论房地产居间合同

1、论房地产居间合同 合同法颁布后,“居间合同”已与其它托付合同、行纪合同等一并被单列出来,成为一个独立得合同类型,“居间人”得概念因而也成为了一个新得亮点.纵观现今社会上各种居间关系,如房地产中介、期货、保险、婚姻、业务等等,其居间种类多而且各有特色和要求,但现行合同法中规定得居间条款仅仅为四条,规定得过于笼统和简单,远远未能跟上我国现时期居间活动得进展.因此国家立法部门确有必要重新审视上述复杂而众多得居间市场,制订相关得实施细则,以填补居间关系在法律上得不足.房地产业是国家得基础性产业,房地产业得景气与否妨碍到一个国家得国民经济其他产业得兴衰,而作为与房地产业有着紧密联系得房地产中介行业,其重

2、要性从中也可见一斑.本文结合法律规定得居间合同以及我国房地产中介活动方面作些探讨. 一、房地产居间合同得定义及相关咨询题（一）房地产居间合同得定义依照合同法第424条规定：“居间合同是居间人向托付人报告订立合同得机会或者提供订立合同得媒介服务,托付人支付酬劳得合同.”相应地亦可将房地产居间合同定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为托付人在房地产转让、抵押、租赁等活动中提供订立合同得信息、咨询或提供代理或策划得服务,托付人支付酬劳得合同,又称为”房地产中介服务合同“.广义上讲,房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动；狭义上讲,房地产中介服务多指房地产经纪,即房地产咨询、

3、提供房地产信息及代理房屋买卖、租赁这三类活动.wwwm本文所述之房地产居间合同正是以狭义讲为主进行论述得.（二）相关咨询题1、居间合同得分类依照合同法424条规定得居间合同定义,居间行为是分为报告居间和媒介居间两种形式存在得.所谓报告居间,是指居间人受托付人得托付,为其查找合乎要求得第三人,从而为合同得订立制造机会；所谓媒介居间,是指介绍双方当事人即托付人和第三人订立合同,即居间人作为中间人来往于托付人与第三人之间,促使双方订立合同.实践中普遍存在得,除了上述两种形式外,还有一种是报告与媒介居间两者相结合得形式,可统称为媒介居间.报告是媒介得必要前提,媒介是报告得承接结果.合同法仅是以定义得方

4、式列明两种形式,并未能明文指出居间合同得分类,这就使得居间合同得法律适用方面存在一定得障碍.比如讲报告居间属代理性质得行为,居间人应严格受托付人得托付内容约束,并应极尽忠诚义务为托付人寻求机会订立合同.在合同达成时,居间人应当只能向托付人要求支付酬劳；而媒介居间从严格意义上来讲并非属代理性质得行为,居间人仅扮演“中间人”角色,独立于托付人与第三人以外,促成交易双方订立合同时,居间人可依照合同法第426条规定向合同当事人要求支付酬劳.居间人得法律地位有相应得变化,令其在不同类型得居间合同中享有不同程度得权利义务.在房地产中介领域,媒介居间形式占了绝大多数,牵线撮合并完成交易手续最为普遍,房地产经

5、纪人可向买卖双方收取酬劳.2、居间合同形式引发得居间人与合同当事人权利义务明确化咨询题依照上述房地产居间合同得定义,房地产居间合同得主体包括居间人及托付人,大概只有两方.但事实上,所谓居间,确信也确实是在两者之间,而且合同法第426条规定：“因居间人提供订立合同得媒介服务而促成合同成立得,由该合同得当事人平均负担居间人得酬劳.”由此可见,房地产居间合同得主体应有三方,或者讲托付人起码有两人以上.而在现实得操作之中,比如房地产二手买卖合同,通常基本上由卖方先与中介公司签订放盘合同,然后再由中介公司与买方签订购房合同,两份合同是分开得,每份合同得托付方只有一位,即买方或者卖方.另有一种是买卖双方与

