劳动合同法解读——企业劳动人事管理的风险与防范课件

1、新劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,高圣平 中国人民大学法学院 北京鑫兴律师事务所 G,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同法对企业的总体影响,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,员工招聘中的法律风险,对应聘人员审查时的法律风险 1.基本信息是否真实 2.是否存在潜在疾病、职业病 3.年龄是否超过16周岁 4.是否与其他企业存在未到期的劳动合同 5.是否与其他单位签有竞业禁止协议 6.招聘外国人时，是否有就业手续 录用通知书中的法律风险,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,案例: 小王是一名普通的工人，经过应聘到某机床厂担任机床工人。按照规定，在签订劳

2、动合同之前先进行体检，体检合格之后签订了三年的劳动合同，约定试用期为两个月。一个月之后，小王身体不适到医院检查，发现自己患上了肝炎，因此向单位请假进行治疗，并向单位表示在治疗期间不要求单位支付工资。单位同意其去医院治疗，但是在医院治疗期间，小王接到了该机床厂的一纸解除劳动合同通知书，认为其在试用期之间由于患有肝炎，不符合用人单位的录用条件，因此同其解除劳动合同。小王认为，其患有肝炎是在工作期间患有的，并不是在入厂之前患有肝炎，因此并不是不符合录用条件，相反还应该因患病享受特殊的医疗假期。为此，小王向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求判决用人单位的解除合同行为无效，并支付其在医疗期内的工资，用

3、人单位应当继续履行劳动合同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,就业服务与就业管理规定,1.提供招用人员简章。 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。 2. 用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 3. 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务

4、院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同订立中的法律风险,劳动合同的主体 1.用人单位与劳动者 劳动合同法第二条中的“等组织”，不仅是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。 在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 劳

5、动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。 2.特殊劳动者 企业党委书记、工会主席 企业厂长、经理 实行公司制的企业厂长、经理 3.是否允许人事担保,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同与劳务合同,劳动合同与劳务合同的共同点在于两者都包含有一定量的劳动，都具有一定的财产性和人身性。而且，报酬的多少均与一定的劳动数量与质量相联系。因此，在理论上划分二者区别，就很有必要。一

6、般而言，二者的区别主要有： 1.法律关系的主体不同 2.主体的法律地位不同 3.劳动内容不同 劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；而劳动合同虽然也涉及到具体的劳动数量和质量，但并非劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。 4.生产资料的使用归属不同 5酬金计算和反映的性质不同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,案例：劳动关系与劳务关系的区分 2000年2月1日，李某与某市气象局签订了向某电视台送天气预报录像带的协议。协议中约定 ：甲方(李某)每天15点到乙方(某市气象局)取录像带后，于16点以前送电视台广告部。甲方

7、不得延误送带的时间，不得随意终止送带，延误或终止送带造成的后果，由甲方承担。乙方 每月支付给甲方劳动报酬400元。协议有效期至2002年1月31日。2001年2月乙方因变更法定代表人而单方面宣布终止协议。 李某经与市气象局交涉后，双方当事人并未取得一致意见，李某遂于2001年3月向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求市气象局继续履行协议，并赔偿因乙方擅自解除劳动关系所导致的损失。 劳动争议仲裁委员会在审查当事人的申请时，有两种观点：第一种观点认为，该协议属于劳动合同，此案属于劳动争议，仲裁委员会应当受理该仲裁申请；另一种观点则认为，该协议不属于劳动合同，而属于劳务合同(承揽 合同)，不属于劳动

8、法的调整对象，此案仲裁委员会不应受理,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,本案从形式上看，双方签订的协议具备劳动合同的形式，如一方付出劳动，另一方给付报酬。但是，分析该案件涉及的权利义务关系是否属于劳动合同中的权利义务关系，须从若干因素进行分析。 第一，凡属劳动合同，劳动者与其用人单位存在着一定的身份隶属关系，也就是平常所说的从属性问题。李某与市气象局签订的协议，是平等主体之间的契约关系，李某与市气象局之间不是用人单位与在职职工之间的关系，李某完成每天送一次录像带的劳务之后，与市气象局不存在其他关系。双方之间的协议不符合劳动合同必备条款中的约定，如劳动条件、劳动纪律等劳动合同基本内容都

