浅析劳动合同试用期的有关法律问题

1、内容提要 劳动合同试用期是劳动合同法规定的劳动合同可以特殊约定的内容之一。劳动合同的试用期是与劳动者利益息息相关，并受到劳动者广泛关注的一个问题。长期以来，试用期作为劳资双方权利义务尚未全面确立的考察期，在现实生活中往往被用人单位滥用，从而损害劳动者合法权益。鉴于这个问题，本文通过探析有关试用期约定环节内所涉及的一些法律、法规以及管理中存在的问题进行归纳分析，阐明劳动合同试用期与其他聘用关系试用期的区别，厘清劳动合同试用期是否属于“自由解约期”，解读用人单位在劳动合同试用期内解除劳动合同的限制，讲解用人单位聘用、考核、解除试用期内员工的劳动合同的正确做法，以及探讨劳动合同法试用期制度的缺陷与建

2、议。通过本文便于用人单位能够“追本溯源”，从源头把握和认识试用期的相关法律政策和正确的操作方法，更好地运用法律、法规，不断提高自身的管理水平和法律意识，减少不必要的劳动争议，促进劳动关系和谐发展。 劳动合同试用期是伴随着劳动制度不断完善而产生的；特别是劳动合同法实施后，劳动合同试用期得到了进一步规范，为用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件提供了更明确的法律依据和强有力的法律保障。但在劳动合同试用期中也出现一些问题：如用人单位误解劳动合同试用期就是“自由解约期”，随意在试用期内解除劳动合同；有些用人单位将处于试用期的劳动者视为廉价劳动力，任意压低基本工资，甚至不

3、给工资。同时，由于实践的复杂性及立法者的疏漏，劳动合同法中的试用期制度还存在不足，如试用期工资标准不明确、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期起争议、试用期劳动合同的解除存在漏洞等，需要从多个方面进一步完善。一、劳动合同试用期的含义劳动合同试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。“劳动合同试用期”是伴随着劳动法的出台而出现的；到了劳动合同法的实施又得到了进一步完善。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给用人单位

4、考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收员工的利益，使被录用的员工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。另外，除了企业员工劳动合同试用期外，还有两种试用期，一是国家公务员的试用期，按照国家公务员法的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；

5、被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二、劳动合同试用期的相关法律规定劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资

6、或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 三、新、旧法关于劳动合同试用期规定的变化（一）试用期期限的变化劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：1、劳动合同期限在一

7、年以下的试用期限。旧法规定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；新法规定，劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。2、劳动合同期限在一年以上的试用期限。旧法规定，劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。新法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（二）有关试用期适用的变化1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限。旧法

8、规定，没有具体规定，可以约定试用期。新法规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。2、不能重复约定试用期的适用。旧法规定，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。新法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。3、非全日制用工不得约定试用期。旧法规定，劳动法没有具体规定；2003年5月30日劳动保障部颁发的关于非全日制用工若干问题的意见却明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。新法规定，劳动合同法第十七条规定用人单位与劳动者

9、可以协商约定试用期，将试用期作为劳动合同的约定条款，而不是必备条款。劳动合同法第七十条针对非全日制用工的特殊性，对劳动合同法第十七条做出了限制性的规定，明确禁止非全日制用工约定试用期，更好地维护了非全日制劳动者的权益。同时，用人单位违反劳动合同法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期的,应当承担相应的法律责任。按照劳动合同法第八十二条的规定，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。（三）约定的试用期违反法律规定的处理旧法规定，劳动法没有具体规定。新法规定，用人单位如果擅自设立试用期、延长试用期期限或

10、者增加设立试用期的次数，均属违法行为，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。四、劳动合同试用期与大中专毕业生实习期的区别大中专毕业生实习期是学校与用人单位签的实习协议，与劳动合同试用期的主要区别是：（一）从功能上看，设立实习期是用人单位便于对即将走出校门的实习生熟悉业务、提高技能的教育和培训，其主要功能是学习；而试用期强调的是相互了解、选择，认定彼此是否适应，其功能是评判。（二）从适用对象上看，实习期仅适用于即将毕业的学生；而试用期对变更工作后的劳动者同样适用。（三）从适用上的后果看，用人

11、单位对表现特别不好的实习期随时可以退回学校；而对试用期内的劳动者只能是解除劳动合同。五、劳动合同试用期是否属于“自由解约期” 劳动合同法赋予劳动者以 “无因解约权”，目的是保障劳动者的自由择业权，促进劳动力的自由流动。除法律特殊规定的情形外，劳动者无须什么理由，一般只须提前一个月，试用期内只须提前三天通知用人单位，就可以解除劳动合同。相反，对用人单位解除合同，则设置了种种限制。劳动合同法第三十九条列举了用人单位可以单方解除劳动合同的六种情况，包括劳动者严重违规、严重失职、欺诈、重大过错和刑事犯罪等，其中针对试用期的特殊条款是“证明不符合录用条件的”。另外，在劳动者存有过失、患病或非因公负伤、不

12、能正常工作等情况下，用人单位也可以解除劳动合同。由此可见，劳动合同试用期对劳动者而言是自由解约期（提前三天通知），对于用人单位来说却并非如此。劳动合同法第二十一条规定：用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同的，应该对劳动者说明理由。有人看到这一规定，误以为只需说明一下理由，就可以随意解除处于试用期内的劳动合同，许多企业事实上也是这么做的。在笔者看来，这未免有点断章取义了。那么什么是“被证明不符合录用条件”？什么是试用期内 “被证明不符合录用条件”是一个备受争议的问题。一旦发生争议，用人单位有相当重的举证义务。首先，要明确录用条件是什么。用人单位当然有设置“录用条件”的权利，为了招聘到优秀的员工

