第三章 合同的订立

1、第三章 合同的订立第一节 概述一、订立的概念缔约人为意思表示，并达成合意的状态。动态行为和静态协议的统一体。动态行为：包括要约邀请、要约和反要约等制度。产生先合同义务和缔约过失责任 静态协议：缔约达成协议、合同的主要条款也就是双方当事人的主要权利义务已经确立二、意义合同的订立是合同行为开始的条件，有了合同订立，才会有合同的效力，解释，履行，解除，等等制度。思考题：为什么要区分两个过程：静态和动态呢？三、成立要件联系民事行为的成立要件一般认为应该有三个条件：1 有当事人2 有意思表示3 有标的第二节 要约一、概念和构成要件（一）概念是意思表示，又被称为发价，发盘，报价，出盘（二）构成要件1要约必

2、须是特定人所为的意思表示行为人特定自动售货机2要约必须向相对人发出相对人可以特定（一般情况下）也可以不特定（悬赏广告）3要约必须以缔结合同为目的要约和要约邀请的区别要约要约邀请相同点均为意思表示不同点以缔约为目的以要约为目的自动售货机，悬赏广告价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、广告思考题：指出下列各项属于要约还是要约邀请：招标；投标；未经定购而邮寄或投递的商品；4内容确定明确，不含糊不清 【我有一辆车要卖给你】5要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束。即对自己有约束力，有人认为是效力，不是条件二、法律效力 1 生效的时间，关于意思表示的生效时间的立法例（1） 表达主义（2） 发

3、出主义（3） 到达主义非对话（4） 了解主义对话关于数据电文的规定。2对要约人的约束力不得随意撤销或加以限制、变更和扩张。3对受约人的效力，原则上无约束力，也不能继承【是一种法律地位，非财产或权利】4要约的存续期间定有存续期间的未定有存续期间的一段合理的时间在途时间考虑时间三、撤回和撤销（一）撤回和撤销的概念（二）撤回和撤销的区别1时间2是否当然能产生效力（三）对于撤销的限制1要约中规定了承诺的期限明确表示不可撤销2以其他形式明示不可撤销从行为中推定不可撤销3受约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作四、消灭（失效）（一）拒绝要约的通知到达要约人（二）要约人依法撤销要约（三

4、）承诺期限届满，受约人未做出承诺（四）受约人对要约的内容做出实质性变更（五）要约人或受约人死亡第三节 承诺一、概念和构成要件（一）概念：是受约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。1仍然是意思表示，又被称为接盘（二）构成要件1承诺必须由受约人做出。【行为人特定】2承诺必须向要约人做出。【对象特定】思考题：案例：甲在和丙喝茶时说：“昨天乙向我提出用 5 万元购买我收藏了很久的张大千的那幅名画，经过一个晚上的考虑，我决定出手了。”甲的这番话是否构成承诺3承诺的内容应当与要约的内容一致。【关于内容的要求】（1）英美法上的“镜象规则”（2）区分实质变更和非实质变更思考题4.承诺必须在要约的存续期间内做

5、出。案例：甲向乙发出要约中写到“请于 7 月 1 日之前答复”。问在下列情况下承诺是否有效：1乙在 6 月 29 日发信，6 月 30 日甲收到2乙在 6 月 30 日发信，7 月 2 日甲收到3乙在 7 月 2 日发信，3 日甲收到二、承诺的方式 1回忆意思表示的方式2英美法系的规定指定了方式严格要求必须按照某种方式不严格要求必须按照某种方式未指定方式3国际货物销售合同公约承认积极默示的方式4我国和国际货物销售合同公约一致，原则上是通知的方式，也承认积极默示的方式。【参见书上列举的法条】三、承诺的生效时间：参见邀约的生效时间四、承诺的撤回只可以撤回不可以撤销，因为承诺的撤销实际相当于合同的解

6、除。第四节 竞争缔约一、招标投标程序招标投标程序，是由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人，并与之订立合同的方式。该程序主要分为以下几个阶段：1招标阶段2投标阶段3开标、验标阶段4评标、定标阶段二、拍卖程序拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。当事人主要包括：拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖的方式：一般式和荷兰式拍卖人资质和拍卖的具体程序。（请同学们参考中华人民共和国拍卖法第五节 强制缔约一、含义是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务强制缔约和一般缔约程序的区别：承诺不仅是一种权利，还是一种义务。二、强制缔约

7、存在的必然性公平原则的要求，平衡双方当事人的地位。三、适用的范围多为公用事业：邮政、电信、医疗和出租车等。第六节 附和一、含义是指合同条款拟定，对方只有符合同的缔约方式。缔约我国大陆格式合同或格式条款德国一般交易条件法国符合合同我国台湾定型化契约或定型化契约条款标准合同或标准合同条款由当事人一方预先合该条款方能成立二、法律特征 1广泛性、持久性和细节性2单方事先决定性 3不变性。不容商量“take it or leave it”4以书面明示为原则。可以在合同中写明，也可以是店堂公告的方式5当事人一方在经济上处于优势地位。三、优点和缺点 1优点降低交易成本，促进交易和经济的发展是其能够产生和存在

8、的原因2缺点一定程度上违反意思自治原则，不公平现象容易发生也是立法的目的四、对格式条款的规范主要有这样几个方面1提示注意和说明2对格式条款的解释3格式条款和非格式条款（手写条款）不一致的4格式条款的无效以上是我国合同法对格式条款的有关规定，比起外国的立法，显然是不完善，书中介绍了外国特别是德国的规定小资料：德国法中关于一般交易条件的规定首先对格式条款的使用作了分类：格式条款定入商业合同和定入消费合同。对于订立入消费合同：一般情况下需要对格式条款作出说明，特殊情况则不需要说明，这主要看法律是如何规定的，如果需要说明的说明的方式也因不同的情况而有所不同。对于订立入商业合同的，有特殊的适用原则和理论，主要有：1 民法的一般缔约理论2 系列交易理论3 共同了解理论4 “习惯做法”或“商业惯例”的适用第七节 要约承诺的变异程序一、交错邀约交错要约，是指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。英美法和大陆法的态度不同英美法重形式，一开始持否认态度美国法改变了英国法的做法，采取宽容的态度，开始注重内容。大陆法重视内容，德国法上对于此问题有争论，但基本上是采取的是肯定的态度，如我国台湾。二、意思实现是指依照习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，