9、未在协议中进行约定。 第二，从李某完成劳务的时间看，不属于劳动法中规定的工作时间，既不符合国家规定的标准工作时间，也不符合不定时工作和综合计算工时工作制。每天15时至16时将录像带送至电视台的时间不能被认定为工作时间。 第三，从李某获得的劳动报酬看，市气象局劳动人事处工资编制计划中，不论是事业单位编制职工，还是通过签订劳动合同聘用的非事业单位职工，工资报表中都有这些职工的工资编制，而李某不属于上述工资职工序列人员。 鉴于以上原因，本案双方之间存在的权利义务关系不属于劳动合同法调整的劳动合同关系，本案不属于劳动争议，仲裁委员会不应立案审理该案，而应告知当事人寻求其他程序解决纠纷,劳动合同法解读企

10、业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同书面化,要点用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同。 解读发生劳动纠纷情况下，是对劳动者的一种保护 影响未与劳动者订立书面合同的情况下，有何潜在的风险？ 对策建立职工花名册，定期检查；实现合同管理制度化,一个月以上一年以内未订立的,一年以上未订立的,每月向劳动者支付2倍工资,视为已订立无固定期限劳动合同,未订立书面劳动合同情况下的法律責任,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动关系何时建立？ 订立合同时 用工时,订立书面化 a. 用工时订合同 （有风险） b. 用工前订合同 （无风险）- c. 用工后订合同 （风险最大） 用人单位未将劳动合同文本

11、送达职工的，视为未订立书面劳动合同。 变更书面化（岗位、薪酬及工作地点变更） 有效变更协商一致书面形式（双方签章） *若预先在劳动合同中约定，则不属于变更，而是对原合同的履行。 解除、终止书面化 a. 解除、终止时： 书面通知 （法律上并非必须，但实务上则以书面为上选） b. 解除、终止后： 书面证明、档案及社会保险关系转移手续（法律规定,实践中的疑惑：如果有些外来务工人员“来无影、去无踪”，单位该如何维护自己的权益,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,旧案新解 2001年6月，苗某应聘到海南一家公司当副总裁，双方没有签书面合同，但约定每月基本工资为2万元。2004年4月，公司发生重大

12、变动，苗某离开该公司。因单位拒绝支付拖欠的工资，苗某向省劳动仲裁委申请仲裁，要求公司向他支付拖欠工资12万余元，同时为他补缴工作期间的社会保险费。 公司对此不同意，称苗某从未与公司签订劳动合同，双方不存在劳动合同关系。 仲裁委审理后认为，苗某和公司之间虽未签订劳动合同，但公司向苗某颁发了聘用书，明确了他在公司的职务、工作内容及劳动报酬，且苗某也实际向公司付出劳动，因此，双方已形成事实劳动关系，公司应给付拖欠苗某的12万余元工资，并给他补缴社会保险。 劳动合同法实施后，与苗某有同样遭遇的劳动者在起诉时，可以将诉讼请求变更为，要求单位承担不签合同的法律后果，给付他双倍工资。如果劳动者愿意的话，还可

13、以提出和公司签订无固定期限劳动合同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同的内容,劳动合同内容,1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款,试用期、培训、 保守秘密、 补充保险和 福利待遇等其他事项 （17条二款,必备条款,约定条款,劳动纪律（规章制度） 劳动合同终止条件 违反劳动合同责任,取消的

