土地承包制度若干问题的探讨

1、土地承包制度若干问题的探讨前言：土地承包经营权是一种反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。公民、集体的承包经营权受法律保护。近年来，涉及农村土地使用权与承包经营权纠纷案件数量呈逐年上升趋势，土地问题瑞次成为人们关注的社会热点。日益递增的土地承包经营权纠纷，对司法机关如何准确分析该类案件的特点及有效化解目前审判中存在的突出问题，提出了新的要求。一、土地承包经营权的概念和特征（一）土地承包经营权的概念农村土地是农村集体经济组织成员谋求生存与发展的最重要的生产资料，因而应当保障农村集体经济组织成员依法参加承包关系，获得本集体所发包的土地之经营权的权利。因此，农村土地承包法第5条规定：“农

2、村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”土地承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，也是传统民法的物权种类所不能包括的反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。土地承包经营权就是土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。（二）土地承包经营权的特征土地承包经营权作为一种反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权，其特

3、征在于：1、土地承包经营权的主体可以根据家庭承包和其他方式的承包两种不同的方式，分为两类：家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产的个人或“农户”（家庭），并且是承包地所属的村集体经济组织的成员；通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地、荒山、荒丘、荒滩农村土地的，承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。2、土地承包经营权是存在于集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。换句话说，土地承包经营权的标的，是集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织按承包人承包土地的数量，作价或者不作价地分给承包人部分耕畜、

4、农具或者其他生产资料，这是附属于土地承包经营权的权利。3、土地承包经营权是承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。4、土地承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食、棉花等作物，也包括树木、蔬菜等。另外，在承包的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面经营林业、牧业、渔业等，都属于土地承包经营权的范围。5、土地承包经营权是有一定期限的权利。根据农村土地承包法规定，耕地的承包期为30年，草地为30年到50年，林地为30年到70年，特殊林木的

5、林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位、个人承包经营集体所有的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。二、土地承包经营权纠纷的类型和特点（一）土地承包经营权纠纷的类型土地承包经营权纠纷类型较多，主要包括土地承包经营权成立、土地承包经营权转让、土地承包经营权期限、土地承包经营权继承、土地承包经营权转包、土地承包经营权互换、土地承包经营权入股等纠纷。根据2011年2月18日最高人民法院关于修改民事案件案由规定的决定（法201141号)第一次修正），土地承包经营权纠纷包括：1、土地承包经营权确认纠纷

6、。土地承包经营权作为重要的用益物权，其成立于土地承包经营合同生效时，无须进行登记，仍然具有对抗第三人之物权性。但其转让、抵押、转包等未登记的，虽然不影响物权之变动，但不能对抗第三人。土地承包经营权确认纠纷是指就土地承包经营是否成立及其归属和内容所发生的纠纷。2、承包地征收补偿费用分配纠纷。土地征收是指国家基于公共利益的需要，将集体所有的土地强制性地收归国家所有的行为。物权法第132条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照物权法第42条第2款的规定获得相应补偿。承包地的征收补偿费是指承包经营的土地被国家依法程序征收的，国家按照法律规定给予失地者的补偿费用，包括土地补偿费、安置补助费、地上

7、附着物和青苗的补偿费等费用，还包括安排失地农民的社会保险费用。当农民因承包地征收补偿费用的分配提起诉讼时，属于作为平等民事主体的集体土地所有人与使用人之间的纠纷，可作为民事案件处理。3、土地承包经营权继承纠纷。当承包人死亡、继承问题发生时，继承人能否继续享有承包经营权系实体审查问题，不影响土地经营权继承纠纷的民事性质，仍属于人民法院受案范围。（二）土地承包经营权纠纷的特点1、侵害合法土地权益案件增多，案件整体呈上升趋势。其中外出务工人员返乡要地引发的纠纷和因土地被征用引发的纠纷呈现上升趋势。2、土地承包经营权纠纷中，因村民委员会违反法律、政策发包和其他不规范土地行为引发的纠纷和因相关部门土地承

