反垄断法私人执行机制的比较分析

反垄断法私人执行机制的比较分析（硕士论文摘要）反垄断法是保护市场竞争、防止和制止垄断行为，维护市场秩序的重要法律。目前，世界上已经有100多个国家和地区制定了反垄断法，在维护自由竞争秩序，促进市场经济的健康发展方面发挥了重要的作用。但是不同的国家，实施情况则各不相同。因此，在西方社会，反垄断法有着“经济宪法”之称。现在，已经有一百多个国家和地区已经制定了反垄断法。但是不同的国家，实施情况则各不相同，美国通过100多年的立法实践和探索，确立和发展了以政府反垄断执行机关为主体，私人执行为补充的反垄断法执行体制。在我国，对于政府反垄断执行机关的执行有不少论述，但是，对于私人的反垄断执行却得不到相应的重视。本文通过对反垄断私人执行进行全方位的介绍，以及各主要国家实施情况的对比，希望以此为我国反垄断私人执行制度立法的发展尽绵薄之力。美国的反垄断私人执行的实践证明，私人的反垄断执行对促进反垄断法的发展，遏制垄断行为和维护受害人的利益起着重要的作用。在我国反垄断法案中，对于反垄断私人诉讼制度只是笼统的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，该规定对于具体制度的实施没有任何规定。由于反垄断私人诉讼制度区别于一般传统的民事诉讼制度，所以有必要建立反垄断法私人诉讼制度。本文由五部分组成第一部分大致分析垄断的特点、垄断行为的市场表现，为下文展开阐述做出简要铺垫。第二部分，通过介绍反垄断法的经济目的、社会目的以及政治目的厘清反垄断法的普适性立法目的。第三部分，对反垄断法私人执行体制的法理基础，实证分析，深入阐述私人执行体制的利弊，提出相应的措施。通过公力执行和私人执行的分工与合作的关系的描述，初步定位反垄断私人执行机制。第四部分，通过分析美国、欧盟、日本等主要国家的反垄断私人诉讼制度的几个重要方面，为我国的反垄断私人诉讼制度的立法提供借鉴意义。第五部分，本文通过结合我国的国情，分析在我国建立私人诉讼制度的必要性；并且在美国、日本、欧共体立法和实践的基础上，为我国反垄断私人诉讼制度的建立提供若干建议。关键词反垄断私人执行机制比较建议STUDYONANTITRUSTPRIVATELITIGATIONSYSTEM（ABSTRACT）ANTITRUSTLAWPLAYSANIMPORTANTROLEINPROTECTINGTHECOMPETITIONOFTHEMARKETANDPREVENTINGTHEANTICOMPETITIVEACTIONNOW,MORETHAN100COUNTRIESANDDISTRICTSHAVEPROMULGATEDANTITRUSTLAWS,WHICHHAVEBEENENFORCEDDIFFERENTLYTHEUSAHASDEVELOPEDANDESTABLISHEDTHEMODERNANTITRUSTENFORCEMENTMECHANISM,SINCETHESHERMANACTWASENACTED,INCLUDINGTHEPUBLICENFORCEMENTANDTHEPRIVATEENFORCEMENTINCHINA,THEREAREMANYESSAYSDISCUSSINGTHEPUBLICENFORCEMENT,HOWEVER,THEPRIVATEENFORCEMENTISSELDOMDISCUSSEDTHEPRIVATEENFORCEMENTMEANSTHEPRIVATECIVILLITIGATIONINTHISESSAY,WHICHISAIMEDATPROVIDINGSOMESUGGESTIONSFORTHEESTABLISHMENTOFTHEPRIVATELITIGATIONSYSTEMTHEUSAPRIVATEENFORCEMENTPRACTICEMAKESUSSURETHATTHEIMPORTANCEOFTHEPRIVATEENFORCEMENTOURANTITRUSTLAWONLYREGULATEDTHAT,ANYPERSONWHOCOMMITTEDTHEANTICOMPETITIVEACTIONSHALLBEARTHECIVILLIABILITYFORTHEPERSONGETDAMAGESFORTHEACTIONSO,ITISNECESSARYTOESTABLISHANTITRUSTPRIVATELITIGATIONSYSTEM,WHICHISDIFFERENTFROMTHETRADITIONALCIVILLITIGATIONSYSTEMTHEESSAYCONSISTSOFFIVEPARTSTOGIVEAGENERALBACKGROUNDFORFURTHERANALYSIS,THEFIRSTPARTOFTHISPAPERGENERALLYINTRODUCEDTHECHARACTERISTICSOFMONOPOLYANDTHEMARKETBEHAVIOROFMONOPOLYINTHESECONDPARTOFTHEPAPER,BYINTRODUCINGTHEECONOMICAIM,SOCIALAIMASWELLASPOLITICALAIMOFANTITRUSTLAW,THEAUTHORDISCUSSEDTHECOMMONLEGISLATIONAIMOFANTITRUSTLAWTHROUGHTHEDESCRIPTIONOFTHERELATIONSHIPBETWEENPUBLICEXECUTIONANDPRIVATEEXECUTION,THENATUREOFPRIVATEEXECUTIONMECHANISMOFANTITRUSTISDECIDEDINTHEFORTHPARTOFTHISPAPER,THEAUTHORPUTFORWARDCERTAINSUGGESTIONSFORTHELEGISLATIONDEVELOPMENTOFCHINAINRESPECTOFLITIGATIONWITHPRIVATEPERSONASPLAINTIFFBYMEANSOFANALYZINGACOUPLEOFIMPORTANTRULESINTHISFIELDOFUS,EU,ANDJAPAN,ETCTHEFIFTHPARTALSOEXPLAINEDTHENECESSITYOFTHEESTABLISHINGTHEPRIVATELITIGATIONSYSTEMINCHINAANDITGIVESMANYADVISESONTHEBASISOFTHELAWSOFTHEUSA,THEJAPANANDTHEEUANDTHEIRPRACTICESKEYWORDSANTITRUSTLAWPRIVATEENFORCEMENTCOMPARISONMECHANISMSUGGESTION目录导言1第一章垄断及其市场表现2第一节垄断的特点2第二节垄断行为的市场表现2一、价格歧视2二、独家经营2三、捆绑销售3四、掠夺性定价3第二章反垄断法的目的3第一节反垄断法的经济目的4第二节反垄断法的社会目的4第三节反垄断法的政治目的4第三章反垄断法执行体制概述5第一节概述5第二节法理基础6第三节实证分析7一、私人自身的权益的更加有效的保障7二、对反垄断执法机关起到监督作用8三、弥补公共执行的不足8四、私人诉讼有利于政府节约资源9五、指示作用9第四节弊病及应对10一、过度阻吓10二、影响反垄断法的公共执法政策11三、被用作战略行为12四、搭便车问题13五、滥诉和成本14第五节与公力执行的分工与合作14一、私人执行和公力执行的分工14二、公力执行和私人执行的合作15第四章世界主要发达国家私人执行体制的发展17第一节美国的私人执行机制17第二节欧盟的反垄断私人执行机制19一、法律基础的不确定性21二、委员会享有垄断性的豁免审批权21第三节日本的反垄断私人执行机制22第四节其他国家的反垄断私人执行机制23第五节最新发展25第五章中国私人执行制度的法律构建28第一节我国反垄断法的相关规定30一、公力执行的相关规定30二、私人执行的相关规定30第二节中国反垄断法执行体制的问题解剖30一、反垄断法执行体制设计失衡30二、私人执行的有关规定太过于抽象。31三、缺少反垄断法公力执行和私人执行协调机制。31第三节公私协调的中国反垄断法执行体制的构建31一、明确公力执行和私人执行的分工标准。32二、公力执行和私人执行的合作。