过失危险行为的犯罪必然性思索

1、过失危险行为的犯罪必然性思索一、问题的缘起刑法修正案(七)第11条所折射出的立法导向 刑法修正案(七)已于2009年通过，此次修正案共15个条文，涉及20多个罪行规范，亮点颇多。其中刑法修正案(七)第11条妨害动植物防疫、检疫罪修改为:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本条对原逃避动植物检验罪的修改主要表现在以下两方面:其一，是对该罪行为的扩大，即将动植物检疫扩大到动植物防疫和检疫，“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”，引起相应后果的行为即可构成犯罪。其二，也是对本条修改的最亮

2、点，增加了有关危险犯的规定。 该条明确指出，“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”，也可构成本罪。而关于本罪的主观罪过，学界历来争议颇大。有学者主张为故意;1有学者主张是过失，同时认为行为人违反有关国家规定可能是故意;2也有学者提出有关“复合罪过”的概念。3 笔者认为，罪过是行为人对自己的行为所引起的危害结果所持的心理态度，是实行行为和危害结果之间的主观联系。在妨害动植物防疫、检疫罪中，虽然行为人实施违反有关动植物防疫、检疫的国家规定的行为可能是明知故犯，但对于行为将引起重大动植物疫情，或者有引起情节严重的重大动植物疫情危险，在主观上应当是疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但却轻信能够避免

3、的态度。如果行为人故意以违反有关动植物防疫、检疫的国家规定的行为引起重大疫情，则其构成的不应该是本罪，而是以危险方法危害公共安全罪。妨害动植物防疫、检疫罪的主观心态表现为过失，而有引起情节严重的重大动植物疫情危险也可构成本罪，易言之，因过失行为所引起的严重危险状态也被定罪量刑，纳入了刑法评价和规制的范畴。至此，围绕过失危险犯的有关争论又一次被推向了前沿。 二、过失危险行为犯罪化的理论基础 对在我国刑法理论中确立过失危险犯，不少学者提出了质疑: 其一，有学者主张，“危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，就会无限制地扩大过失犯罪的范围。在业务活动中，行为人违反任何一项注意义务(主要是

4、规章制度)都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为。”4认为过失危险行为犯罪化违背了刑法的谦抑性原则，将导致刑罚的滥化，与现代刑法的价值取向相违背。 其二，有学者认为，“从主观上讲，过失犯罪的发生是行为人在日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样的行为人积极追求或者放任危险结果的发生，所以从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大积极意义”。5这两个问题，一个关乎现代刑事立法的价值取向，一个涉及刑罚目的的有效实现，均是确立犯罪圈、刑罚圈的根本性、基础性问题，亦是过失危险行为犯罪化的理论依据。在论证过失危险行为犯罪化的

5、必然性之前，有必要对上述观点加以辩驳，以纠正认识上的误区，为过失危险行为犯罪化确立理论前提。 (一)关乎刑法谦抑主义:过失危险行为犯罪化应仅限于特定领域 近代以来，刑法崇尚谦抑主义，即“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚(采用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益有效的预防和控制犯罪。它表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以控制的，才能运用刑法的方法，即运用刑罚手段解决社会冲突”。6而过失危险行为犯罪化，行为人要对自己的过失所造成的危险状态接受刑法意义上的规制、承担刑法意义上的责任，这确实极易使人们在日常生产和社会生活中因惮于刑罚处罚而变得

6、无所适从，也极易导致主观归罪，使得刑罚的滥化，乃至重刑主义。所以，过失危险犯必须严格控制在特定的领域内。那么，哪些过失危险行为才能犯罪化?笔者认为:仅有符合以下三个条件的过失危险行为才能犯罪化: 其一，过失应为业务过失。业务过失相对于普通过失而言，是行为人在业务活动过程中，违反基于业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理状态。这里所说的注意义务，也称特别注意义务，是国家为维护正常的生产、生活秩序和发展需要，对某些从事特定业务活动的人，提出的特别注意义务。一般而言，业务过失的危害大于普通过失，特别是在现代科技条件下，生产生活中具有的危险源越来越多、危险性也越来越大，从事这些业务活动，违反