8、包经营权证书制作和发放不规范造成纠纷所占比重较大。3、土地经营权流转纠纷增多。以前因农村土地流转政策不完备、不配套，致使以转包、转让、出租、互换、委托代种为主要形式的土地承包经营权流转面积为数不少，私下转包，甚至三方、四方连环转包、互换引发的土地承包经营纠纷也就大量存在。土地承包经营权以转包、出租、互换或其他方式合法流转给受让方后，承包方毁约引起的土地承包经营权流转纠纷增多。4、集体诉讼多、涉案上访多和审理难、执行难。目前弃田撂荒农民要求重新享有土地承包权，部分农民对过去土地分配不公、合村并组后承包土地“弓口”悬殊过大、人地矛盾突出等问题反映强烈，集体诉讼多、涉案上访多。土地二轮延包提出的确认

9、承包权诉讼，普遍面临时间跨度大、当事人多、举证困难、承包现状和权属复杂、执行难等问题。三、司法实践中农村土地承包与继承存在的问题（一）继承关系与承包关系主体冲突我国土地承包法规定的“家庭承包形式”的承包，承包主体只是本经济组织内成员。本经济组织以外农户，无承包本经济组织土地的承包权。这是土地承包法首先明确的一大原则。在“其他形式承包”中，有本经济组织内成员及该经济组织以外人员两种成分，虽无承包人身份及经济组织内、外人员之限制，但承包法明确了本经济组织内成员优先承包的优先权，其主要承包人员仍限制在农民及本经济组织成员之内。在家庭承包形式中其主体为户即“家庭”；在其他形式承包中其主体为户或户外（包

10、括本经济组织以外）自然人。在继承法规定的法律关系中，继承的主体分第一顺序与第二顺序继承人。一旦产生继承，若没有第一顺序继承人，就由第二顺序继承人继承。同时，这种主体不受地域、身份、家庭内外等条件的约束。在没有特殊情况下，一般都为自然人。可土地承包法对承包权继承的相关问题则规定，“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，在承包期内，其继承人可以继续承包”。这里所指“继承人”，显然是指自然人，而不是指“家庭”或“户”，这里混淆了“自然人”与“户”的不同承包主体，将家庭承包的“户”转为自然人。并且，又没有将“继承人”界定

11、在家庭、本经济组织之内。显然，这种规定与土地承包法整体精神不相符。（二）承包权继承与客观实际不相适应目前，农村涉及承包人变动,对承包地的处理主要有四种做法：一是死亡绝户，承包地不由继承人（包括第二顺序继承人）继承，一般都收归本经济组织另行处理；二是出现了孤寡家庭，对无劳动能力孤老、孤儿人员，承包地收归发包方另行处理。孤寡人员享受公益待遇或由本经济组织负责安排生活，其中，也有谁负责照顾孤寡人员，谁就继续承包其家庭承包地作为补偿；三是家庭中出现个别或部分人亡故，家庭仍存。承包地不因人员减少而收回；四是家庭增添儿孙或招郎入户，人虽增加，但在本轮承包期内不调整增加承包地。上述四种情况,无一户内人员增减

12、或户的消亡涉及土地承包权的继承，不动摇承包制度，且对承包制的稳定有创新。可是，现行土地承包法确立的土地承包继承制度，当事人主张继承权的话，就涉及到“儿大分户居住”以及第一、二顺序的外乡、村、组继承人也要来承包的问题。因为,“继承”是不受家庭内、外人员之别所限的。而家庭外成员或外乡、村人员继承，会逐渐出现外地人种本地土地问题，又可能产生这些人在自己村组已有承包地的基础上，还要继承承包被继承人承包的土地，导致有承包地的人再增添承包地，无地的人调节不到土地。这样，不仅会带来承包秩序的混乱，还将会在土地统一管理、规划和使用方面，出现不利农田灌溉、道路整修等问题。同理，其他形式的土地承包，如果所承包的土

