非上市股份公司股份转让问题探讨

1、非上市股份公司股份转让问题探讨 从一起真实的案例说起（北京市大成律师事务所郑州分所 李煦燕）两起债权债务纠纷引出两份生效的法律文书，两份法律文书都涉及到某一公司持有另一公司的股份；对于该股份的所有权是否发生转移，两个法院存在着严重的理解和认识冲突。作为参与案件的代理律师，笔者认识到非上市股份有限公司未印制股票时的股份转让在实务操作中存在较大问题，就此希望与同仁交流探讨。一、案情简介彩虹公司出资1000万元，以发起人的身份持有某投资公司11.1%的股份。该投资公司为非上市股份有限公司，效益良好；公司成立时未印制股票，也未置备股东名册。2007年3月，某电器公司向许昌市中级法院提起诉讼，请求借款人

2、某鞋业公司、连带保证人彩虹公司和某服饰公司偿还借款3000万元。法院受理后，应原告请求，裁定冻结了彩虹公司持有投资公司的股份和服饰公司的部分房地产，但工商局以股份公司股份变更不必登记为由未协助办理股份冻结手续。庭审中，原被告达成协议，彩虹公司自愿将其持有投资公司的价值1000万元股份转让给原告、服饰公司将其价值2000万元的房产转让给原告，共同冲抵3000万元欠款。法院据此下达了调解书。此后，电器公司向投资公司主张股东名册变更登记并要求参加股东会，投资公司不予配合。与此同时，投资公司迅速申请郑州市中级人民法院对前述彩虹公司已转让的股份进行了诉前保全（工商局协助办理了冻结手续），继而以债权人的身

3、份提起与鞋业公司（借款人）和彩虹公司（保证人）标的为1500万元的借款担保诉讼。随后，该案也以调解结案，但未涉及保全标的。由于鞋业公司未履行调解书约定的还款义务，投资公司随申请执行彩虹公司被冻结的股份。届时，电器公司才知晓股份又被冻结事宜并向郑州中院提出执行异议。电器公司认为，彩虹公司将其持有投资公司的股份抵偿债务的事实已被生效法律文书所确认，该股份转让行为具有法律效力；郑州中院保全措施在后，且冻结了已属于案外人电器公司的财产，应当撤销其错误的保全裁定。但郑州中院却认为，虽然许昌中院调解书载明彩虹公司以股份抵偿债务，但根据公司法的规定，记名股票以背书形式转让；彩虹公司未进行股票背书，电器公司未

4、办理股东名册及相关工商变更登记手续，故彩虹公司的股份所有权并未发生转移。遂驳回了电器公司的执行异议。本案的主要争议焦点为非上市股份公司股份转让是否以股票背书和股东名册登记为唯一生效要件，以下我们展开讨论。二、非上市股份公司股份表现形式股份是股份有限公司股东对公司的出资，是股份有限公司特有的概念，它有多种含义：第一、从公司资本角度讲，股份是公司资本的构成单位，它代表了一定份额的资本，或者说公司资本是由若干股份为基本单位组合而成，股份是公司资本的基础；第二、从股东的角度，表示股份持有人在公司的法律地位，即股东的资格，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础；第三、从股票的角度，股份是股票这一

5、有价证券依附的物质内容和存在基础。如果没有股份的存在，股票也就成为毫无意义和价值的东西。对于上市公司来讲，股票代表了公司所有股份，股份的表现也只有股票这一法定形式 ；但对于非上市公司，股份并不仅仅表现为股票一种形式。在实践中，一些股份公司未依公司法的规定向股东交付股票，故在股份转让时股东不能依公司法第一百四十条的规定进行股票背书交付。股东资格的确定，依赖于股份的表现形式，在股份表现为股票的情况下，股票可以作为股东资格的主要证据，在没有股票的情况，股份发生转移时，如何确定股份持有人便容易引起争议。除股票这种法定表现形式外，实践中股份还可能表现为以下不同形式：（一）工商管理部门的登记工商管理部门对

6、公司股东的登记材料可以作为证明股份持有人，即股东资格的表面证据。但对股份有限公司股份转让而言，不宜以工商管理登记为股权变动公信力产生的必要条件，因为法无明文规定，不能苛求。首先，工商登记历来都是宣示性登记，而非设权性登记，即只具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能，不具有设权作用；其次，法无明文规定不登记。我国公司法第一百四十条第一款规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”。这里并未提及工商登记。（二）股东名册的记载股东名册的变更登记是法定的股份变更形式要件。股东名册的记载具有权利推定力，即虽然不是确定股东

7、权利所在的根据，但是确定谁可以无举证地主张股东的形式上资格的依据。换言之，股东名册的记载并不是确定谁是真正的股东的源泉证据，而只是确定谁能无举证地证明股东权的形式上的根据，也即股东名册对记载股东资格的确定有推定效力，但可为举证所推翻。另一方面，将股东记入公司股东名册，是股东的权利，公司的义务，因此，股东名册未记载的股东，也不是必然没有股东资格，因为公司拒不作股东登记或登记错误，属于履行义务不当，不能产生剥夺股东资格的效力。（三）合法取得股份但登记形式欠缺在股份转让中，受让人合法受让了股份，但因公司未制作股票，无法履行背书交付形式；或由于公司设立时操作的不规范，有的公司并未设置股东名册，股东转让

