论我国破产撤销权制度的理论与实践反思

1、论我国破产撤销权制度的理论与实践反思 摘 要 本文立足于我国破产撤销权制度的立法与司法现状，借鉴外国先进立法经验，在完善我国破产撤销权制度理论规定的同时，也应在综合权衡各方权益与交易安全价值理念的基础上对相关问题的做出合理的司法判决 关键词 破产撤销权 欺诈性行为 偏颇性清偿行为 管理人 临界期 作者简介：陈华茂，重庆经纬资产清算有限公司 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.12.181 从我国破产法体系的发展历程来看，我国的破产撤销权制度起步较晚，相关规定也不够健全，发展还很不成熟。2013年出台的最高人民法院关于

2、适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）【以下简称破产法司法解释（二）】进一步细化规定了破产撤销权行为期间的起算点、部分法律后果、可撤销行为的例外情况等。虽然该司法解释的出台进一步完善了我国的破产撤销权理论体系，规范了司法实践中该类案例的请求权基础，但是仍然存在一些制度缺陷与法律漏洞，尚需予以完善 一、破产撤销权制度的理论与司法现状 （一）破产撤销权的概念 破产撤销权，也称否认权，是指在破产程序中，法律规定的特定主体（通常指破产管理人）对破产企业在破产申请受理之前的法定期间内进行的欺诈债权人或者损害公平清偿原则等有害债权人利益的行为，在法定的行使期间内请求法院予以撤销的法律权利 （二）

3、我国立法上对于破产撤销权的分类 根据我国新破产法的规定，管理人享有对破产申请受理之前一定期间内的债务人行为请求人民法院予以撤销的权利，破产撤销权必须在破产程序开始后即法院受理破产申请后。在我国现行的破产法律体系中，破产申请又包括重整、和解、破产清算。和解作为债务人与债权人会议以让步方法了结债务的程序，无破产撤销权适用的空间。因此破产程序中的撤销权包括重整程序中的撤销权和破产清算程序中的撤销权。另外，我国新破产法规定破产程序终结后一定期间内，发现有可撤销情形的，债权人可请求人民法院追加分配。此项规定是否赋予了债权人在破产程序终结后的破产撤销权，尚存在争议 （三）司法实践中对于破产撤销权案件的判决

4、情况 一方面，破产撤销权诉讼的主体（原告、被告）不统一。有的以债权人为原告、有的直接以破产债务人为原告，但多数还是以管理人作为原告；在被告和第三人方面则更为混乱，有以破产债务人作为被告、交易相对方作为第三人的，有以受益人、交易相对人或者转得人作为被告、债务人作第三人的等。另外，重整程序中破产撤销权的当事人的认定情形更为复杂 另一方面，可撤销行为的认定标准极其不统一。如“明显不合理价格”的判定标准不一，“个别清偿使债务人财产受益”的认定情形多种多样，相应的可撤销行为是否需要相关当事人具备一定的主观要件方面判决更是不统一 二、民法上债权人撤销权与破产撤销权的竞合问题研究 民法上债权人撤销权是指在债

5、权人财产不足以清偿全部债务的情形下，债权人对债务人实施的不当减少其责任财产损害债权人利益的行为请求法院予以撤销的权利。该项制度本质也在于保障一般债权人全体的利益，其行使撤销权后所获得的利益仍归全体一般债权人按照债权比例清偿，而非特定债权人单独享有。尽管债权人撤销权与破产撤销权在行使主体、可撤销情形等方面仍然存在不同。但是从权利行使的本质上来看，两者均是通过撤销债务人不当减少责任财产的行为追回责任财产达到保障全体债权人合法权益的立法目标，具有相同的制度目标。加之我国现行民法与商法两大体系之间边界模糊，债权人撤销权与破产撤销权之间的关系可以粗略的概括为一般规定与特殊规定的关系 民法上债权人撤销权与

6、破产撤销权存在相似的可撤销情形，容易出现权利竞合现象。为此，新出台的破产法司法解释二规定在管理人未行使破产撤销权的情形下，债权人可行使其民法上的债权撤销权。但该项规定实际上是指两者具有明显的先后顺序，具备破产可撤销情形的，只有管理人未行使破产撤销权的，债权人才可行使其民法上的撤销权，而且在管理人因过错未行使的，债权人还可请求其进行损害赔偿。此种权力行使方式仅限于无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易三种情形，若在破产程序中若出现了其他可撤销情形或管理人未行使破产撤销权的，根据该项规定的立法精神，只能由管理人行使破产撤销权，债权人则无民法上的撤销权，此种权利竞合的适用规则不利于对债权

7、人利益的保护 三、破产撤销权的行使相关问题研究 （一）破产撤销权的行使方式及行使主体 我国破产法明确规定破产撤销权必须通过诉讼的方式行使，直接通知受益人或转得人是不能达到撤销不当行为进而追回债务人的责任财产的。但是域外一些国家则规定了不同于诉讼的行使方式，如我国台湾地区“破产法”及其判例则规定了欺诈行为的诉讼上破产撤销权以及偏颇性清偿行为的诉讼外破产撤销权。我国现行的诉讼行使方式对破产撤销权的行使要求过于严格且较为单一，为此我们可以规定管理人可以直接请求第三人返回财产，若对方拒绝的则必须提起诉讼。另外根据破产法的规定管理人尚未行使破产撤销权，第三人即以可撤销行为向管理人请求实现其权利的，管理人