13、地按继承法规定精神承包继承，同样会出现与家庭承包形式中林地继承承包同样不利的因素。（三）土地承包继承范围界定欠科学土地承包继承制度，根据承包方式的不同，对承包土地范围有着不同的规定。在“家庭承包形式”中，只规定林地可以继承承包，其他用地没有规定可以继承承包。出现此种情况的原因，或许是立法时认为农作物与林木生长期不同而作出的差异规定。尽管是此目的，但对确立一种制度而言，这样有差别的规定是没有实际意义及欠科学的。我们知道，农作物用地与林业用地仅仅是林木成用期与农作物成熟期不同及法律设定的承包期不同而已，对于是否需要继承而言，无本质之别。在“其他形式承包”中，如招标、拍卖、公开协商获得承包权的承包，

14、明确了无论是做何用途的土地，都可继承承包。与“家庭承包形式”的承包相比，显然存在不平等、不合理之处。应该明确：首先，无论承包什么土地，承包物都是土地这一大范围的标的物。承包土地的不同，不应是设立是否需要继承制度的条件；二是家庭承包与其他形式承包，只是获得承包权方法的差异，目的同样是获得土地承包权。不应以承包方式的不同而确立或不确立继承制度；三是巩固稳定农村土地承包责任制，用继承承包方法以外的方法，即不实行继承承包而确立一种新型的科学方法,仍能起到稳定和巩固承包制度的作用和效果。（四）审理农村土地承包经营权继承案件的对策农村土地承包经营权的继承：1、家庭承包的耕地继承问题。易发生的争议主要是继承

15、人之间的继承纠纷以及集体组织和继承人之间的纠纷。一是兄弟之间的继承纠纷。如老人随子女之一生活，其所分的责任田与共同生活的子女的责任田在一起。当老人去世后对老人责任田的耕种能否由继承人按照份额进行耕种。二是分配责任田时老人单独列户，老人去世后是继承人对老人的承包经营权继承，还是收回归集体组织另行安排。由于分配责任田时是根据人口按份分配的，因此，有人认为，对老人的责任田也应象其他财产一样按份继承。但是，农村土地家庭承包的承包期30年，其目的是为了稳定农村土地承包关系。因此，以户为单位通过家庭承包形式取得的土地承包经营权，如果家庭中的某个成员死亡的，按照30年的承包期不变和“增人不增地、减人不减地”

16、的政策，那么就不存在承包经营权的继承问题，其土地就应该由该农户的其它成员继续耕种。同样的道理，承包经营的家庭消亡的，其承包的土地也不允许继承，应由集体组织收回，用于解决人多地少的矛盾。因此，笔者认为，关于家庭承包的土地承包经营权继承按份分配继承的观点，没有法律依据。2、农村的机动地继承问题。这部分耕地，是以公开竞价、招标或协商的方式承包的土地。以家庭为单位的，家庭成员之一死亡，其他成员在承包期内继续承包；个人为单位承包的机动地，承包人死亡后，他的继承人要是集体本村内部成员，可以继承。但如果不是，那这个人就应该没有继承权，但该机动地的承包收益同样可以按照继承法的规定继承。3、家庭承包的林地继承问

17、题。农村土地承包法第三十一条第二款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”林地的承包期为30年至70年，特殊的林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。因此在承包期内，无论继承人是不是本集体内部成员或者还是取得城市户口、在城市就业的继承人在承包期限内都有继承权，应该按照继承法的规定进行继承。这样的规定主要是考虑林地承包投资期长，见效慢，收益期间长的特点。如果不允许继承，会损害承包方的长期利益，乱砍乱伐，破坏生态环境。4、荒山、荒沟、荒丘、荒滩继承问题。依据农村土地承包法第四十四条和第五十条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，

