行政法学考试复习

1、1、为什么说行政法是控权法？行政法的基本概念（国家权三个方面）图的理解【整理】行政法是“控权法”，即控制行政权、保障公民权的法。1.宪法是“控权法”：控制国家权、保障公民权的法。2.根据三权分立的学说，国家权被一分为三：立法权、行政权和司法权，分别交由立法机关、行政机关和司法机关行使。3.根据宪法，制定立法法，控制立法权;制定司法法(诉讼法)，控制司法权;制定行政法，控制行政权。【讲义】1行政法的基本概念 立法权立法机关立法法 国家权 行政权行政机关行政法1宪法（控权法） 司法权司法机关诉讼法 公民权 行政立法权2行政 公共行政 行政机关行使行政权 行政执法权 行政司法权 行政实体法（事前控权

2、）3行政法（控权法） 行政程序法（事中控权） 行政诉讼法（事后控权）2、行政法的法律渊源【整理】行政法的法律渊源，即行政法的形式渊源，是指行政法规范的表现形式。原则上，成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。但是行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。行政法法律渊源的主要种类有：1. 宪法。即1982年宪法。宪法中关于行政机关的任务和原则、关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，属于行政法的法律渊源。2. 法律。指全国人大制定的基本法律，以及全国

3、人大常委会制定的普通法律。法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的法律渊源。3. 行政法规。指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。4. 地方性法规。指由省、自治区、直辖市人大及其常委会，较大的市的人大及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。“较大的市”包括三个：（1）省会市；（2）国批市；（3）特区市。5. 民族自治条例和单行条例。指我国民族自治地方的人大按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。民族自治地方包括自治区、自治州、自治县三级。6. 规章。分为国务院部门规章和地方政府规章。（1

4、）部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是属于本行政区域的具体行政管理事项。7. 国际条约和协定。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国入世文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。8.

5、 法律解释。指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。主要包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。【讲义】 法律渊源：宪法、法律、法规、规章宪法法律行政法规自治法规 地方性法规 地方政府规章 部门规章自区 省法规1 省规章1 部委、直属机构 自州 自县 市法规3 市规章3【教材】行政法的渊源指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。分为一般渊源和特殊渊源。行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关制定的规范性文件；我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别分为：（1）宪

6、法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、地方政府规章、自治条例、部门规章与单行条例。行政法的特殊渊源，是指有关行政法规范和原则的法律解释以及国际条约、管理等。前者是主流、后者是辅助性的。我国行政法的特殊渊源有：（1）法律解释；（2）国际条约、惯例。3、行政法的两个原则（合法性、合理性原则）【整理】（一）合法行政原则：合法行政原则是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1. 法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含

7、义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。2. 法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。 （二）合理行政原则 所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机

8、关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1. 公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；2. 考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；3. 符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人

9、权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。（三）两者关系：（没找到，编写）行政合法性与行政合理性原则既相互联系又有所区别，二者主要有以下几个方面的关系：1. 二者并存于行政法之中，缺一不可。行政合法性和行政合理性是现代社会对行政主体制定、实施行政法规提出的基本要求。两者不可偏废。2. 行政合法性原则主要解决行政行为是否违法的问题，也广泛存在于行政主体的自由裁量行为中。而合理性原则一般是在行政行为合法的前提下，适用于自由裁量领域，保证具体行政行为的公平正义。【讲义】第一章 行政法概述 3行政法的基本原则1合法行政原则 无法律无行政例：专利法对专利权恢复未作出规定，专利管理机关认为属于合

10、法的自由裁量行为。（03/4/7/案例） 种类裁量权2合理行政原则 理性 裁量权 幅度裁量权 （公平公正、考虑相关因素、比例原则） 程度裁量权 不合法不合理 合法合理 不合理例:某市交通管理部门出台新举措悬赏举报交通违章 合法性、合理性。（03/4/8/论述） 某市政府与港资企业污水处理合作纠纷 依法治国、公平正义。（06/4/5/论述）【教材】（一）合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。具体内容：1. 行政职权必须基于法律的授权才能存在2. 行政职权必须依据法律行使，不得违法3. 行政授权、行政委托必须有法律依据，符合

