行政法与行政诉讼法大题

1、一、案例分析题（每题20分，1题，共20分）1、2006年12月15日上午，张某因工作问题与李某发生矛盾，李某一怒之下抡起手里的盛满开水的铁网暖瓶打向张某，暖瓶打到张某后瓶塞飞出，暖瓶里的开水洒到了张某的脖子上，导致张某颈部局部烫伤。张某立即向附近的县公安局报警，县公安局民警立即赶赴现场，着手调查此案。县公安局的民警对李某进行了讯问，对张某和其他在场人员进行了询问。2006年12月15日下午，经法医鉴定，张某的伤情构成轻微伤（偏重）。2006年12月20日，县公安局作出给予李某拘留15天的行政处罚，在向李某宣告后即将行政处罚决定书当场交付李某。李某认为县公安局的处罚过重，向市公安局申请行政复议

2、。市公安局受理后，经审查认为县公安局作出的行政处罚明显较重，作出行政复议决定，将行政拘留李某的时间改为5天。李某于2007年1月5日收到行政复议决定书后仍然不服，欲提起行政诉讼。问题：（1）李某应当向哪个法院提起行政诉讼？为什么？（2）李某应当以谁为被告提起行政诉讼？为什么？（3）在本案中，张某若对市公安局的行政复议决定不服，是否可以提起行政诉讼？为什么？（4）在本案中，李某是否可以直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？（5）人民法院在受理案件后，经审查认为市公安局的行政复议决定对李某的处罚明显过轻，是否可以加重对李某的处罚？为什么？1）李某应当向县公安局或者市公安局所在地的基层人民法院提起行政

3、诉讼。在本案中，市公安局改变了县公安局原来作出的行政处罚决定，根据行政诉讼地域管辖的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以县公安局和市公安局所在地的人民法院对本案均有管辖权。根据行政诉讼级别管辖的规定，本案应当由基层人民法院管辖。（3分）（2）以市公安局为被告。在本案中，市公安局的行政复议决定改变了县公安局原来作出的行政处罚决定，根据行政诉讼法的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。（3分）（3）可以。因为市公安局的行政复议决定不属于法律规定由行政机关最终

4、裁决的具体行政行为，而且张某与该行政复议决定有法律上的利害关系。（3分）（4）可以。本案被诉具体行政行为不属于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的情形，李某有选择法律救济途径的权利，其可以先申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。（3分）（5）不可以。根据行政诉讼法有关司法解释的规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。在本案中，受处罚人李某作为原告对市公安局的行政复议处罚决定提起了行政诉讼，但利害关系人张某并未提起行政诉讼，因此，法院即使认为被诉行政复议决定明显过轻，也不能加重对李某的处

5、罚。（3分）2、2004年8月，某地区行署为发展本地经济、保护本地区的烟酒业的发展作出一项规定，凡是外地生产的烟酒进入本地销售，必须取得销售地的县级工商行政机关的销售许可，未经许可擅自销售者，罚款3万元。F公司是该地区甲县的一家大百货商场，在未获得许可的情况下,销售外地区的名烟名酒，于是甲县人民政府对F公司处以罚款3万元。F公司对甲县人民政府作出的行政处罚不服，欲寻求法律救济。请问：（1）F公司若申请行政复议，应当向谁申请行政复议？（2分）（2）F公司若申请行政复议，能否一并对地区行署的规定提出审查请求？为什么？（6分）（3）F公司若申请行政复议，行政复议机关受理后应当作出何种行政复议决定？为

6、什么？（6分）（4）F公司对上述处罚不服，是否可以直接提起行政诉讼？为什么？（6分）（1）地区行署（1分）（2）能够。根据行政复议法的规定，行政相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（规章除外）不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。（3分）（3）撤销甲县人民政府作出的行政处罚的决定。因为，地区行署的规定违反上位法（反不正当竞争法、行政许可法等），是无效的。甲县人民政府根据地区行署的规定对F公司作出行政处罚，属于适用法律错误，故应予撤销。（3分）（4）可以。对于此类处罚案件，法律、法规未规定行政复议是提起