18、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，那么其继承人在承包期内可以继续承包。这样的规定是为了鼓励对荒地的治理，充分利用土地。这与林地的继承是相一致的。三、农村土地承包经营权流转的现状及存在的问题 （一）农村土地承包经营权流转的现状 农村土地承包法规定了农村土地承包经营权流转的方式，而不同的承包方式对应着不同的流转方式，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式为转包、出租、互换、转让或者其他方式，林地还可以通过继承流转， 通过招标、拍卖、公开协商等方式取得农村土地承包经营权的流转方式为转让、出租、入股、抵押或者其他方式。 现实生活中，农村土地承包经营权流转的方式主要是出租、转包和互换，随着城镇化

19、的发展，征地补偿的增多，从而导致了农村土地承包经营权流转的纠纷增多。而作为普通农民，对于诉讼解决纠纷的要求比较高，因为往往流转发生在亲朋好友熟人之间，往往缺乏证据，实践中，很多案件即使起诉到法院，后来也是通过镇、村、小组的协调解决纠纷。在解决此类纠纷上，镇、村、小组的协调往往比法院的调解、判决更能让当事人息诉服判，更能维护社会的稳定。 四、农村土地承包经营权流转存在的问题 （一）社会保障体系跟不上，影响农村土地承包经营权流转 现行农村土地承包经营权的流转主要是以农民的自发性流转为主，流转缓慢，既有转出方面的原因，又有转入方面的原因。转出户积极性不高，担心土地流转后丧失土地经营权，缺少就业门路，

20、认为土地在自己手上，就是一种保障。由于农村的养老、医疗、社会救助等社会保障体系不健全，农民除外出务工取得一部分收入外，主要还是依靠土地收入解决口粮、看病、上学等问题，特别是对于年龄较大的农民，对土地的以来程度更高，对于流转土地存在着后顾之忧。对于转入户来说，农地利用率过低，国家缺乏政策性扶持，让很多转入户产生了畏惧心态。 （二）农村土地承包经营权流转机制不完善，服务机构缺乏 我国还没有真正建立起较为完善的农村土地流转市场，在农用地流转价格上还没有形成能反应市场规律的基本价格，转出方往往是分散的农户，在定价上处于不利地位，而且大部分农村土地承包经营权流转还是在本集体经济组织内部进行，市场化程度较

21、低，流转市场不良，中介服务机构缺乏，这些都制约了农村土地承包经营权的长期有效流转，无法真正使农村土地经营权流转盘活起来，形成适度规模，在更大范围内实现土地资源的合理流动、规模化经营和优化配置。 （三）三农村土地承包经营权流转的方式不充分、过程受限、程序不规范 依照目前的法律规定，对于家庭承包取得的农村土地经营权只能以转包、出租、互换、转让等方式进行流转，不允许其以继承、抵押、入股等方式流转是当前农村土地承包经营权流转不充分的具体表现，法律对其限制主要是基于农村土承包经营权的社会保障性，但这种限制规定是不合理的，既然允许转让，那么应允许抵押、入股，设立抵押、或者允许入股， 土地承包法和物权法均规

22、定了土地承包经营权转让的，应当经发包方同意，这是与农村土地承包经营权用益物权的物权属性相违背的，依照物权法原理，转让用益物权是自由的，不应受到限制，而且对于什么情况下发包方应同意，什么情况下发包方不得同意，均没有明确的法律操作细则，这就完全制约了农村土地承包经营权的流转，而且赋予了发包方更大的没有具体法律规定的权利，往往不利于农村土地承包经营权人的利益保护。 土地承包法虽然规定了农村土地承包经营权流转的，应当签订书面合同，应当报发包方备案，但实践中，大部分农户之间的农村土地承包经营权的流转往往只是私下的口头的以实践行动履行的流转，双方的权利、义务并没有明确的规定，而且对于有些委托签订合同并没有