32三、建立和完善损害赔偿制度33结语34参考文献35在读期间发表的学术论文与研究成果39后记40反垄断法私人执行机制的比较分析导言反垄断法被誉为市场经济的宪法，对建立、维护市场经济秩序是非常重要的。目前，世界上已经有100多个国家和地区制定了反垄断法，在维护自由竞争秩序，促进市场经济的健康发展方面发挥了重要的作用。2008年8月1日，中华人民共和国反垄断法正式实施了。法律的生命在于实施。一部法律如果得不到实施就会成为一纸空文。反垄断法律制度的健全不仅仅表现为法律规则的完善，更应表现为实施机制的有效性。由于反垄断法具有公法性质以及较强的专业性，有必要确立反垄断执行机关的实施体制，但是确立反垄断私人执行体制，特别是确立私人起诉权仍然有着重要的意义。反垄断法私人执行的立法和实践始于美国，现在已经成为大多数国家的必然选择。在我国的反垄断法中，确立了反垄断执行机关和私人执行相结合的执行体制，但是对于私人的反垄断诉权的该规定却非常模糊。为了充分实现反垄断法私人执行的优越性，我国在制度设计上应遵循“法律上可能，经济上有利”的原则，在反垄断立法中对私人执行制度作出相应的规定。本文正是基于上述背景，对反垄断法的私人执行机制予以探讨。第一章垄断及其市场表现第一节垄断的特点垄断是指单一的卖者处于完全控制某一行业的生产和销售活动的地位，是市场经济中一种极端的供求关系表现形式。垄断与竞争相对立。垄断市场具有如下特点第一，规模效益显现。当大规模生产出现规模效益导致降低成本时，小企业就越来越难于同大企业进行竞争，最后就会导致一个产业的竞争者越来越少。垄断企业从而逐步形成并壮大。第二，进入壁垒。当一个企业一旦形成垄断优势，必将凭借此优势阻碍其他企业进入本行业参与竞争。第三，对供求与价格的控制。垄断企业在产品供应或原料需求方面地位具有唯一性，而其供应的商品通常具有不可替代性或替代品较少，垄断企业在一定程度上具有了控制产品的供给、原料的需求及市场价格的能力。对市场供求与价格的控制是垄断企业对经济生活施加影响的直接形式。第二节垄断行为的市场表现一、价格歧视价格歧视是垄断企业侵害消费者利益较常见的一种行为。价格歧视分为两种一种是垄断企业按照不同时间、不同地域对消费者给出不同的价格，比如新商品上市或重要节日的时候施以高价。另一种是对不同的消费者给出不同的价格，比如同一商品面向高收入人群时，价格往往较高。在现实生活中，很难分清这种价格差异是由于供求关系的影响还是因垄断经济的存在而出现的，因此在反垄断诉讼中，往往成为争论的焦点。二、独家经营独家经营是指生产某种特定产品或系列产品的企业只允许其经销商经销其一家的产品，而不允许经销其他同类竞争产品。独家经营也是垄断企业卖方垄断的一种形式。现实中独家经营的情况较为复杂，垄断厂商往往也参与经销投资或将独家经营作为销售其产品的必要条件，以此来控制经销商。在反垄断诉讼中，对独家经营往往根据现实情况采用“合理原则”判决。三、捆绑销售捆绑销售又叫“搭售”，是指垄断企业在销售某种商品时，违背消费者意愿强迫其购买其他商品。捆绑销售的反竞争性是显而易见的，而且很容易被消费者察觉。2001年，美国司法部对微软公司提起反托拉斯诉讼，其理由之一就是微软将网络浏览器等功能软件捆绑进视窗操作系统一同销售。四、掠夺性定价掠夺性定价是指垄断企业以低于自己生产成本的价格销售商品，其目的是为了挤垮竞争对手，维持或占有市场中的垄断地位。在1911年的洛克菲勒石油公司一案中，美国最高法院认为，在二十余年的时间里，洛克菲勒公司以掠夺性定价的手段使120家小石油公司濒临破产，然后将其收购，最后判决将洛克菲勒石油公司强制分割为34个公司。1在现实经济中，垄断企业的垄断行为还有很多种类，但其本质都是通过垄断地位获得垄断利润的手段，这些行为都侵害了消费者的利益，在一定程度上对经济产生了负面的影响。但是随着经济的发展和企业间的竞争的激化，由自由竞争向垄断的转变已成为市场经济体制的普遍发展规律。如何构建有效的反垄断体系，发挥自由竞争市场机制的作用已成为各国政府经济调控的重要议题。第二章反垄断法的目的构建反垄断法体系以确定合理的反垄断法目的为前提。如何确定反垄断法的目的，却是从反垄断法诞生时就对其目的问题展开了讨论；即使是反垄断法1尚明主编反垄断主要国家与国际组织反垄断法律与实践，中国商务出版社2005年版，第133页。