11、法律要旨这三个方面的内容是有机的统一体，无法律无行政。（二）合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。具体内容包括：1. 行政行为应符合立法目的2. 行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素3. 平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待4. 符合自然规律5. 符合社会道德4、行政机关的种类？【整理】1. 一般行政机关（一级政府），从中央到地方分别是国务院、省（自治区、直辖市）、市（自治州、设区的市）、县（自治县、不设区的市、市辖区）2. 专门行政机关，即各级工作部门。3. 派出行政机关，包括地区行署、区公所、街道办事

12、处等。【讲义】第二章 行政组织与公务员 1行政组织法概述 一般行政机关（一级政府）3行政机关 专门行政机关（工作部门） 派出行政机关（地区行署、区公所、街道办事处）国务院工作部门 省（自治区、直辖市） 工作部门 地区行署 市（自治州、设区的市）工作部门 县（自治县、不设区的市、市辖区） 工作部门 区公所 街道办 乡（镇、民族乡）居委会 村委会5、被授权、被委托组织的概念【整理】（一）被授权组织，是指依据法律、法规、规章的授权，能够以自己的名义行使行政管理权，并由自己独立承担相应法律责任的组织。被授权组织的特征：1. 是国家行政机关以外的组织，包括行政机构和社会组织。2. 其行政职权来源于法律、

13、法规的明文授权行政授权。3. 能够以自己的名义行使行政职权。 4.由自己独立承担相应的行政法律责任，可以成为行政诉讼的被告和行政复议的被申请人。（二）被委托组织，是指受行政机关依法委托，以委托的行政机关的名义行使一定的行政职权，其法律后果由委托的行政机关承担的组织。【讲义】第二章 行政组织与公务员4被授权组织、被委托组织1法律、法规、规章授权的组织任何组织都可以被授权（行政许可法、行政处罚法：法律法规授权组织；行诉解释：法律法规规章授权组织）法律、法规、规章的“委托”视为授权。规章以下规范的“授权”视为委托。常见的有：事业组织（学校）、企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、社会团体（律师

14、协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。2行政机关委托的组织任何组织都可以被委托（行政许可法：行政许可权只能委托行政机关；行政处罚法：行政处罚权只能委托事业单位）。行政机关的“授权”视为委托。常见的有：治安联防队、税收代扣代缴人。【教材】行政授权，是指法律、法规或者规章直接规定将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织，或者法律、法规规定由特定的行政主体，通过法定方式，将某项或者某一方面的行政职权的一部分或全部授予某个组织的法律行为。行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为。6、公务员的概念七种机关工作人员：党的机关2、嘴的机关2、司法机关

15、2、行政机关1，非工勤人员。中华人民共和国公务员法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。第二条 本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。各级党委、政府、人大、政协、检察院、法院、行政机关的非工勤人员。7、公务员的处分（包括种类、后果）处分种类警告（6月）记过（12月）记大过（18月）降级（24月）撤职（24月）开除后果处分期间不得晋升职务和级别，不得涨工资（警告除外）解除解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为恢复原级别职务抵抗权上级决定命令：一般错误的，提出意

16、见后执行免责；明显违法的，应当拒绝执行8、行政许可的概念【整理】1. 行政许可的概念：行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。2. 行政许可的特征（1）行政许可是依法申请的行政行为。（2）行政许可的内容是国家一般禁止的活动。（3）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。（4）行政许可是一种外部行政行为。（5）行政许可是一种要式行政行为。【讲义】第五章 行政许可 1行政许可概述1行政许可的概念和特征概念：申请 审查 批准（特定权

17、利）特征：依申请 管理性 外部性 授益性。【教材】行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。这一概念包含三层含义：一是存在法律一般禁止；二是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；三是行政相对方因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。对于行政许可的概念可以从如下几方面来把握：第一，行政许可的主体为特定主体。第二，行政许可是一种依申请的具体行政行为。第三，行政许可原则上是一种授益性行政行为。第四，行政许可决定具有多样性。第五，行政许可一般为要式行政行为。第六，行政许可作为一种法律制度是指许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和。9、行政许可的设定权限及形式经常性许可法律、法规国务院的决定（及时转化为法律或行政法规）临时性许可国务院的决定省级政府规章（一年转化为地方性法规）上位法有设定的，下位法不可以设定，但下位法可以在上位法设定的范围内作出具体规定。地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的个人或企业到本地区生产经营服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。10、实施机关的制度创新