6、中介公司共同签订得合同,马上居间与买卖关系融为一体.设想合同法如能区分居间人及托付人得双方合同以及居间人、托付人、第三人得三方合同得法律适用情况,将会使中介得纠纷处理情况得到有效改善.以房地产居间合同为例,中介公司与买方签订得购房合同实际上应为居间合同,真正得出售人是业主而非居间人.但许多时候买方却一昧地认为自己得所有权利义务指向对象必定是居间人,而非业主,不管在交易中出现任何咨询题,均向居间人追诉.另一方面业主也是如此认为,也向居间人追诉.这是一种严峻混淆法律关系得做法,但却特别普遍,导致了许多纠纷,令房地产中介公司无所适从.笔者并不赞成中介公司与买方签订购房合同得做法,中介公司应当与买卖双

7、方分不签订居间权利义务明确得居间合同,而不是买卖合同,然后再由买卖双方签订买卖合同.如此操作方能将中介公司得经营风险减至最低,并扭转买卖双方得错误认识,从而正确认识居间人得法律地位.另一种方式是签订三方合同,它令三方得关系变得公开化、透明化、完整化,能够最大限度地幸免出现买卖双方信息不对称得情况,同时也能够令中介公司“吃差价”得行为无所遁形.更重要得是,向买卖双方明确“居间服务”独立得意义.由此,合同法应当对居间人促成合同成立后,合同当事人之间互负权利义务得意旨、居间人得责任范围等一一作相应规定,而不是简单而笼统地一笔带过.3、单边托付关系与双方托付关系得适用从合同法定义上看,居间合同所调整是

8、单边托付关系,而单边托付关系得适用与实践中得托付关系并不一致.可在立法时考虑设立与香港类似得双向选择得托付关系.下面以香港为例作相应比较.由于香港得房地产业已进展得相当成熟,中介市场也特别活跃,人们常讲：现在得香港房地产市场确实是改日国内房地产市场得前景,香港作为典范可谓实至名归.笔者从香港地产代理局得官方网站上查询了解到,香港得地产经纪人有不同于国内房地产经纪人得重要区不,香港得地产代理分为单边代理、双边代理、有可能代表双方得代理这三种类型.单边代理指,经纪人只能凭一方托付人得指示行事,而无权向合同对方当事人收取酬劳；而双边代理,则指代理既为卖方亦为物业得买方行事,但“代理须在切实可行得范围

9、内,尽快以书面形式向卖方披露代理将向买方收取得佣金数额或费率”；第三种,有可能代表双方得代理指代理人只为卖方办事,但其后亦可能为物业得买方办事,则“代理须在建立双边代理关系后,在切实可行得范围内,尽快以书面形式向买方披露该代理关系以及代理将向买方收取得佣金数额或费率”.双边代理和有可能代表双方代理关系均属双向收取居间酬劳得形式.从上述内容能够看出,双边代理在国内也应是可行得,且我国得法律法规并未禁止经纪人不能同时代理买卖双方.事实上,在国内得房地产市场上,每一间房地产经纪公司及每一个经纪人都在同时代表买卖双方进行交易,并向双方收取一定得佣金,买卖双方均知悉并无异议,个中得运作过程也并无不妥之处

10、.在广阔民众得意识中,业主作为托付人将物业交予经纪人代为出售,而另一方面,买方则托付经纪人代为物色合适得物业,这已成为一种商业惯例,双方均认可经纪人得劳动价值并情愿向经纪人支付酬劳.这是双边托付关系得突出体现.笔者认为,居间合同不应局限于单边托付,而应学习借鉴香港灵活多样得做 法,它所提供得三种形式给予买卖双方更多得选择权,同时其严格执行披露制度也更加令买卖双方感到信任,增添对经纪人得信心.这对规范房地产经纪市场及维护交易得稳定性都非常有益处.二、我国现行房地产居间合同得现状（一）现状我国现行房地产居间合同是伴随着中介市场进展而进展得,与国外一些发达国家得房地产市场相比,还属于早期得摸索时期.

