设立中公司签订的合同是否无效

1、设立中公司签订的合同是否无效对于公司成立之前，设立中公司能否以设立后公司的名义与第三人订立合 同的问题，我国公司法和合同法中没有明确规定，学术界也鲜有讨论。实践中，法院往往以签订合同时，设立中公司尚未依法成立，不具备从事经营活动的主 体资格，因而违反了法律禁止性规定为由，判定合同无效。笔者对上述实践中 的习惯做法不甚赞同。虽然，依据我国公司法和合同法相关原理，如果合同主 体不符合法律规定，合同应确认为无效，导致合同无效的责任方应承担相应的 法律责任。笔者认为，对于设立中公司以设立后公司名义签订的合同不宜一概 认定无效。判定合同无效的依据是合同法第五十二条第五款(合同因违反法律、行政法规的强制性

2、规定而无效)和公司法第二十六条第四款(公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期)。所谓法律、行政法规的强制性规定，应该指的是公司登记管理条例第三条第二款规定：“未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”第十六条规定：“预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”上述规定仅是对公司该种活动的原则性禁止，并未明确“以公司名义从事的经营活动和签订的合同无效”，即使推出合同无效的结论，其合理性也是值得怀疑的。判定该种合同无效的出发点是考虑到名称是法人或非法人团体的附属物，以某一团体的名称为某种法律行为，必须以该团体的存在作为前提，否则，将会因“名不符实”而导致民

3、事欺诈。公司未经设立登记而以公司名义与第三人签订合同容易发生蒙混牟取不法利益的行为，应当予以禁止，但是这种不法行为是否必然导致合同的无效?合同的效力是否可以被追认?目前我国合同法对于 一般的欺诈仅仅规定为“可撤销合同”，何况，未成立的公司以成立后的公司 名义签订合同，常常并不存在欺诈的问题，第三人常常是知情的。此种情况下，仍认定合同无效，似乎过于严苛，也不符合“鼓励交易”和保护交易安全的合 同法基本原则。认定该种合同无效的观点认为，其考虑是要尊重国家公权力的行使，如果不判定该种合同无效，就不能有效地维护工商登记机关的权威，会扰乱工商部门对公司和合同的管理秩序。笔者认为，这是两个性质不同的问题。

4、虽然为了使民事活动规范有序，国家要防止滥用私权的行为，用公权力保证私权利不越轨，但是民法的核心是保护私权利不受公权力侵害。另外，承认该种合同的效力并不妨碍工商等国家管理部门对这种不法行为进行打击惩治，公司登记管理条例第七十二条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，并处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在法院审理中，发现该种不法行为，完全可以通过司法建议等形式，建议工商局等国家行政管理机关对该种行为进行处罚、惩治。从我国合同法的立法取向来看，一个突出的特点是减少无效合同的数量，放

5、宽对合同主体资格的要求，如对超越经营范围的合同不再认定一律无效，对一般因欺诈订立的合同规定为可撤销合同。可见，我国合同法的立法原则是鼓励交易，减少无效合同。笔者认为司法实践中法官应改变以前轻易宣告无效的思考方式和解决问题方式，从严控制无效合同的范围。其实，世界各国对因主体资格的欠缺而导致合同无效的判定都是从宽掌握的，尽量减少无效合同。如法国商事公司法第五条第二款规定：“在公司获得法人资格之前，以筹建中公司名义进行活动的人，对因此完成的行为负无限连带责任，但公司在合法成立并重新承担已承诺义务的除外，这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。”笔者认为，我国公司法虽然未有明确规定，但考虑合同法中关于债权债务转移和合同主体变更的一般原理，只要公司对设立中公司以公司名义所签订的合同予以认可，这种合同就直接对公司发生效力。笔者之所以认为这种合同不应认定无效，最主要的理由就是设立后的公司只要后来在协议上补盖了章，这种行为应认为是对该合同进行了认可和追认。综上，笔者认为不宜认为设立中公司以公司名义签订的合同一律无效，而应在认定合同有效的同时，变更行为主体，由设立中公司及其代