23、授权委托书，或者是乡镇、村组织代替签订农村土地承包经营权转让合同，或者是合同主体一方不符合法律或国家有关规定，认为了造成了农村土地承包经营权流转纠纷。 （四）农村土地承包经营权流转纠纷的法律缺陷 土地承包法第三十七条规定“采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。而实践中，采取转包、出租、互换或者其他方式流转农村土地承包经营权的当事人双方并没有报发包方备案，对于该双方当事人签订的合同是否有效问题，根据合同法理论，该合同成立并生效，虽未报发包方备案，当不影响合同的效力，

24、合同当事人双方的权利和义务，这也就导致土地承包法中关于备案的规定成为一纸空文。而且采取转让方式流转的，应当经发包方同意，对于发包方同意的情形并没有实施法律细则，何种情况发包方必须同意，何种情况发包方不得同意，均没有详细的规定，在实践中不具有可操作性。 五、农村土地承包经营权流转制度的完善 完善农村土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方和经营方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定。完善农村土地承包经营权流转制度是解决三农问题，真正实现城乡一体化的重要组成部分。 （一）统筹城乡发展，建立农村社会保障制度以保流转后顾之忧 现阶段农地承担着一定的社会保障功能无疑有

25、利于国家和社会的稳定，但农地资源承受着不该其承受的社会保障功能会使农地资源的利用率大大降低，国家应积极创造条件，大力发展社会保障事业，以逐步消除农地社会保障功能对农地制度的影响，完善农村的社会保障制度。一方面，国家应建立以农民家庭自筹为主、国家和集体保障为辅助的包括社会救助、社会保险、社会福利三个层次的社会保障体，解决农民的养老后顾之忧；另一方面，国家应加大户籍制度改革力度，对自愿放弃承包地并迁入城镇定居的农民，给予补偿、补助，并享受与迁入地城镇居民同等的待遇，尽快让部分在城镇务工经商多年并有稳定生活来源的农民落户城镇；三是积极组织劳务输出，转移农村劳动力。加强农村劳动力的技能培训，搞好劳务输

26、出指导和服务，鼓励有技能的农村劳动力进城务工、经商。建立固定的劳务输出基地，推动农村劳动力定点转移。 （二）建立农村土地流转交易市场和农村土地流转服务体系 一方面探索建立以镇级组织为主体的村、镇、县三级土地流转服务综合服务平台，建立农村土地流转交易市场，并形成长效机制。县级建立土地流转信息库，乡镇成立土地流转服务中心，开展土地流转供求登记、信息发布、土地评估、政策咨询等服务工作，引导村级土地流转。 另一方面，加快农村土地流转服务体系的建立，加快对中介组织的培养教育，建立一批服务规范的农村土地流转中介组织，支持他们从事与土地有关的信息收集、整理、推介，开展土地资产评估等，相关部门应出台农村土地流

27、转中介组织的管理办法，加强对中介机构的规范化管理，维护公平、公开、公正的竞争机制，促进农村土地良好有序的流转。 （三）放宽对农村土地承包经营权流转的限制，加强对其流转的管理 从国外先进的立法经验来看，土地承包经营权作为一种用益物权是可以设立抵押，入股的，所以我们应该允许对作为用益物权属性的农村土地承包经营权自由的流转，从而发挥土地资源配置的最大效益。一旦对农村土地承包经营权流转作出限制，则不仅妨碍了土地资源的优化配置，也为发包方不正当干预提供了法律依据，也为行政或者准行政手段配置土地资源留下了太多余地。为保障农村土地承包经营权人的财产权和自主生产权，法律应当允许农村土地承包经营权人完整的流转权，只有这样才能真正促进农村土地市场的发展，更好的发挥土地的经济效益，更大的增加农民的收入，为城镇化发展铺路。 放宽了对农村土地承包经营权流转的限制后，就应加强对其流转的管理。对农村土地承包经营权流转的管理不仅应加强对规范流转行为、流转方式的管理，也应加强对流转合同的管理。在规范流转行为、流转方式上，必须严格遵循法律和政策规定，