7、行政诉讼的必经程序，故F公司可以先申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。（3分）3、A市文化局与公安局在一次临时联合稽查中，查获该市东区个体户包某从外地运回一批价值10万元的盗版光盘。市文化局和公安局便依法对这批光盘予以扣押，并以共同名义对包某作出2万元的罚款决定。次日A市东区工商局吊销了包某的营业执照，东区公安分局委托该区洼里派出所对包某予以10天行政拘留的处罚。包某不服上述行政处罚。（1）上述处罚决定,哪些需要经过听证程序而作出?为什么？（2）包某若申请行政复议，谁为复议机关？（3）包某若对行政拘留不服能否直接起诉？为什么？(1)上述处罚中，对包某作出

8、2万元的罚款和吊销执照的决定，需要告知包某有要求听证的权利，即需经过听证程序作出，除非包某放弃听证。因为依照行政处罚法规定，对于责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等处罚决定前当事人有要求听证的权利。(2)若对市文化局与公安局联合作出的扣押行为和罚款2万元的处罚决定不服，应向两机关的共同上一级行政机关提起行政复议，因此，此时的复议机关为A市人民政府。若对东区工商局作出的“吊销营业执照”的行政处罚不服，可以向其所属的人民政府申请行政复议，也可以向其上一级主管部门申请行政复议。因此，此时的复议机关可以是东区人民政府，也可是A市工商局。若对洼里派出所受委托作出的行政拘留不服应当以市公安局或东

9、区人民政府为复议机关。因为对受委托的具体行政行为不服，应以委托的政府工作部门所属的政府或其上一级主管部门为复议机关。(3)包某若不服行政拘留决定，不得直接向人民法院提起行政诉讼，因为法律规定了复议前置条件。若复议机关在法定期限内没有作出复议决定或虽然作出了复议决定但包某不服的，包某可以向人民法院提起行政诉讼。二、简答题（每题20分，2题，共40分）1、简述行政行为的分类 p.40行政行为，是指具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行职责，针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。该定义仅指单方和外部行政行为,排除了双方和内部行政行为。 由于行政行为内容十分庞杂，因而必须借助于分类的方

10、法，才能对行政行为进入深入了解。对于分类，学术界有很多种划分方法，但比较一致的有以下几种：一）抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为，是指行政主体以不特定的人或事为管理对象，制定和发布普遍性行为规范的行政行为。抽象行政行为通常包括两类：一类是行政立法行为；一类是行政机关制定或规定其它具有普遍约束力的规范性文件的行为。具体行政行为，是指在行政主体针对特定的人或事所采取具体措施的行为。二）羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体只能依据法律、法规的明确、具体规定，没有选择余地作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标

11、准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。三）内部行政行为和外部行政行为。内部行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。外部行为是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对行政相对人所作出的行政行为。四）依职权的行政行为与依申请的行政行为。依职权的行政行为是指行政主体依据法律赋予的职权，无须相对方的请求而主动实施的行政行为。依申请的行政行为是指行政主体必须有相对方的申请才能实施的行政行为。五）要式行政行为与非要式行政行为。要式行政行为是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立和生效的行政行为。非要式行政行为是指不需一定方式和程序

12、，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。六）作为行政行为与不作为行政行为。作为行政行为是指以积极作为的方式表现出来的行政行为，不作为行政行为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。七）附款行政行为和无附款行政行为。附款行政行为，是指除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条件的行政行为，又称附条件行政行为。附款的“款”或“条件”包括：1、条件；2、期限；3、负担。无附款行政行为是指行政行为的生效没有附加条件的行政行为，又称单纯行政行为。2. 简述抽象行政行为与具体行政行为的区别 p.40具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在

13、行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：(1)行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。(2)行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。(3)行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。(4)行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。

14、如查封、扣押、冻结等。 抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：(1)羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。(2)自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。(3)要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。(4)不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。 具体行政行为与抽象行政行为虽然都属于行政行为。但