14、必备条款,对约定不明确的解决办法 1、重新协商 2、集体合同 3、同工同酬 4、国家有关法律（本法18条,未载明必备条款由 劳动行政部门责令改正； 给劳动者造成损害， 承担赔偿责任（81条,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,固定期限劳动合同,一、劳动合同双方当事人基本情况 第一条 甲方 法定代表人（主要负责人）或委托代理人 注册地址 经营地址 第二条 乙方 性别 户籍类型（非农业、农业） 居民身份证号码 或者其他有效证件名称 证件号码 在甲方工作起始时间 年 月 日 家庭住址 邮政编码 在京居住地址 邮政编码 户口所在地 省(市) 区(县) 街道(乡镇,劳动合同法解读企业劳动人事管理

15、的风险与防范,三、工作内容和工作地点 第四条 乙方同意根据甲方工作需要，担任 岗位(工种)工作。 第五条 根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为 第六条 乙方工作应达到 标准。 四、工作时间和休息休假 第七条 甲方安排乙方执行 工时制度。 执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为 甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。 第八条 甲方对乙方实行的休假制度有 五、劳动报酬 第九条 甲方每月 日前以货币形式支付乙方工资，月工资为 元或按执行。 乙方在试用期期间的工

16、资为 元。 甲乙双方对工资的其他约定 第十条 甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为 元或按 执行,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,六、社会保险及其他保险福利待遇 第十一条 甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。 第十二条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按 支付乙方病假工资。 第十三条 乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。 第十四条 甲方为乙方提供以下福利待遇 七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 第十五条 甲方根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安

17、全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。 第十六条 甲方根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。 第十七条 甲方应当建立、健全职业病防治责任制度，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,八、劳动合同的解除、终止和经济补偿 第十八条 甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照中华人民共和国劳动合同法和国家及北京市有关规定执行。 第十九条 甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社

18、会保险关系转移手续。 第二十条 乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 九、当事人约定的其他内容 第二十一条 甲乙双方约定本合同增加以下内容： 十、劳动争议处理及其它 第二十二条 双方因履行本合同发生争议，当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第二十三条 本合同的附件如下 第二十四条 本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的，按有关规定执行。 第二十五条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,无固定期限

19、劳动合同等的特别条款,二、劳动合同期限 第三条 本合同为无固定期限劳动合同。 本合同于 年 月 日生效，其中试用期至 年 月 日止。 第三条 本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 本合同于 年 月 日生效，本合同于 工作完成时终止,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,非全日制用工劳动合同的特殊条款,第五条 乙方的工作时间为 第六条 乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每小时 元。甲方向乙方支付劳动报酬的周期不得超过15日。 支付劳动报酬的其他约定 第十条 甲乙双方可以随时终止劳动合同。 第十一条 甲方违反本合同的约定支付劳动报酬或

20、支付的小时工资低于北京市非全日制从业人员小时最低工资标准的，乙方有权向劳动保障监察部门举报,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,订立劳动合同时的告知义务（第8条,告知义务（先合同义务,工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求 了解的其他情况 。 六十条：劳务派遣单位应当将 劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者,用人单位,与劳动合同直接相关 的基本情况， 劳动者应当如实说明,劳动者,提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知； 2、遵守告知时间，签订合同之前； 3、不能选择性告知； 4、用人单位的知情权（调查权）有限的,违反告知义务的法律后果： 1，劳

21、动合同无效和部分无效（26条）； 2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者 可根据38条随时解除合同；用人单位可根据 39条随时解除合同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,无固定期限劳动合同的法律风险（第14条、第39条、第40条、第48条、第82条、第87条、第97条,要点无固定期限劳动合同订立的条件 解读并非“终身制合同”（铁饭碗）的保障 影响劳动合同的长期化； 用人单位用工成本的增加 对策延长固定合同的期限,只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同是可以解除的。（全国人大常委会法工委 李援,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,A.在同一