13、，不妨把录用条件订得高一点、细一点，而且要明确。其次，“录用条件”要合法，不违背公序良俗，比如，有的用人单位将“思想前卫，能陪客人喝酒”定为 “录用条件”，这肯定是不行的。最后，解约时要证明 “不符合”录用条件也是用人单位的义务。六、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，

14、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同

15、所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。七、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的法律责任（一）用人单位违法约定试用期的情形：1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。如a 公司招收b某后，与其

16、签订了为期一年的劳动合同，约定试用期为 3 个月。劳动合同法规定：劳动合同期限 1 年以上 3 年以下的， 试用期不得超过 2 个月。因此，a 公司在 1 年期合同中约定 3 个月的试用期，显然是违法的。2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。实务中，以下情况不得约定试用期：第一，同一用人单位先后两次聘用同一员工，无论这中间是否有间隔都不得重复约定试用期；第二，员工在同一用人单位进行调岗（如升职或转岗）也不得再次约定试用期。 3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动

17、合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。（二）根据劳动合同法第八十三条的规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用

18、期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据这一规定，用人单位违反本法规定,与劳动者所约定的试用期，如果还没有实际履行的，由劳动行政部门责令用人单位予以改正，使之符合本法的规定；如果无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。（三）赔偿金是承担违约责任的一个重要方式，其是指合同当事人一方违反合同约定，而给对方造成损失的，应给予一定数量货币进行赔偿。给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定，给另一方造成了实际损失。假定劳动者的月工资为每个月1000元，违法约定的试用期期

19、限为三个月，则用人单位应当向劳动者支付100033000元赔偿金。这里应当指出的是，对于违法约定的试用期，只要劳动者已经实际履行，用人单位要按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间，则用人单位不需要支付赔偿金。在上面的例子中，违法约定的试用期期限为三个月，假定劳动者实际上只履行了一个月的试用期，用人单位应按一个月的期限向劳动者支付赔偿金，即赔偿1000元。八、用人单位招聘、考核、解聘试用期内员工的正确做法 在实践中，有不少用人单位在试用期内发现劳动者不符合劳动合同和单位的录用条件，但没有及时解除合同，或者为其另行安排工作，等到试用期满后，出于某种考虑，又提出解除合

20、同或延长试用期的要求，用人单位的这种做法若没有法定理由，这种做法是没有法律依据的。 根据劳动合同法的规定，劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同。而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，则可以随时单方与劳动者解除劳动合同。也就是说，证明劳动者不符合录用条件是用人单位在试用期解除劳动合同的前提条件，不符合录用条件需要用人单位提供的证据。因此，用人单位一定要做到在进行人才招聘前，一定要对招聘岗位制订完整的、具有可操作性的录用条件，一旦发现新员工不符合录用条件与其解除合同，可以做到有理有据。用人单位在劳动合同试用期问题上，要做好如下工作： （一）在招聘员工前，根据招聘职位的要求，制订

21、出完整的、具有可操作性的录用条件。同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意下列问题： 1、通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存； 2、通过中介公司招录员工的，由中介公司在招录条件上盖章或签字确认，保留证据； 3、自行招聘的，制作详细的招录条件，由招录员工阅读并签字确认； 4、双方在订立的劳动合同中明确录用条件。 （二）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考核。 （三）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。（四）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，不要在试用期后解除。根据是劳动部办公厅对的复函

22、（劳办发199516号）“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。2、用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

23、用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3、用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。九、劳动合同法试用期制度的缺陷与建议在劳动关系中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期等等。劳动合同法和劳动

24、合同法实施条例出台后，对长期以来存在的一些问题进行了规定，但由于实践的复杂性及立法者的疏漏，当前试用期制度还存在不足，如试用期工资标准不明确、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期起争议、试用期劳动合同的解除存在漏洞等，需要从多个方面进一步完善。（一）试用期工资的标准不明确的问题实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给福利待遇。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最

25、低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看，该条对试用期工资的标准进行规定，但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。劳动合同法实施后，学

26、术界、立法者都意识到了这个问题。因此，在劳动合同法实施条例第十五条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该规定体现了三个“不低于”原则，即：一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线；二是不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十；三是不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。但是，这一规定又有可能产生新的问题，即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者，因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，建议在该

27、条文中增加“三者中取其最高者”的字样。（二）“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”，在实践中的争议 “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的员工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。一般情况下，员工初次就业，或再次就业改变用人单位时才可以约定试用期。 为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，劳动合同法第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据劳动合同法第十九条第二款规定的理解，以下情况不得约定试用期：第一，同一用人单位先后两次聘用同

28、一员工，无论这中间是否有间隔都不得重复约定试用期；第二，员工在同一用人单位进行调岗（如升职或转岗）也不得再次约定试用期。但是，这一规定过于绝对，没有考虑到劳动者离职后再次被招用的时岗位变动、技术革新的变化等情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位和原技术工作，有的可能从事新的岗位或要求更高的技术工作。对于劳动者从事原岗位和原技术工作，单位对其有一定的了解，因此不需要再次试用；而对于后者，劳动者从事全新的岗位或全新的技术工作，若不试用，用人单位就有可能不能全面了解劳动者，进而担心其能否胜任工作。在这种情况下，用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工，这对劳动者而言也是很不公平的。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为，这一规定十分合理。建议，在劳动合同法第十九条第二款之后加上“但书”，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期。”（三）关于试用期劳动合同解除