15、二者也存在本质区别，表现在：(1)实施行政行为的主体不同。实施具体行政行为的主体是各级行政机关及其委托的组织；而实施抽象行政行为的主体只能是国家最高行政机关及地方各级立法机关。(2)具体行政行为可以引起行政诉讼；而抽象行政行为不能引起行政诉讼。3. 简述行政法律关系 1定义：是指特定行政关系经行政法规范调整而形成的行政主体与相对人间的权利义务 关系。 2行政法律关系包括主体、客体和内容三要素 主体:指参加行政法律关系享有权利，承担义务的当事人。 客体：指行政法律关系中当事人权利，义务所指向的对象。这种关系既应包括在行政活动过程中所形成的行政主体与行政相对人之间的行政法上的权利义务关系，也应包括

16、因行政活动产生或引发的救济或监督关系。 3变化：由于一定的法律事实而引起的行政法律关系的产生、变更和消灭 4特征 ：1） 主体恒定性和法定性：其中必有一方主体是行政主体，在我国，只有行政机关和法律法规授权的组织才能成为行政主体。且在我国，原告只能是行政相对人，被告则只能是行政主体，他们之间不能互为原被告。2） 行政法律关系的成立往往以行政机关单方面的的行为为根据。3）行政法律关系具有强制性 ：作为主体的一方行政机关可以直接运用国家强制力强制对方当事人履行义务或接受制裁。4）行政法律关系的程序性：主体之间的争议通常通过一定的行政程序予以解决。4、 .简述行政立法的制定机关 p.56行政立法主体是

17、指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。我国的行政立法主体为：(一)国务院国务院是最高国家行政机关，是最高国家权力机关的执行机关，是最高的行政立法主体，享有较为完全的行政立法权。国务院的行政立法权主要包括：1依职权制定行政法规。其形式一般为“条例”、“规定”、“办法”等。2根据全国人大及其常委会的授权制定某些具有法律效力的行政法规，即行使委任立法权。(二)国务院各部门根据立法法的规定，国务院各部、委、行、署和直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。(三)省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府根据立法法的规定，省、自治区、直

18、辖市人民政府和较大市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。“较大市”是指：省、自治区人民政府所在地的市；经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。5、 简述行政诉讼法律关系 行政诉讼法律关系，是指由行政诉讼法律规范所调整的，在行政诉讼中形成的人民法院与行政诉讼参与人之间的权利义务关系。同其他诉讼法律关系一样，行政诉讼法律关系也是由主体、内容和客体三要素组成。1、行政诉讼法律关系主体行政诉讼法律关系主体，是指在行政诉讼中享有一定诉讼权利，承担一定为所欲为义务的诉讼参与人。行政诉讼中各诉讼参与人在诉讼中所起的作用是不同的，他们的诉讼权利和诉讼义务也有差异。因

19、此，他们的诉讼地位就不同。当事人以及与当事人地位相同的人，如第三人、共同诉讼人和诉讼代理人，他们的诉讼行为对行政诉讼程序的产生、变更和消灭会产生决定性影响，显然他们在诉讼中处于重要的地位，这些人被称为诉讼主体；而另一些诉讼参与人由于同行政案件没有法律上的利害关系，他们参加诉讼仅仅是协助人民法院查明案情。他们虽然享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务，但他们的诉讼行为不会对行政诉讼的发生、变更和消灭产生直接影响，这些人被称为其他诉讼参与人。诉讼主体的构成有公民、法人或其他组织。而行政诉讼法律关系主体的构成有行政机关、公民、法人、或其他组织、证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员。2、行政诉讼法律关系

20、的内容行政诉讼法律关系的内容，是指行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中享有的权利和承担的义务。行政诉讼权利，是指由行政诉讼法律规范规定的行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中可以实施的行为或要求他人实施某种行为的可能性和法律保障。行政诉讼法律关系主体的义务，是指行政诉讼法律规范所规定的行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中必须实施某种行为或不得实施某种行为的必要性和法律强制性。关于行政诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务，本文另行讲述，在此不再赘述。3、行政诉讼法律关系的客体行政诉讼法律关系的客体，是指行政诉讼法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象。行政诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务不同，其所指向的对象也有所不同。人民法院与当事人之间的诉讼权利和诉讼义务指向的对象是查明案件事实，解决行政争议。人民法院与其他诉讼参与人之间