22、单位连续工作满10年的,B.用人单位初次实行劳动合同制度或者 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该单位连续工作满10年且距退休 年龄不足10年的,C.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没 有第39、第40.1/40.2款的情形，续订劳动合同的,D.用人单位自用工之日起一年内未与劳 动者订立书面劳动合同的,无固定期限 劳动合同,前提：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的 无固定期限劳动合同订立的条件,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,误解与误读,无固定期限劳动合同不能解除和终止? 无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单位可以解除或终止劳

23、动合同。 “连续工作满十年”的计算？ 劳动合同法第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。 劳动合同法第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。 国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其在原国有企业的工作年限 不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限,劳动合同法解读企业劳动人事管

24、理的风险与防范,用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。 劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动合同。 劳动合同期满，劳动者有劳动合同法第四十二条（一）至（四）情形之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。 劳动合同法实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。 劳动合同中约定劳动合同到期

25、后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,案例： 刘某1994年大学毕业后被分配进入到上海某电力公司工作，并按照当时的规定每年签订一次劳动合同。该公司管理混乱，各种规章制度不健全，一直亏损。2002年，经过上海市国资委同意，被上海另外一家电力集团兼并。兼并之后，该集团公司与原电力公司的的部分员工重新签订了为期三年的劳动合同。劳动合同期满之后，刘某要求签订无固定期限的劳动合同，该集团公司不同意，并终止了同刘某的劳动合同。刘某认为其符合劳动法第20条的规定，该集团公司应该同其签订无固定期限的劳动合

26、同，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该集团公司同其签订无固定期限的劳动合同,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,试用期风险,要点试用期上限的限制、试用期内的工资标准、试用期内单位解除合同要说明理由的义务 解读技术含量为准改为合同期长短为准。防止用人单位滥用试用期的规定侵害劳动者的权利 试用期和劳动合同期间 试用期和见习期 试用期过长的效力问题 影响试用期变短，单位录用人才的风险增高 同一单位与同一劳动者（在同一合同期内）只能约定一次试用期 对策修改劳动合同和就业规则、注意说明义务,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,用人单位违法约定试用期的情形主要有以下几个方面：

27、1.约定的试用期超过法律规定的最高时限； 2.同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期； 3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的； 4.劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。 如果无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。 假定用人单位规定劳动者的合同期限为一年，试用期为3个月，试用期月工资为每个月1500元，转正后月工资为1800元。那么，如果劳动者没有实际工作，用人单位不需要赔偿。如果劳动者工作3个月后离开，那么，第一个月用人单位要支付劳动者1500元，后两个月因属于违法约定试

28、用期，均要按1800元来支付,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,案例： 2004年6月4日，刘女士与上海一家药业公司签订合同，约定合同期限为2004年6月4日至同年12月31日，试用期3个月，试用期底薪2000元，转正后为2500元。同年7月12日，刘女士被公司辞退。 刘女士随后将药业公司起诉至法院，要求公司支付一个月工资2500元及解除劳动合同的经济补偿金2500元。法院经审理认为，刘女士和药业公司之间的合同期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了上海市关于“劳动合同不满一年，实际试用期应不超过一个月”的规定。刘女士于工作一个月后被辞，此时试用期实际已经结束。据此，法院判决药业公

29、司按转正工资支付刘女士2500元。 本案判决依据的是上海市劳动合同条例，其中“劳动合同不满一年，实际试用期应不超过一个月”的规定与劳动合同法规定的内容基本一致,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,竞业限制和商业秘密风险,要点约定竞业限制的期限缩短为2年、对补偿金和违约责任做出规定 解读是对劳动者职业选择自由权的保障 影响企业经营信息、技术信息保护变得困难 对策修改劳动合同及就业规则等，制定保密措施,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,1.适用人员,限于：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。 2.适用范围、地域、期限 由双方约定（期限不得超过两年） 3.经济补偿