7、注意义务，一旦形成实害则损失不可估量。7 其二，过失危险犯所言的危险应仅限于具体的危险。刑法理论中危险犯被分为具体危险犯与抽象危险犯，“前者以发生侵害法益的具体危险作为犯罪构成要件，后者仅以发生抽象危险为已足”，8抽象危险状态是一种拟制的危险状态，是一种与现实危险状态无关的抽象存在，是不能够被人现实把握的;而具体的危险本质上是一种可被人把握的结果，具有现实性和客观性，要求其在事实上必须存在，是不能靠推测或拟制来认定的。有学者鲜明地指出两者的区别:“盖抽象危险犯之危险，其抽象化程度较具体危险为高，其发生侵害法益之可能性较具体危险为低”。9 其三，严格贯彻罪行法定原则，只能以刑法明文规定的过失危险

8、行为犯作为处罚的依据，刑法没有明文规定的一律不得加以刑罚处罚，严格排除过失行为的扩大和类推解释，严格限定过失危险行为犯罪化的存在领域。 (二)关乎刑罚目的:过失危险行为犯罪化有助于实现一般预防和特殊预防在我国，通说认为刑罚的目的是预防犯罪，即特殊预防和一般预防。所谓特殊预防，是指通过适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，防止他们重新犯罪;一般预防，是通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪分子，防止他们走上犯罪的道路。首先，从一般预防的角度看，如果将过失犯罪的界限划在有实际侵害后果的发生，刑法只处罚实害犯，这会使那些有严重违反注意义务并对他人生命、健康和重大公私财产产生严重威胁的人感受不到刑法的威力

9、，使他们觉得刑罚离自己很远，因为在实际侵害发生之前，谁都相信自己是不会出事的，存在侥幸心理。10故而，仅对那些造成实际侵害后果的过失犯判处刑罚，并不能促使社会上的其他人警醒，起不到很好的警戒和预防作用。若将刑法规制的时间适度提前，则会促使那些有意违章者对自己行为的后果予以高度重视，在相信不会“出事”的同时，还要考虑会不会引起严重危险的发生，让他们明白，只要有这种严重危险的发生，就有可能触犯刑法，就会受到刑事处罚。这样，就会给社会上从事特定危险工作的人提出一种警告，对于有效预防过失犯罪的发生是有积极意义的。其次，从特殊预防的角度看，正因为过失犯对其造成的结果不是故意的，所以仅仅惩治实害犯就不足以

10、达到特殊预防的目的，只有对那些有明显可责性的危险犯也进行惩处，才能使其在今后的工作生活中增强责任心，避免再次犯罪。由此可见，无论从一般预防还是特殊预防的角度看，确立过失危险犯都有积极意义。 三、过失危险行为犯罪化的必然性应然与实然的抉择 (一)过失犯罪面临的严峻现实 在人类社会近代化以前，由于整个社会的技术水平低下，生产关系相对简单，过失犯罪无论是在量上还是在质上都不足以对社会造成重大的威胁。因而，传统刑法理论主张危险犯通常存在直接故意犯罪中，由于他不要求犯罪结果，因此必须是该行为本身就具有足够危害的，是所谓行为无价值。而过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所

11、谓结果无价值;没有发生一定危险结果的情况下，就没有过失犯罪可言。8P25然而，随着社会的进步，科技的发展，越来越多的高新技术成果和现代化器械普遍应用于社会生产和日常生活，人们在享受高科技带来的社会文明成果的同时，也遭受着现代科技带来的种种负面效应的煎熬，随之而来的各种致危险源也日益增多。那些从事与致险源有关的工作的人，如果违反安全法规和操作规程，常常会过失地把他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态，对社会具有严重的社会危害性。在我国刑事犯罪总结构中，交通肇事、重大责任事故、玩忽职守等业务过失犯罪也有了明显增长。据国家安全生产监督管理总局网站公布的官方数字，仅2009年上半年，全国就发

