论正犯理论的客观实质化

1、论正犯理论的客观实质化 论正犯理论的客观实质化 刘艳红 ? xxxx年第4期 关键词: 正犯；共犯；形式客观说；客观实质说；犯罪论体系 内容提要: 如何准确区分正犯与狭义共犯是我国刑法理论与司法实践中的难题。纵观正犯理论的发展，呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹，最终形成当今正犯理论主流学说即客观实质的正犯论。我国宜提倡客观实质的正犯论，它有助于实现问题思考与体系思考的双重目标：前者有效地解决了间接正犯及幕后支配者作为共同正犯的合法性等具体问题；后者有效地克服了我国犯罪论体系的缺陷，避免了将刑事责任能力作为犯罪构成主体要素时所造成的共犯处罚漏洞，也给正当防卫等可罚性阻却

2、事由确定了位置，并与当前我国犯罪论体系的改良论即实质的犯罪论形成体系上的圆通自洽，使后者得以通过共犯论这块犯罪论体系的试金石而顺利建立。在客观实质正犯论的四种学说中，宜采重要作用说。从客观实质正犯论出发，在正犯体系的选择上，宜提倡区分制而反对单一制。 大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的。刑事立法以分工分类法对共同犯罪人进行分类，正犯则是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心，1教唆犯与帮助犯即狭义共犯2基本上都要依据正犯的成立来认定并根据正犯的刑罚来确定其各自刑罚。因此，长期以来，在德日等为代表的大陆法系国家刑法中，共同犯罪理论的重点都是界定正犯与共犯的区别，以确定不同参与人在

3、共同犯罪中所扮演的角色和相应的法律责任。我国刑事立法没有正犯概念，我国刑法将共犯人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念是我国共犯体系的核心。但是，我国刑事立法上没有正犯概念并不等于刑法理论和实践中不存在正犯及其问题。主犯、从犯和胁从犯的立法区分了共同 犯罪各行为人的作用大小及量刑问题，但是没有解决共同犯罪人的分工定性问题；教唆犯的立法规定又要求必须从理论和实践上分清教唆犯、帮助犯，亦即共犯与正犯之间的界限，否则既影响教唆犯本身的认定，而且对于教唆犯之外的其他共同犯罪参与人“是什么犯”或者说“在共同

4、犯罪中的活动是什么性质”就无法回答。因此，准确区分正犯与共犯，直接关系刑法正义理念的彰显、构成要件理论自身的维护与发展、共同犯罪中各参与人的性质定位与刑罚调配等一系列重要问题，尤其是它能使我国刑法对共同犯罪有关问题的研究精致化，从而符合“刑法学是最精确的法学”3之要求。既然从刑法理论和司法实践中区分正犯与共犯对于大陆法系及我国刑法都有意义，那么，采用何种学说就需要讨论。围绕这一难题，20世纪初大陆法系刑法理论对正犯进行研究开始，形式说、客观说、犯罪事实支配说等诸说更迭；如何抉择则需结合正犯理论的发展动向以及我国的实际情况深入分析。 一、正犯理论的发展动向：客观实质的正犯论 历来刑法理论研究正犯

5、问题主要围绕正犯概念、正犯与共犯区别及与之相关的共犯类型、处罚根据或本质等展开。至于间接正犯，有的在构成要件论中论及，有的在共同犯罪中探讨，但是，无论将间接正犯问题置于刑法理论体系中的哪一部分，它与正犯概念都密切相关。可以说，在正犯与共犯的所有问题中，正犯概念是起点、核心，正犯与共犯的区别事实上也是正犯概念中的问题：对正犯概念采取什么学说，对正犯与共犯的区别就会相应地采取什么样的看法。因此，分析正犯理论的发展轨迹，主要就是分析正犯概念及其衍生问题即正犯与共犯界限的不同学说所彰显出来的线索。 简要分析学术史，围绕正犯概念出现的主要学说有单一正犯概念、扩张正犯概念和限制正犯概念；围绕正犯与共犯区别

6、的主要学说有主观说、客观说、犯罪事实支配说，在客观说内部又有形式客观说与实质客观说的对立。有些学说诸如目的行为论区别说、规范的综合判断理论、综合主客观要素的主观说等自其产生之后，在刑法理论和司法实务中的影响极其有限，因此本文的探讨不涉及这些学 说。笔者以为，纵观这些曾经或仍然重要的正犯理论及其发展，它们体现出物理性到功能性、主观性到客观性、形式性到实质性三个发展趋势，其最终结果，则是作为主流学说客观实质正犯论的形成。 （一）物理性到功能性 正犯理论体系有单一制和区分制两种，扩张与限制正犯概念属于区分制正犯理论体系中的范畴。现在各国刑事立法和刑法理论大多采用区分制，单一制赞成者很少，因此，刑法理