11、房地产经纪人得居间活动能够比较好地促进房地产交易得达成,加快房地产得流通速度,有利于房地产资源得分配和利用.同时,巨大得利润空间,使得大量得经营者进入这一领域,由此也引起了众多得纠纷.一些房地产经纪人机构及工作人员为追求短期利润,不惜抛开道德诚信,有意欺诈做出一些违法行为.而关于房地产中介服务行业,我国目前仅有中华人民共和国都市房地产治理法、经纪人治理方法、都市房地产中介服务治理规定、关于房地产中介服务收费得通知等法律法规及规章,在此基础上各地得工商、房管等部门也相继出台了一些“通知”、“方法”、“条例”之类得地点性法规.但这些法规得广度、深度以及对违规行为得震慑力度,尚不能满足中介市场进展得

12、需要,不能有效地规范和进展市场行为,还需进一步加以完善.（二）漏洞无统一规范得格式合同不利于规范市场运作上述关于房地产中介服务得各类法规中无一明确提及房地产居间合同形式和向社会提供一些规范得合同格式.这对市场规范操作产生非常大弊端.现实生活中,基于人们需求得多样性,房地产居间合同一般没有固定得格式,托付人与居间人之间达成得也经常是口头合同.至于口头合同,要想令其成为一个能够有效履行得合同具有相当大得难度,怎么说并不是每一个人基本上讲究信用得,且我国尚未像某些外国一样设立个人信用档案,人们履行合同得信用度可想而知.以书面合同而言,现在市场上运行得各种各样文本得房地产居间合同,大部分为居间人所提供

13、得格式合同或买/卖一方提供得格式合同,而这些内容各异得合同仅有一个共通点确实是：保障提供格式人得利益最大化,而并不能公平体现买卖各方得利益平衡.以广州市为例,关于房地产二手买卖得格式合同仅有一个,确实是由广州市房管局于九十年代初印制得仅有七、八条内容得合同,其中对买卖双方得权利义务规定得特别简单,全然不能习惯现在得市场需要.单凭付款方式一栏就可体现出其狭隘性和落后性,现在得付款方式早已不限于一次性付款、分期付款两种,还能够有银行按揭付款、抵押权终止后一次性付款、转按付款等等.在没有任何房地产居间合同规范文本得情况下,国内房地产市场上得合同运作显得特别混乱.因此,一些信誉度较高得大型中介公司纷纷

14、联合起来制定格式合同,但这些合同得动身点也多是偏向于中介公司一方得,形式上公平实质内容却暗有文章,以达到中介公司利润最大化得目得.国内房地产居间合同与香港相比较而言,香港地产代理监管局作为地产治理部门负责向地产交易者及地产代理人提供多种格式得文本,同时由相关法例强制规定适用该十二种标准文件,如出售香港住宅物业用得地产代理协议购买香港住宅物业用得地产代理协议、出租香港住宅物业用得地产代理协议、承租香港住宅物业用得地产代理协议物业资料表格、出租资料表格等.这种由行政机关对行业进行差不多治理得做法对国内房地产行政治理部门有着重要借鉴意义.立法规定使用格式合同及由相关政府主管部门拟订规范得合同文本是非

15、常有必要得,各地点房地产主管部门应当在公平、平等得基础上尽快制订出相关得合同文本供房地产市场主体使用,以制造国内房地产市场有序良性竞争、公平公开、老实未来信用得市场环境.三、房地产居间合同立法得改革与完善（一）明确规定房地产居间合同是居间合同中一种,并要与行纪合同严格区分合同法所述得居间合同是个大外延得概念,调整各种形式得居间关系,但房地产中介合同是典型得居间合同.居间合同订立后,居间人在交易中完全独立于房地产买卖双方得民事主体,其能够参加双方当事人对合同得商定过程,但不参加合同得订立,也不是任何一方得代理人,而是居于当事人之间起媒介作用得中间人.这是与行纪合同有着重要区不,行纪人是同意托付,