8、股份的情况也就不可能记载于股东名册之上；还有的公司虽然设置了股东名册，但是未依照股东的要求将股份转让情况记载于股东名册；也有些公司在对股东名册进行变更登记后，未办理工商变更登记如此种种。在实践中，股份受让人已经合法支付了对价，但并未办理变更登记的情况不在少数；股东被公司不当剥夺或限制股东权利的情况也并不罕见。因此，对于合法的股份受让者，不能因为某些登记形式欠缺而否认其股东资格。三、股份权属变更登记与股东资格认定股份的表现形式不同，必然引起股份转让时交付形式和权属移转的不同。在股份公司未印制股票时，股份如何转让、交付何时完成存在很多疑问。笔者立足实践，提出以下观点。（一）股份权属登记不是股份转让

9、的生效要件公司股权在法律上具有类物权的性质，只有在股东名册和公司登记机关对股权进行变更登记后，股权变动才能对善意第三人产生相应的对抗效力。有观点认为，股权作为一种特殊的财产权利，变更登记手续的办理是股权转让合同生效的条件；在没有完成股权登记手续的情况下，股权转让合同不发生法律效力。我认为这一观点将股权的取得方式和股权的确认结果混为了一谈，违反了意思自治原则。变更登记只是对结果的确认，并不能对股份的取得产生障碍。在股份转让中，若当事人约定合同在股东名册办理或在工商管理部门办理变更登记后生效，则合同为附条件合同，应以条件的成就确定合同的效力；否则，合同的生效并不需要以变更登记为要件。（二）未印制股

10、票时股份转让的交付股份转让协议的成立并生效是股份转让的前提，合同行为仅是设定行为，它需要实实在在的处分行为。合同的履行需要合同标的的交付，股份的转让也不例外。对记名股票而言，应以背书完成交付；背书使得合同当事人之间的转让行为即时完成，在当事人之间无疑具有决定股权转让的效力；对不记名股票，则需要实物凭证的交付。但在本案中，公司未印制股票，怎么体现交付呢？转让人没有股票可供背书，所以无法履行公司法规定的交付行为；但其转让行为并不违反法律规定或损害他人利益，因此就应当以股份转让合同确认其股份转移的效力。法律规则来源于生活又高于生活，在法律没有明确细致的规定时，应当承认实践中合理合法的操作和惯例；不能

11、将法条与现实分开，使法官成为自动的机械。我认为，只要意思表示真实，不存在无效合同的情形，股份转让合同生效就应当视为已完成股份的交付，股份转让生效。当然，这里只能明确双方当事人之间的法律关系，如果涉及第三人，还要以其他法律要件为必要。（三）股份持有人即股东资格的认定从以上论述可以看到，非上市股份公司未印制股票的情况下，股份持有人转让股份时转让合同生效即认为其完成了交付。因为股份转让行为合法有效，就应该确认股份受让人的股份持有人地位，即股东资格。这样做的意义在于：第一、合法有效的股份转让应受到法律保护，受让人的股份持有人地位应该得到法律承认；第二、变更登记的义务在于公司，而不在于受让人，在公司怠于

12、履行变更义务时，法律应保护受让人的权利，不能因公司的失职行为损害受让人的利益；第三、变更登记普遍认为具有对抗效力，对善意第三人发生公信力。善意第三人和股份受让人的利益应寻求平衡和协调，不能将变更登记的对抗效力扩张为生效效力，而不顾及股份受让人的权益，不承认股份受让的有效性。结合本案事实，彩虹公司愿意将其持有的投资公司的股份转让给电器公司用于冲抵欠款，双方意思表示真实，在彩虹公司没有股票的前提下，股份转让行为在合同生效时即产生法律效力，而调解书则更确认了这一效力。四、股份移转形式欠缺时对第三人的效力股东名册的登记区别于工商登记，前者是内部登记，后者是外部登记。登记的主要作用在于将原仅在股权转让双

13、方之间发生的股权变动，通过记载、公告的方式，使外界（包括公司和公司外第三人）知晓，从而达到保护静态安全（权利人对股权的保有利益）和动态安全（公司与公司外第三人在与股东发生相关法律行为时的利益）的双重安全。股份变更登记对第三人的效力可以分两种情况：（一）善意第三人根据商法外观主义原则，第三人基于诚实信赖而相信登记机关的公示与之为法律行为的，应优先保护善意第三人的利益，维护交易秩序。若登记与事实不符，则应寻找致瑕疵产生的责任人。若既无内部登记，也无外部登记，则应从其源头寻根刨底，弄清法律关系的真实面貌，然后据法处理。（二）恶意第三人恶意第三人指对股份转让知情，但出于其他目的对抗转让行为的人。在本文提到的案情中，投资公司对彩虹公司将其股份转让的事实非常清楚，正是为了自己的利益，投资公司一方面不依法办理股东名册的变更登记，另一方面恶意申请对已转让股份进行财产保全继而申请执行，明显不属于善意第三人。各国的商业登记法律都规定，登记事项经公示之后