30、A 支付标准：由双方约定（无法定标准） B 支付时间：解除或终止劳动合同后 C 支付方式：在竞业限制期限内按月支付 4.违约责任 A 违约金： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 B 赔偿金： 劳动者违反竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。 5. 解除 法律未有规定，尚待今后明确,草案曾经规定：终止或解除合同时一次性支付不少于年工资收入的补偿，后改为“由双方约定”，有利于用人单位,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同变更风险,劳动合同变更应注意的事项 1.制定岗位职责和技能要求 2.在劳动合同中增列调职、调岗、调薪的弹性条款 3.完

31、善规章制度 4.做好绩效考核工作,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同解除风险,要点试用期内解除合同也应提前通知、劳动合同的解除条件和经济补偿金 解读劳动者解除变得容易；企业解除更加困难 影响 用人单位人事管理须更加规范化 对策修改劳动合同及就业规则、离职手续迅速化、完善文书管理,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同解除,协商一致可以解除（36条,劳动者单方面解除（辞职,用人单位单方面解除（解雇,单方预告解除权（辞职）（37条） 不受用人单位制约，但要附预告程序（30天、3天,用人单位有过错，即时辞职 （随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6） 与无需通知辞

32、职也可谓不辞而别（38条第二款,除即时辞职规定许可条件外， 对于预告辞职不设许可条件， 劳动者有充分的辞职自由,各国都有严格的限制： 本法除了法定许可条件外，还通过 第42条设立预告解除与裁员 的禁止条件。在这种 条件下用人单位的解雇权被剥夺。 禁止条件，仅适用于 非过失解雇与经济性裁员。 对过失性解雇不适用。又通过第43条 规定工会对用人单位解除劳动合同干预， 但是，还是欠操作性,过失性解雇（有法定许可条件），无需预告， 随时解雇（39条1、2、3、4、5、6,非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错， 某一主客观条件发生变化，致使劳动合同 无法履行）须预告（30天，书面）， 额外一个月工资可替

33、代预告期（本法40条,规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数）， 有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模一下裁员不受规模裁员制度限制， 给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动者方面之一：预告解约权,第37条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 不利影响：劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失 。 但是，如果

34、劳动者 1. 违反本法规定解除劳动合同，或者 2. 违反劳动合同中约定的保密义务，或者 3. 违反劳动合同中约定的竞业限制， 给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任,2和3两种情形下，劳动者可能还须支付违约金,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动者方面之二：即时解约权（第38条,A 随时通知辞职： 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： a 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； b 未及时、足额支付劳动报酬的； c 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； e 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳

35、动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； f 法律、行政法规规定的其他情形,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动者方面之二：即时解约权,B 随时辞职：立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的 C 经济补偿：A、B情形下，劳动者不仅有权解除劳动合同，还可以要求支付经济补偿金，A中 (b)项情形下，甚至要按第85条规定加付赔偿金,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,旧案新解 2002年12月,陈某与一家公司签订劳动合同，期限自200

36、2年12月至2007年12月。双方约定：“若员工单方解除劳动合同，每提前一年，向公司支付解除劳动合同前3个月工资收入的违约金”。2007年3月，陈某单方提出解除劳动合同，公司要求陈某支付违约金。陈某认为，自己提前三十日解除劳动合同符合法律规定，不应当承担违约金责任。公司向区劳动争议仲裁委员会申诉后，仲裁委裁决陈某向公司支付违约金15000元。陈某不服向法院起诉，法院维持了仲裁裁决。 陈某与公司之间有违约金的约定，该约定符合当时的法律规定。仲裁委和法院的裁判，在当时的情况下是正确的。若签订该合同的时间为2008年1月1日后，则不能约定违约金。即使约定，也属无效。 但需要注意一点，劳动合同法第97

37、条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。假如陈某和公司的劳动合同存续到2008年，则原定的违约金约定依然有效,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,用人单位方面之一：过失辞退,一）劳动者有下列情形的，用人单位可以解除： 1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危订立或变更合同的） （

38、二）书面通知即可，且无须支付经济补偿金,举证比较困难,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,用人单位方面之二：无过失辞退,A 解除程序： 提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。 须符合第四十条三项条件之一： 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的,疑问：劳动者是否可以一个月工资为代价立即离职,劳动合同法解读企业劳动人

