法律制定的义利探索

1、法律制定的义利探索本文 如果说传统是认识和解决现代问题的出发点,那么审视传统中的观念,则不仅可以提供一种考察问题的视角,而且也可以为行为的正当性提供依据。作为传统文化中的一个重要问题,“义利之辨”至少包括三个方面的内容:其一是作为一种道德上的追求,所牵涉的是道德和行为的关系;其二是就公私关系来说,所牵涉的是公利和私利的关系,也就是社会公共利益和个人利益的关系;其三是就人与人之间的关系来说,所牵涉的是自利和他利的关系,也就是个人利益和他人利益的关系。在现代社会中,利益在法律上的表现就是权利,而立法的作用就是权利或利益的正式分配。或者可以说,一个科学的立法所必然牵涉的一个问题就是如何在各种利益之间

2、取得平衡,也就不可避免地要涉及到义利之辨三个方面的内容。本文试图以“禁放令”为基础,对立法中的义利之辨进行分析。 一、法律与社会道德意识 在义利之辨的经典解释中,道德居于重要的地位。就义的含义来说,以人与人之间的关系为基础,儒学的“十义”毫无例外都是道德上的要求,是依据儒家学说中人之所以为人的准则加于人们的职责或义务。丁这一要求在塑造“君子”的人格方面有着重要的意义。但如何区分义与利,便是陆象山所说的“人之所喻,由其所习;所习,由其所志。志乎义,则所习者必在于义。所习在义,斯喻于义矣。”;这种对道德的重视不仅是儒学发展的重要内容,而且道德的正当性与否成为衡量一个行为的关键因素。在对行为的社会控

3、制中,道德和法律分属不同的领域。在道德与法律的关系中,前者属于自律,后者属于他律,如果以他律来要求道德,法律与道德变成了同一种东西,这就取消了道德所立足的自愿的前提。但是从另一方面说,一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准,必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。也就是说,法律的制定要有一定的道德因素作为基础,道德是法的精神和灵魂。法条也好,司法也罢,只有在不背离道德的情况下才能得到普遍的认同。如果以法律与道德的这一关系作为立法的要求,那么在“禁放令”的立法中所必须要解决问题首先是确定与之相关的社会道德意识,然后以此为基础使之相互间得到适应。“禁放令”的主要内容是禁止在城市燃放烟花

4、爆竹,但做为数千年流传下来的传统,燃放烟花爆竹和贴切春联、吃饺子共同构成春节的标志性特征。就实际情况来看,虽然“禁放令”的颁布已十余年,但今年除夕夜,尽管北京市出动十几万公安、安监、工商、治安积极分子夜查禁放,然而,在禁放区四环、五环内燃放现象依然严重。2月9日零时,随着农历新年的钟声敲响,市区禁放地段烟花爆竹燃放不断,个别禁放区失控。叫做为遵循法定程序制定的法律,“禁放令”普遍没有得到应有的尊重。与之相关的是,全国有一百多个城市对“禁放令”陆续解禁,有限度地允许燃放烟花爆竹。如果对其中的原因进行分析,则可发现作为一种传统习俗,过节燃放烟花爆竹在人们的社会意识中是具有正当性的,虽然法律已经改变

5、,但是人们的社会意识并没有随法律的改变而改变。在没有考虑到普通人的观念和想法的情况下,用一纸命令改变一个传统,方法不免简单。并日_如果法律改变而社会道德意识没有改变,就会出现两者相悖的情况而如果法律没有与社会道德意识相统一,没有社会道德意识的支持,法律仅仅是写在官方文件卜的空洞词句,不能成为社会控制的有效组成部分)5在现代社会中,虽然在立法中对“义利之辨”作过多的道德方面的强调是不适宜的,但必须对社会道德意识给予适当的尊重。这是因为法律要发挥对社会生活的调控作用,就必须被信仰,而法律被信仰,就必须有社会的道德基石作为支撑;就法律适用来说,如果没有自发性服从,政府靠强制在任何时候最多只能执行法律