体系最完善的美国，“关于反垄断法的适当目的仍是法学界争论得最激烈、最持久的问题之一”2。如果从国家主权视野看，各国可以在国内反垄断法中自由确定其目的；但是，当一个国家的反垄断法面临国际市场时，反垄断法目的的国际共识性就显得十分重要了。如果各国的反垄断法缺乏准确、一致的目的性，那么，在一些反垄断执行机构或者法院认为是合法的、应当受鼓励的竞争行为，在另一些机构或者法院则可能被认为是不合法的，应当受谴责的。这不利于形成全球性的市场竞争环境。反垄断法的一般性目的与反垄断法的立法目的并不完全相同。这里所指的反垄断法一般性目的是撇开各国具体法律文件中所表现的、总结反垄断及其法律的历史发展而抽象出来的目的。一般来说，反垄断法的一般性目的包括以下三大类即经济目的、社会目的和政治目的第一节反垄断法的经济目的反垄断法的经济目的主要表现在提高经济效率，促进贸易自由化，利于实现私有化，以及完善市场经济的发达程度。反垄断法已经在总体上被经济学家假定为以提高经济效率、实现低价格、增加选择机会、促进产品的质量、提高整个消费者的福利作为其目的。第二节反垄断法的社会目的反垄断法的社会目的主要是对消费者利益的保护。包括消费者免受市场力量和大公司社会经济力量的影响、保护中小企业的机会和利益、保护民主的价值和原则、保护公共利益、确保市场公平和平等，特别是作为私人力量对抗强大的垄断势力的法律依据所起到的作用。在市场民主的条件下实现经济上和政治上的平等。这些都成为反垄断法的日益重要的社会性目的。2TIMFRAZER,MONOPOLYCOMPETITIONANDTHELAW,HARVESTERWHEATSHEAF,1992第三节反垄断法的政治目的反垄断法也具有很强的政治目的。美国谢尔曼法的制定是基于这样的前提，即适当限制竞争力的相互作用将产生最好的经济资源配置、最低的价格、最好的质量和最大的物质进步。由此所提供的环境将有助于保持我们民主的政治与社会制度。美国前总统罗斯福曾警告说，如果人们容忍私人垄断力量的增强，民主自由就会受到威胁。当然，在各国的反垄断立法中，既有体现其中单一目的的，也有支持多重目的的。各国也可以根据其不同的政治经济条件和社会发展阶段，确定特定的反垄断法目的。第三章反垄断法执行体制概述第一节概述博登海默认为，“如果包含在法律规定部分中的应当是这样的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实。”3美国法学家庞德曾经指出,“法律的生命在于它的实行。”4法在被制定出来后，只是一种书本上的法律。只有在被实施后，才能变成行动中的法律，从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入实然状态。反垄断法的立法目的是反垄断法的统领，合理的反垄断法执行机制则是反垄断法立法目的得到顺利实现的保障。反垄断法的执行体制指的是公共执行PUBLICENFORCEMENT和私人执行PRIVATEENFORCEMENT在反垄断法执行中的地位和配置。5公力执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼（主要方式）或通过仲裁等方式来执行反垄断法。公力执行和私人执行3博登海默法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第232页4庞德法理学第1卷英文，译者1959年版，第353页。转引自沈宗灵主编法理学，北京大学出版社2000年版，第458页。5王健中国反垄断法应确立二元执行体制，载法制研究2007年第5期。在反垄断法执行中的地位布局和比例配置是整个反垄断法执行体制的核心要素6。现在，世界上主要国家反垄断法都非常强调公力执行与私人执行的分工和协调。而在我国，私力执行表现为私人诉讼在反垄断法中的作用却较少提及。其原因在于，我国传统上看重的是公权力的保障作用，而忽略私人力量的发挥。笔者在本文中将阐述私人诉讼在中国反垄断法领域可能起到的积极作用考量保证其发挥作用的具体制度，分析其与公权力执行之间的相互关系。