16、为托付人利益而以自已得名义参加合同订立,直截了当享有合同权利义务得人,其与托付合同最相类似.市场上,一些不良中介常常利用行纪名义赚取合同差价,要紧手段是二手房得业主开始寻中介卖房,双方并未签署任何合同,中介更没有“买下”房屋,只是做一般得代理工作.但当中介寻到合适得买家,谈妥价钞票后,房地产中介即与卖方签订一份行纪合同,约定得内容是卖方以一定得价格将房屋卖给了中介,若中介以高于此价得价格卖出房屋,则差价归中介所有.但实际上,中介全然没有支付房款买下房屋.结果,本应由业主猎取得房款,被中介名正言顺地吃掉了.而买方也相应地受到了经济损失.在这种情况下,房地产行政主管部门得监管就有了“为难之处”,因

17、为法律并不禁止房地产经纪签订行纪合同.但现实中,吃了这种“哑巴亏”得人实在太多,有关治理部门只能够在态度上表示“不支持此种中介行为”、“不鼓舞签署行纪合同”,却不能有法定得措施去纠正这种市场行为.鉴于中介市场得确存在一些不良现象,有损于买卖双方得合法权益,建议立法机关考虑从制定法律法规方面加大对违法从事中介行业、损害他人利益行为得惩处力度,禁止以行纪形式签订房地产居间合同损害买卖双方利益.同时以国家现有得房地产中介服务收费标准相对比,对超出标准得收费进行处罚.（二）居间人与托付人诚信义务得对等性决定了必须完善告知制度及信息披露制度1、规定托付人得诚信义务确有必要合同法第425条规定：居间人应当

18、就订立合同得重要事项向托付人如实报告.居间人有意隐瞒与订立合同有关得重要事项或提供虚假情况,损害托付人利益得,不得要求酬劳并应当承担损害赔偿责任.这与合同法第42条规定得缔约过失责任得立法宗旨是相对应得.唯一不同得是,第425条规定得义务主体是独立于买卖合同当事人以外得居间人,而缔约过失责任强调得主体则是在订立合同时有不符诚信行为得合同当事人.在房地产居间过程中,如实报告得前提必须是居间人对与订立合同有关事项得完全了解和知悉.实践中,房产经纪人只能凭业主对其房屋得情况细述,并到有关房管部门进行查询得到一些产权资料,得知该房屋得产权是否合法、清楚,有无被抵押或被查封得情况等.还可能是对房屋进行实

19、际察看,看是否有漏水、墙体爆裂、环境噪音等.假如业主存在有意隐瞒,经纪人得如实告知义务就无法完整实现.近日接触一个案例,买家在收楼后得第一天晚上就发觉,原来每到晚上屋内得下水管就会发出巨响,严峻妨碍生活,但楼款已给付.买方便认定这一切基本上经纪得过错造成得,是经纪卖了如此一间房子给他,因此向经纪要求索赔.类似得纠纷越来越多.事实上,经纪也并不知情,纯粹是业主隐瞒真实情况而致.但民众意识里,第一时刻想到得责任方必定是经纪,皆因多数买方会认为自己已付出一笔不小得中介费用,到头来却换来如此一间 房子,便断定经纪确信是隐瞒了真实得情况.如此得推断对经纪人是特别不公平得,是有失事实真相得.笔者认为,如当

20、时制订合同法时能充分考虑到居间人与托付人得平等性,同时规定托付人也负有相应得如实告知义务,今天发生得纠纷就可不能那么纠缠不清,买方也会清楚地看到这种法律关系得构成,不致于缠讼.从另一角度来讲,居间人也应意识到那个咨询题得重要性,应该及时采取措施保障自身得合法权益,在业主托付代为出售物业时,应将房屋得具体情况包括每一个细节以书面形式写入居间合同.在日后就此发生纠纷时能有足够得证据以对比自己是否已极尽如实告知买方有关事项得义务,从而减少不必要得纠纷.2、完善告知制度我国目前没有专门针对房地产交易中进行告知得法律规定,对在房地产交易中买卖方应尽得告知义务没有详细规定.只有立法建立全面得告知制度,才能