6、规范的3一7%币6在这种情况下,即使有制定法律的存在,社会也会处在失范的状态。如果要强制法律的推行,则由于社会意识的强大排斥能力,使执法成本过高,从而影响执法效益。在今年春节期间禁放烟花爆竹的过程中,曾有一位被处以拘留的违禁者要接受采访时说:“我们不过放了几个爆竹,虽说蹲了班房,但既没偷又没抢,即使传出去,也不丢人。”f7也就是说,由于世人对此类违法行为普遍持理解和宽容态度,个人根据对社会的常识性判断,对“禁放令”的违反并不会降低对自己的社会评价。对于“禁放令”的执法来说,由于社会上对执法工作不理解、不支持,不愿听从劝阻,在执法取证时,也不会如实提供证词,从而使执法增加了不少困难,形成了所谓执

7、法中的“亲情阻力”。在这种情况下,即使执法人员严格执法,也无法达到法律的预期目的,姑且不论执法人员本身就是社会中的一员,社会上的这种态度也会使其执法依据受到怀疑。因而就法律与道德的关系来说,法律制定中的“义利之辨”包括两个方面;其一是指法律的制定必须以社会的道德意识作为基础,其二是指通过立法来使社会道德意识得到提升,但前者是后者的基础。这是因为只有当法律与社会道德意识不相违背时,人们才能相信法律是正义的,只有人们相信法律是正义的,才会在精神上对此予以尊重。在这种情况下,人们出于道德感来遵守法律的规定,不仅有利于立法目的的实现,而巨可以使法律的执行成本减少,从而提高法律的执行效率。反之,如果法律

8、得不到执行,其对社会道德意识的引导也就只是空中楼阁。 二、个人利益与公共利益 在对“义利之辨”的解释中,除强调道德对行为的约束外,以公利对抗私利也是一项重要的内容,也就是程颐所说的“义与利,只是个公与私也。”8公利相对于私利处于优势的地位,并以此对私人权利和私人利益进行限制,此之谓“义天下之公利也”。这种过分对公的强调被认为是限制传统社会中权利发展的主要原因刀巨也因如此,有人认为中国传统社会中只存在客观性的权利,而不存在主观性的权利追求,缺少一种保护个人利益和权利的观念,因而应避免以公共利益为名对个人权利的过分干涉。“禁放令”的颁布依据在于对社会公共利益的维护,也就是说燃放烟花爆竹容易导致火灾

9、、造成空气污染、危害人身安全,禁止燃放烟花爆竹有利于维护社会秩序安全和人们的生命健康。在现代社会中,为维护公共利益而对个人权利进行一定的限制是必要的,但其中的关键在于如何界定公共利益,否则的话,只会造成以公共利益为名对于私人利益造成伤害。在对“禁放令”的讨论中,主要涉及两方面的内容:首先是在与“禁放令”相关的公共利益中,哪些属于需要保护的利益;其次是在对这些公共利益的保护中,是否以禁止燃放烟花爆竹为必要条件。就公共利益的含义来说,公共利益意味着在分配和行使个人权利时决不可超越的外部界限,9反过来说,私利的最大化追求也可以促进公共利益。在法治社会中,个人选择的自由也是需要由法律保护的利益的一种。

10、对于公共利益的具体内容,没有哪个国家的法律有明确的规定,也就是说公共利益受利益的主体和社会的客观情况的左右,公共利益中的价值认同无法固定。“禁放令”中所涉及的环境污染、社会秩序安全无疑属于公共利益,但这里需要讨论的是社会上的传统习俗是否是公共利益的一种。毫无疑问,除法律以外,现代社会也由共同认可的传统习俗所管治,如果说法律的执行效果与人们的社会道德意识相关,政府在制定法律和公共政策的时候,应对社会习俗给予必要的理解和尊重,那么对包括社会习俗在内的社会道德意识的维护也是公共利益的一种。社会习俗包括节日习俗是民族文化的表现形式之一,在文化与其它因素发生冲突时,政府应予慎重考虑,因为文化无疑是公共利