12、生各类事故186775起，死亡人数达36370人，其中全国共发生各类较大事故881起，死亡3463人，重大事故30起，死亡392人，特别重大事故2起，死亡108人。11这些事故大部分发生在交通、矿业、建筑、冶金、烟花炮竹等高危行业，绝大多数是由于行为主体的过失所引起，所造成经济损失数以万亿元计。面临如此严峻的社会现实，传统刑法理论中的以实害结果作为构成过失犯罪的必备要件的犯罪构成论，在预防惩治日益增多的过失犯罪方面已经越来越显得力不从心，如再固守对过失犯罪待出现严重危害结果后刑法再介入，那就成了十足的马后炮，社会将为之付出沉痛的代价。 (二)过失危险行为自身所具有的社会危害性 从主观方面来看，

13、过失危险犯的主体一般是危险行业的从业人员，他们大都受过专业的培训，具有较高的风险防范能力和预警能力。但实践中他们没有充分调动自己的主观能动性，违反相关的安全法规和基本操作规程，基于种种原因对法律所保护的重要的社会关系置之不理、漠不关心，出现严重的疏忽或者不应有的自信，致使严重危险状态出现，使得法律所保护的重要社会关系处于岌岌可危的境地。这是对人的生命、健康和重大公共安全的漠视，是缺乏社会责任感的体现，主观上有应受到刑法谴责的根据。至于过失危险行为的客观危害。对过失危险犯持否定论者主张，过失危险行为只造成了危险，尚未造成危害结果之发生，由此否认其有社会危害性，进而否认将其犯罪化。笔者认为，作为表

14、征犯罪存在与否的客观事实，过失危险犯的危害结果是现实存在的。我国刑法第14条所称的“危害社会的结果”不仅包括实害结果，而且包括危险结果。详言之，“作为构成要件要素的结果，不仅包含对保护法益的现实的侵害，而且包括侵害保护法益的危险。前者是将法益侵害作为结果的犯罪，称为侵害犯，后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪，称为危险犯”。12不仅如此，刑法理论的通说认为，具体的危险犯本质上是结果犯。13由此可见，过失危险犯的客观危害是现实存在的，只是其客观危害并不是一种实际存在的犯罪结果，而是一种可能的损害结果。我们应当清醒地认识到，过失危险犯中的危险状态一旦转化为实害结果，其可能造成的损害结果不堪设想。

15、(三)现行刑事立法对过失危险行为惩处的缺失 前面我们已经从应然层面论证了当前我国的过失犯罪所面临着的形势十分严峻，而部分过失危险行为又具有严重的社会危害性，有必要将其纳入刑法规制的视域。但在实然层面，刑事立法对过失危险犯的规制却是差强人意。仍然以我国有关动植物检疫的刑事立法为例，在刑法修正案(七)出台前，我国刑法第330条、第332条规定造成甲类传染病或检疫传染病传播严重危险的将构成妨害传染病防治罪或妨害国境卫生检疫罪。而按照我国传染病防治法和国境卫生检疫法等的规定，甲类传染病仅指鼠疫和霍乱;检疫传染病仅指鼠疫、霍乱和黄热病。对于这些疾病的危害性也许我们比较陌生，但是对“非典”的危害性我们是非

16、常清楚的，而“非典”、禽流感等仅属于乙类传染病。也就是说，在刑法修正案(七)出台前，依据罪刑法定原则，引起“非典”、禽流感传播或者有传播危险的，在刑法上竟然没有适合的处罚依据。随着社会的进步，对于行为人严重违反注意义务，过失的把不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全置于严重危险状态的行为应当如何评价，刑事立法应该如何应对经济发展出现的新问题，已经成了摆在立法者面前的一个不容回避的问题。而不少西方国家却已经先行一步，在立法上确立了过失危险犯。日本刑法典第129条规定:“因过失使火车、电车或船舰之往来发生危险或致火车、电车颠覆、破坏或船舰覆没、破坏者，处以500元以下之罚金”。巴西刑法典第256条规定:“过失引起