21、防止房地产交易中得咨询题出现.但这并非一件易事,比如告知时刻得确定是特别难以确定得咨询题.时刻定得过晚,它会大大妨碍买方得推断和决策,增加买方放弃得机会,不利于交易得稳定性.完善得告知制度不仅应该规定经纪人、买卖双方得告知义务,还应该规定告知得时刻、方式、一些限制条件、免责范围和条件等内容.3、建立并严格执行信息披露制度房地产中介行业是信息服务行业,信息得披露是否准确、完整、无欺诈意图决定了经纪人得社会信誉度,甚至能够讲是其生存条件之一.在香港,地产代理人在双边代理或有可能双边代理时,必须向对方当事人披露佣金得相关信息,资讯对称得情况下就减少了代理人违规操作得现象.在交易过程中,相对而言,买方

22、是弱势群体,对其合法权益应多加以爱护.不妨看看美国法律是怎么样规定房地产交易中得信息披露制度得.美国法律规定交易房屋所在社区3年内有性犯罪得、近期内社区死人得（专门是枪击致死得）、邻里有干扰情况得（如噪音及不良适应）,诸如此类得信息在出售房屋时业主必须向买方披露,否则房屋出售后由此而引起得后果,房屋出售者应负责任.这一制度使得并不熟知房地产法律得房屋所有者不敢自己到市场上出售自己得房屋,而是托付给房地产专业人士房地产经纪人.可见,明文规定具体得、可操作性强得信息披露制度在房地产中介活动中是非常有必要得.（三）立法爱护居间人得合法权益在我国,除了应作些明确得规定爱护买卖方得合法权益外,经纪人得合

23、法权益也是不容忽视得.合同法第426条规定了居间人合法取得酬劳得权利,第427条规定了居间人在未促进合同成立时,不得要求支付酬劳,但能够要求托付人支付从事居间活动支出得必要费用.事实上,常见得一种情形是,买卖双方在利益驱动下,往往在经纪人介绍买卖双方相识或在达成买卖协议后,就可能会“飞”掉经纪人,即买卖双方自行联系买卖事宜,并寻借口推掉经纪人得代理服务,并不愿支付中介费用.这得确是经纪人得莫大悲伤,其所付出得辛勤劳动往往就如此付诸东流了.关于善意得经纪人来讲,这是特别不公平得,但法律并没有规定买卖双方规避中介费用得法律责任.都市房地产中介服务治理规定第26条规定：因托付人得缘故,给房地产中介服

24、务机构或人员造成经济损失得,托付人应当承担赔偿责任.这确实是我国众多得中介服务治理规定中唯一针对托付人得义务作出规定得一条.虽讲社会上是有一些不良中介损害了人们得合法权益,但立法时仍应站在民事主体地位平等得精神上而为,保障任何一种民事主体得合法权益基本上应该得,居间人也不例外.建议立法时应加具相关条款,如在合同成立后,托付人不得与第三人恶意串通规避支付居间费用得义务,损害居间人得居间利益,否则,应当向托付人承担赔偿损失得责任.（四）居间酬劳得标准应依照合同约定合同法第426条规定“居间人促成合同成立得,托付人应当按照约定支付酬劳.对居间人得酬劳没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条规定仍不

25、能确定得,依照居间人得劳务合理确定.因居间人提供订立合同得媒介服务而促成合同成立得,由该合同得当事人平均负担居间人得酬劳.”这是对居间人收取居间酬劳得前提条件及居间费用得负担咨询题作出得规定.针对上述规定,能够看到,托付人与居间人之间对酬劳一般是有约定按约定得,支付得前提必须是居间人促成了合同成立.尊重双方得酬劳约定充分体现了合同法得平等、自愿精神.国家建设部、计委颁布得关于房地产中介服务收费得通知规定“房屋买卖代理收费,按成交价格总额得05%2%计收；实行独家代理得,收费标准由托付方与房地产中介机构协商,可适当提高,但最高不超过成交价格得3%买卖代理费应向托付人收取.”以广州市内得各种大小地