11、益的一种,是一个民族赖以存在的基础。“禁放令”的一步步解禁在某种意义上是民众自我选择的结果,只要这一选择没有违背法理人情,没有给予他人造成不应有的伤害,政府似乎不应对此给予过多的干预。在由“禁放令”所引起的对公共利益的保护中,主要涉及三方面的内容:火灾、人身伤害和环境污染。在对这三方面进行分析中,首先要解决的是燃放烟花爆竹是否是造成这三种情况的主要原因,其次是是否可以在不禁止的情况下对这三种情况予以解决。在现代生活中,汽车、易燃物品的使用,都有可能造成环境污染和人身伤害,相对来说,燃放烟花爆竹并不是主要原因。但社会上对前者都给予适度的容忍,政府所采纳的解决的办法并不是禁止而是管理。因而,如果说

12、通过对燃放烟花爆竹的管理也能避免这三方面公共利益所造成的损害的话,政府对此予以禁止的理由也就不够充分了。从“禁放”到“限放”的这一过程,说明政府是可以通过管理在燃放烟花爆竹和社会安全和秩序两方面取得平衡的。从这一方面说,当初的禁放令确实是过于仓促了。如果说“义利之辨”中所含有的公利对私利的过多限制与现代社会的发展目标不相符的话,这其中所包2005年9月李爱荣:法律制定中的义利之辨第3期(总第25期)含的另一种含义,即个人应对社会承担一定的责任,无疑是与现代社会的要求相一致的。但即使如此,当以某种公共利益为名进行立法时,也需保持应有的谨慎。不仅应对相关的利益进行权衡,而且也要对私人利益予以尊重,

13、因为从某种意义上说,公共利益和个人权利与利益是不可分割的,也正因如此,“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也就不至于托付给国家机关。” 三、个人利益与他人利益 如果说“义者,宜也”,川那么义利之辨所包含的就是要合宜、合理地行为做事、取利。从这一角度说,“义利之辨”所涉及的不仅仅有个人利益与社会公共利益的关系,而且还包括个人利益与他人利益的关系,这也就是戴震所认为的“一人之欲,天下人之同欲也,故日性之欲,o好恶既形,遂已之好恶,忘人之好恶,往往贼人以呈欲。”仁”j注意人已方面的平衡。在对“禁放令”的最初讨论中,是从少数人的利益不能被忽略这一角度来说的。在从禁放

14、到限放的过程中,亦有人以燃放烟花爆竹会侵害他人权利为由,对燃放烟花爆竹的解禁提出疑义。因而在对“禁放令”的讨论中,如何在个人利益与他人利益之间取得平衡,也就是如何解决主张解禁的人和不主张解禁的人之间的矛盾,是立法所要解决的一个重要问题。与个人利益与公共利益之间的关系不同,个人利益与他人利益之间的关系应是绝对的平等。因而要解决两者之间的冲突首先要建立平等的对社会事物的参与机会,使相关各方的利益诉求,通过不同的途径予以讨论、融合。言论自由之所为被认为是基本人权的一种,其关键就在于只有这样,相互间才可能畅所欲言,倾听对方的意见,并且真心实意地对待不同意见,对于政府来说,人人同等重要。虽然由于对社会事

15、物的参与程度不同、以及一些从来就不关心立法的人大量存在,各方的利益诉求其实很难在立法方面予以同等的表现,但只要参与同样的程序规则,人们就应对结果予以尊重。“禁放令”在一些城市所遇到的抵制与当时立法没有进行必要的听证程序有关,没有实现民意的充分表达,从而降低了“禁放令”的社会公信度,成为政府单方面的对社会习俗的改变。正是因为这一原因,有人认为程序正义高于实质正义,因为程序正义的优点在于其判断标准的确定性;也正是因为这一原因,有人认为在可以有合法的渠道表达自己意见的情况下,就不应以抗法不遵的形式来对抗“禁放令”。其次,就“禁放令”涉及的内容来说,由于法律有保护公民不受噪声干扰的权利,燃放烟花爆竹可