8、即可不起诉而直接以破产撤销权予以抗辩 我国破产法将破产管理人作为破产清算程序中的行使主体，从语义解释来看，我国法律并未赋予债权人破产撤销权。笔者认为，在债权人享有民法上撤销权并能够在破产程序中行使时，无需再赋予债权人以破产撤销权。法律明确规定债权人作为破产程序终结后的行使主体而非由法院主动撤销。至于重整程序中的行使主体在理论与实务界一直存在很大的争议，破产法规定重整期间，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和债务并且管理人的职权也由其行使。严格按照语义解释，破产撤销权作为管理人的职权自然也应转移给债务人，但由于破产撤销权是对债务人的不当行为予以撤销，若将债务人作为行使主体容易产生自我诉讼的情

9、况，不利于债权人利益的保护，因此仍应由管理人作为重整程序中的行使主体。我国破产法司法解释二第9条第1款的规定可以间接的认为我国是将债务人与相对人作为共同被告的，此种规定既能撤销债务人的不当行为也能从相对方那里追回债务人的责任财产，减少了诉讼环节节约司法资源，较为合理。 （二）可撤销行为的行为类型及其限制 我国破产法并未对可撤销行为进行分类，但学理上通常将其划分为欺诈性行为与偏颇性清偿行为 1. 欺诈性行为。它是指债务人行使的使债务人的责任财产不当减少导致各债权人的受偿份额降低的行为。具体表现为：（1）无偿转让财产的行为。这里的无偿转让仅限于积极的作为如赠与，消极的不作为将作为另外一种可撤销行为

10、即放弃债权。但是我国相关法律并未对此类行为进行一定的限制，对此我们可以借鉴域外相关国家的立法，将基于世事人情而给予的礼金、宴会礼物以及具有公益性质的赠与等视为合理转让，不可予以撤销。（2）以明显不合理的价格进行交易的。对于“明显不合理的价格”的判定是理论与实务界最大的争议焦点，对此，我们可以在我国合同法及其司法解释对民法上债权人的撤销权中的“明显不合理的价格”的认定的基础上，借鉴外国的立法经验，根据交易的场所、交易当时同类财产的市场价格、交易方式以及交易双方之间的利益关系对此予以判断。（3）放弃债权的。一般情况下放弃债权包括积极放弃债权与消极放弃债权两种形式。消极放弃债权的行为是否可予以撤销仍

11、然存在争议，笔者认为，为了充分保障债权人的利益，消极放弃债权的行为也是可撤销的，只是对其主观要件要求更为严格 2.偏颇性清偿行为。它是指债务人行使的使个别债权人取得优先受偿地位或获得更多清偿顺序的不当行为。主要为：（1）对没有财产担保的债务提供财产担保的。它是指债务人在债务成立后的一定期间内对原先没有财产担保的债务以自己的财产为其设定抵押、质押等担保权利的。他人提供的担保由于并不能减少债务人的责任财产以及在债务成立的同时设定的担保没有改变债权人的受偿顺序，均不在可撤销之列。但是法律并没有规定此处的债务是仅为债务人的债务还是尚包括为他人提供担保，笔者认为为他人提供担保应区分有偿担保与无偿担保，有

12、偿担保的价值若低于担保财产的价值的则可撤销，否则不可撤销，而对于无偿担保行为则应纳入无偿转让财产的行为体系中予以撤销。（2）危机期间的个别清偿行为。它是指债务人在破产申请受理的一定期间内存在一定的危机情形即在债务人不能清偿到期债务时，其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力下，仍对个别债权人进行清偿，但个别清偿使债务人财产受益的行为则不在可撤销之列。企业破产法司法解释二进一步对其进行了一定的限制：对以价值高于债权额的自有财产设定担保物权的债权的清偿；经过诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿（债权人与债务人恶意串通的除外）；为生产经营目的支付的水电费以及支付的劳动报酬、人身损害赔偿金等。这些规定有

13、的是对“使债务人财产受益”具体细化，有的则体现了破产法的人文关怀精神，有的则是对司法权威的尊重，体现了我国破产法的进步。（3）对未到期的债务提前清偿的。此处债务应指无财产担保的债务，若对设有担保物权的债务的提前清偿，由于其享有法律规定的优先受偿权，不会侵害其他债权人的公平受偿地位，不在可撤销之列。此外新出台的企业破产法司法解释二对此进行了一定的限制，将在破产申请受理前一年内提前清偿的未到期的但在破产申请受理时已经到期的，排除在可撤销行为之列。但是危机期间提前清偿的未到期债务在破产申请受理时已经到期的，除具备个别清偿行为的例外情形的仍应作为个别清偿行为予以撤销 （三）破产撤销权构成的主观要件 我

14、国破产法并未明确规定破产撤销权的主观要件，有学者认为其构成只要具备法定情形即可推定债务人存在恶意，无需考虑第三人的主观要件即应撤销。但是笔者认为，在现行市场交易日益复杂多样的社会背景下，为了更好的保护交易安全促进市场秩序的稳定，应通过立法明确规定不同的行为应具备不同的主观要件，对此可借鉴民法上债权人撤销权的主观标准。债务人的主观要件方面，除了消极放弃债权的行为要求债务人须存在恶意之外，其他的可撤销行为只要债务人实施了不当行为则推定其存在恶意，但其提供证据证明其无恶意的除外。受益人、交易相对人、转得人的主观要件方面，除了“以明显不合理的价格进行交易”的交易相对人存在恶意的，其他可撤销行为均不考虑相关方的主观要件 （四） 破产撤销权行使的法律效力 根据撤销权的一般原理，行使撤销权后相应的行为溯及既往的无效，一切法律关系均应回复到原来未进行交