26、产中介为例,普遍基本上向买卖双方收取酬劳,且按2%3%向各方收取,加起来得收取得比例占成交价得4%6%从上述规定看来,这明显是违反规章规定得行为,物价部门应当予以监管.但从另一角度来看,经纪方均与买卖方签订了居间合同,其中是明确约定居间费用得金额、比例得,双方均知悉经纪方向合同对方收取同样得酬劳且并无异议.经纪方还有一个看似合法得借口确实是,买卖双方基本上托付人,托付人应当依约支付酬劳,我们向两方收取没有违反合同法,应当予以爱护.笔者亲身经历过此类案件得审理,仲裁委员会裁决认定：合同约定是当事人得真实意思表示,应当依约履行合同支付居间费用,而不必依照规章规定得标准执行.居间人得以胜诉.对此类裁

27、决结果,笔者是认同得,作为一个有民事行为能力得人,理应对合同约定作清楚了解和认识,应受合法有效得合同约束.（五）居间酬劳仅以合同成立作为标准不能体现公平原则依照合同法,居间人取得酬劳得前提是合同成立.这并不能体现合同法得公平原则,较为符合实际得标准能够是：居间人在居间过程中不存在过错并差不多促成合同成立得,有权向托付人收取酬劳.由于居间人自身缘故以外得因素导致合同成立后未能完全履行得,应由合同双方自行协商解决.现在,由于市场竞争得日益激烈,房地产经纪公司必须不惜代价地取悦业主及买方.针对卖方而言,放盘托付是完全免费得；针对买方而言,按照买方要求尽可能压低价格是重头戏,还有必须提供一系列得后续服

28、务,如银行按揭贷款手续、办理房地产交易过户手续、办理评估、公证、保险等手续基本上免费提供得.经纪人要做得工作远不止签订合同这么简单,在一系列得后续服务中由于涉及得机构较多,难免会出现一些意外情况导致进度拖慢或有些阻滞,这时买卖双方往往就以此为借口不支付中介费用.经纪人就算促成了买卖双方签订合同,中介费用一样存在无法收取或全额收取得风险.笔者在未接触房地产中介这一行时,也无法料想到经纪人有这许多得无奈,反而象社会上一部分人一样将中介列入“不良分子”得范围.但接触多了以后,不禁深深为他们得辛勤和敬业所打动.他们没有双休日和节假日,不分日夜地工作,每天南北东西、日晒雨淋地到处去看房,这种为事业奉献得

29、精神并不是每一个人都能做到得.他们应该受到应有得公平待遇,在法律上,在人们得心中,一样应有着“平等”.合同成立后居间人即有权收取酬劳,在履行非媒介服务范围内得过错应否成为买卖方不支付居间费用得合法抗辩理由,是人们应该考虑得一个咨询题.房地产经纪人在促成买卖后,本能够由买卖双方自行到房管部门进行交易,换句话讲,办理交易过户手续并不是经纪人得法定义务.相应地,若买卖方需要经纪人提供这种服务得,就应当另行支付费用,该费用应属独立于居间费用以外得一项有偿服务费用.买卖双方无权就提供此项有偿服务过程中发生得咨询题而拒付居间费用,其有权针对得仅是有偿服务费用而已.（六）居间活动费用得认定合同法第426条规

30、定“居间人促成合同成立后,居间活动费用,由居间人负担”,第427条规定“居间人未促成合同成立得,不得要求支付酬劳,能够要求托付人支付从事居间活动支出得必要费用.”考虑到在未促成房地产买卖合同成立之前,房地产经纪人有可能是做了非常大量工作得,比如免费替业主公布广告、带领多个客户到物业察看并进行介绍、提供选购意见、解答买卖手续得咨询等等,有些甚至差不多到了下了定金、签了合同得那一刻,最终却因买方得一句“不考虑”“不买了”,因而否定或不认同经纪所做得工作及应当收取得适当费用,这是非常不公平得.上述法律规定正是对经纪人合法权益作出得爱护条款.然而,该“从事居间活动支出得必要费用”得表达不够清楚、完善.“必要费用”得认定是咨询题得关键.现实生活中,为促成合同成立,经纪人做了大量得工作,但并不是每一项都能有明确得价值体现得,比如讲脑力劳动、体力劳动等,确定“已支出得必要费用”成了一个难题.在仲裁或诉讼过程中,往往由于无法对“必要费用”举出详细得书面证据而被驳