16、能使他们这方面的权利受到伤害,从而体现了公民与公民之间私权利的冲突。但是由于公民行使权利的一个基本前提就是不能侵犯他人的合法权利,权利的行使必须要具有一定的确定性,也就是在时间和空间方面存在一定的限度,即权利的行使范围。只要权利的行使在自己的范围内,就不会发生权利冲突的问题,也就不会发生个人利益与他人利益的冲突问题。权利的边界可以通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等方面来划定,其中的关键就在于立法方面。法治是一种平衡的艺术,而立法的关键就在于权利与权利、权力与权利之间取得平衡。正因如此,在全国一百多个城市对“禁放令”的解禁中,并不是全面解禁,而是有限燃放,公民可以在行使自己燃放的权利,

17、但必须节制在法律规定的时间和地点;同样,由于法律给燃放行为提供了正当性的依据,反对燃放的人在不受噪声干扰的权利方面,也要进行必要的节制,从而使各方的利益达到一个平衡点。因而,立法中的义利之辨是指人们在考虑自己利益的时候,必须在已欲和他欲之间找到一个平衡点,也就是说在义利关系中,义所提供的是一种权利主张的限度,如果在考虑自己利益的同时不顾他利,就破坏了自己与他人之间的利益平衡,那就是应予反对的了。这就要求任何人在主张自己的利益的同时,也应考虑到别人的立场,对自己的利益应在与他人的利益之间进行容让。在现代社会中,这就要求人们在法律的界限内进行活动。而要人们遵守这个法律的界限,立法就必须在法律与道德

18、、个人利益与公共利益、个人利益与他人利益之间寻找一个平衡点。否则不仅会增加执法成本,而且使法律得不到应有的尊重。注释:所谓“禁放令”是指上世纪九十年代始,全国有近三百个城市禁止燃放烟花爆竹。但在强大的社会压力下,到去年全国已有一百多个城市陆续解禁,允许限时、限地区燃放烟花爆竹。6 1、最灵梦想是一个天真的词，实现梦想是个残酷的词。21.2.212.21.202108:0408:04:342月-2108:042、只有收获，才能检验耕耘的好处；只有贡献，方可衡量人生的价值。二二一二二一年二月二十一日2021年2月21日星期日3、不要放弃，你要配的上自己的野心，也不要辜负了所受的苦难。08:042.

19、21.202108:042.21.202108:0408:04:342.21.202108:042.21.20214、找一个理由，否认忧伤，笑容就会灿烂到无所不在。2.21.20212.21.202108:0408:0408:04:3408:04:345、成功与不成功之间有时距离很短只要后者再向前几步。二月 21星期日, 二月 21, 20212/21/20216、只要努力抬起你的双脚，胜利将属于你。8时4分8时4分21-2月-212.21.20217、青春如此华美，却在烟火在散场。21.2.2121.2.2121.2.21。2021年2月21日星期日二二一二二一年二月二十一日8、真正没有资格

20、谈明天的人，是那个不懂得珍惜今日的人。08:0408:04:342.21.2021星期日, 二月 21, 20211、你始终不属于我，属于我的只是我自己。21.2.212.21.202108:0408:04:342月-2108:042、一份信心，一份努力，一份成功；十分信心，十分努力，十分成功。二二一二二一年二月二十一日2021年2月21日星期日3、你是唯一的，你是十分独特的，你就是你生命中的第一名。08:042.21.202108:042.21.202108:0408:04:342.21.202108:042.21.20214、要跟成功者有同样的结果，就必须采取同样的行动。2.21.20212.21.202108:0408:0408:04:3408:04:345、我们的