39、事管理的风险与防范,B 解除限制,以下情形不适用无过失辞退（第42条）： a 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； b 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； c 患病或者负伤，在规定的医疗期内的； d 女职工在孕期、产期、哺乳期的； e 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； f 法律、行政法规规定的其他情形,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,用人单位方面之三：违法解雇的法律后果（第48条,A继续履行劳动合同，或者 B支付经济补偿标准的两倍（第87条之赔偿金,条件是：劳动者不要

40、求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳动合同 终止风险,劳动合同终止,期满终止,1、依法享受基本养老保险 2、劳动者死亡、或者 被人民法院宣告死亡 或者宣告失踪的,劳动者原因,1、用人单位被依法宣告破产的； 2、用人单位被吊销营业执照的、 责令关闭、撤销或 用人单位决定提前解散的,用人单位原因,法律、行政法规规定的其他情形,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,案例、 1998年8月王某本科毕业后到某机械厂工作，签订了为期两年的劳动合同，合同到2000年8月止。1999年9月，该机械厂派遣包括王某在内的一批职工去上海进行为期半年

41、的培训，并就此与王某重新签订了劳动合同，合同期限为1999年9月至2006年9月，同时约定培训结束后王某为该机械厂服务8年。半年后，培训结束，王某回单位继续工作，担任其所在生产线上的技术工。2006年因市场销量不好，该机械厂决定将几条生产线停产，其中包括王某所在的生产线，同时决定这几条生产线上的员工在劳动合同到期之后不再续签劳动合同。2006年9月，王某接到了单位的终止劳动合同通知书。王某对终止劳动合同的决定不服申诉至当地劳动争议仲裁机构要求确认机械厂终止劳动合同的行为无效，机械厂应再同其续签一年的劳动合同。劳动争议仲裁机构依法受理后，机械厂认为在劳动合同期满后，企业根据自己的生产计划，决定与

42、富余人员终止劳动合同并无不当，请求维持对王某作出的终止劳动合同的决定,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,经济补偿金风险,要点合同终止的情况下，支付经济补偿金的范围扩大，义务变重；同时，对高收入劳动者的经济补偿金做出一定限制 解读保障劳动者利益，也在于使劳动合同长期化 影响企业用工成本增高，风险增加；也有例外 对策对于劳动合同的更新等，应通过书面方式交涉以保留证据，最好在事前向律师咨询,有利于企业,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,1、终止合同但不支付经济补偿金的条件,劳动合同因期满而终止的情况下： (1).用人单位提出续订； (2).维持或提高劳动合同约定条件； (3).劳

43、动者不同意续订。 以上三者须全部满足，缺一不可,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,1、劳动者行使“即时解约权”解除劳动合同的。 2、用人单位提出而协商解除劳动合同的。 3、用人单位非过错性解除劳动合同和裁减人员的。 *4、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的。 5、用人单位被宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。 6、法律、行政法规规定的其他情形。 其中1、4两项为劳动合同法新增条款,2、经济补偿金适用范围：显著扩大,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,2. 适用标

44、准： 每满一年支付一个月工资， 六个月以上不满一年按一年计， 不满六个月的支付半个月工资。 3.经济补偿上限： 普通员工无上限，高薪员工两个上限。 A 高薪员工：月工资高于上年度职工月平均工资三倍。 B 两个上限：a 月薪标准：上年度职工月平均工资三倍。 b 补偿年限：最高不超过十二年。 4.支付时间：办理工作交接时 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。 用人单位必须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付,劳动合同法解读企业劳动人事管理的风险与防范,劳务派遣中的风险,要点劳务派遣的范围、最低合同期限、派遣单位和用工单位的义务 解读对劳务派遣单位的规制变得更加严格 用工单位的义务也有所增加 影响劳务派遣业可能发