7、论对于正犯理论的演变往往置重于区分制内部扩张与限制正犯概念的对峙与发展，而忽略了单一正犯概念自身理论演变所折射出来的问题。事实上，即便不受追捧的单一正犯概念，其发展也折射出正犯概念物理性到功能性的轨迹。 早期单一正犯概念从因果关系的条件说出发，认为所有对于构成要件的实现贡献了因果关系的条件者都是正犯，“每一个人在其参与了作为结果发生原因的违法和有责行为之后，都会被作为正犯看待，而不会考虑其他参与人的帮助行为的性质（是故意、过失或不可避免的法律上认识错误，即是有责还是无责），也不考虑具有因果关系的其他参与人的帮助程度（预备、故意或是既遂）。”4这种单一正犯概念是形式上的，它考虑的不是单个个人，而

8、是参与人共同体的作用，5例如，直接实施杀人行为的人是正犯，帮助或教唆他人杀人的人也是正犯。这种正犯概念完全脱离了构成要件的定型性，因此后来奥地利学者kienapfel作为维护单一制最为著名的德语学者，提出了著名的“功能性的单一正犯概念”，即根据犯罪事实实现方式将正犯分为“直接正犯”、“促成正犯”与“支援正犯”三种，6从而将直接实施构成要件行为的人、帮助或促成实施犯罪行为的人和为他人实现犯罪行为提供帮助的人区分开来。 笔者以为，kienapfel的单一正犯概念是功能性的，理由是：以往单一正犯概念只考虑对犯罪人处罚的刑事政策上的意义，对所有参与共同犯罪行为的人都作为正犯处罚，而忽视了刑法犯罪论体系

9、所提供的犯罪成立要件的意义。事实上， 即使讨论多数人的犯罪行为，也必须一一针对不同行为人行为是否符合犯罪构成要件分析，超越犯罪构成要件，简单地将所有犯罪参与人同作正犯处理，则意味着将刑事实体法的定罪意义悬空。这样的正犯概念是一种简单、机械、物理的正犯概念，即不加区分、不加辨别，看不到各个行为人对于犯罪实现所起的不同作用。功能性的单一正犯概念虽然仍是在一元制下的学说，但是它已经接近于区分制了：它对“直接正犯”的定性实际是对正犯应该是实施了犯罪行为这一客观要素的考虑，对“促成正犯”的定性则是对于犯罪实现所起造意方面作用的个别考虑，对“支援正犯”的定性无疑是对实施构成要件之外事实的行为人的定性。可见

10、，功能性单一正犯概念超越以往单一论而朝着根据共犯参与人的不同地位和角色包括主观意志的推动与惹起、客观上是直接实施或是仅仅提供帮助等综合考虑的方向发展着。因此，虽然在单一制正犯体系之下上述三种人都是正犯，但这样的划分表明，从此，即使单一制正犯概念也不再遵从简单的机械思维，而是根据各参与人在共同犯罪中所起的功能不同来区分。 除了单一正犯概念的发展体现出了正犯概念物理性到功能性的发展变化之外，正犯与共犯区别论中的形式客观说与实质客观说的对峙也体现了正犯理论物理性到功能性之变化，不过，由于这一变化是通过正犯概念形式到实质的变化来完成的，因此，对其将放在下文“形式性到实质性”的内容中进行阐述。 （二）主

11、观性到客观性 作为当今处于主流地位的区分制正犯理论体系，如何以及按照什么标准区分是一个倍受争议的问题；对此问题的回答，反映了主观正犯理论客观化的过程。不过，正犯理论的客观化过程非常复杂，它既有正犯概念学说上的主观性到客观性之发展，也有正犯与共犯区别理论中的主观到客观之变化。 1正犯概念的主观到客观之发展 单一正犯概念的衰微意味着区分制正犯概念的兴盛。作为区分制正犯概念的对立范畴，扩张与限制的正犯概念的对峙体现了正犯概念主观性到客观性的演变发展。 本世纪初，单一正犯概念和扩张正犯概念是同一回事，即它们都是建立在条件因果论的等价原理基础之上。扩张正犯概念是德国学者mezger的主张，mezger不

12、以构成要件的实行行为为中心，而提出所有对犯罪的实现发挥作用的人都是正犯，刑法之所以另外规定共犯即教唆犯与帮助犯，是想对正犯责任处罚范围进行（haftungseinschrankung）限制，这就是刑罚限制事由。7限制正犯概念是德国学者mayer的主张，他认为只有实施了构成要件实行行为之人才是正犯，其余的人都是共犯。刑法分则规定的犯罪构成要件仅仅只是针对实施了实行行为的人，其他参与人则根据总则关于教唆犯和帮助犯的规定处罚，这是对正犯责任处罚范围的扩大（haftungsausdehnung），即刑罚扩张事由。8由于扩张正犯概念采取了类似于单一正犯概念一样的立场，即认为一切参与犯罪的人都是正犯，“一切共犯都是正犯”，9因而，单一正犯概念的所有问题它都存在；尤其是，“扩张正犯概念将正犯之可罚性扩张至每一个对于犯罪之完成具有因果关系与罪责之行为人，而超越构成要件本所掌握之范围，故有未当。”10自然，扩张正犯概念超越犯罪构成要件定义的做法受到了理论和实践的摒弃。 限制正犯概念作为维护构成要件符合性的理论，提出根据是否实施了构成要件实行行为区分正犯与共犯，而不再采用“一切?