第二节法理基础无权利，无救济。因此，受害者享有的救济权是以原权为基础的，原权是基于法律规定的合法事实而发生的权利，救济权是基于原权遭受损害而发生的请求加害人恢复权利原状或赔偿损失的权利7。那么，私人据以提起反垄断诉讼的权利性质为何呢有人将此权利界定成为一种名为竞争权的民事权利。笔者认为，此定义不妥。第一，民事权利的特征有三（1）享有权利的人具有在法定范围内根据自己的愿意进行一定活动的可能性；（2）享有权利的人可以要求他人作出一定的行为，以便实现自己的权利和不影响自己的权利；（3）因他人的行为而使权利不能实现时，享有权利的人有权请求国家强制机关加以保护。所谓“竞争权”与此三点明显不符。第二，反垄断法所保护的对象中最核心部分乃是竞争。“保护竞争而不是竞争者”是表达反垄断法价值目标的著名论断。8促进和维护竞争，是各国反垄断立法的基本目的。反垄断法上的损害，尽管最终体现为受害人财产或营业上的损失，但是这些都是因为公正的市场竞争遭到了损害而造成的，属于衍生性的损害。因此，我们可以认为，因竞争遭受损害是反垄断法上损害赔偿的肇因，而一般民法上的损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。公平交易秩序对于企业或消费者而言，不能视为权利，仅能视为法益，法律保护的对象可以统称为权益，包括权利和法益9。权利在法律制度下一般都有特定的名称，是法律（民法）规范确认和保护的，权利主体所能享有和获取6李国海反垄断法实施维度论析，载法治研究2007年第5期。7江平主编民法学，中国政法大学出版社2000年版，第83页。8在BROWNSHOESCOVUS2941962案中，首席大法官WARREN就指出该法指CLAYTONACT第七条保护竞争，而非竞争者。9李国海反垄断法实施机制研究，中国方正出版社2005年版，第240页。利益的范围和限度由民法加以规定，具有法定性。而利益仅为企业上存在之某种好处，根据是否受到法律的保护，分为一般的利益和法益。利益只要具备民法理念上的正当性，它和民事权利一样才可以受到民法的保护。然而，只有在专门的立法中明确规定其请求权基础，才能为民事利益提供正当性的基础。第三节实证分析通过对民事权益的探析，我们找到了私人反垄断损害赔偿的理论基础。在实践中，私人执行也有其特有的意义。私人是实施反垄断法的重要力量。这里所谓私人包括广泛的内涵，个人自然人、合伙人、公司、企业联合体、有关组织等，一切能够以自己的名字行事并承担责任的私法主体，都应包含在私人的范围之内。私人执行在反垄断法中的作用具体体现在以下几个方面一、私人自身的权益的更加有效的保障私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法利益受到了反垄断违法行为的侵害。通过私人执行反垄断法可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。这种赔偿请求既可以由具有合同关系的当事人提出，也可以由第三方当事人提出。10这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的。反垄断主管机关一般是为了总体利益而行动，它们本身不能修复反垄断违法行为所造成的损失。为了使自己的损失得到赔偿，私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉讼。按照美国法律的规定，私人可以获得三倍于损失的损害赔偿。澳大利亚和新西兰的反垄断法除了规定实际损害赔偿外，还规定在特殊情况下可以适用惩罚性赔偿。成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。美国的三倍损害赔偿的目标既是赔偿性的，也是威慑性的。11欧洲国家没有规定三倍损害赔偿，但是10GREENPAPERDAMAGESACTIONSFORBREACHOFTHEECANTITRUSTRULESEB/OL,HTTP/EUROPAEUINT/COMM/COMPETITION/ANTITRUST/OTHERS/ACTIONS_FOR_DAMAGES/GP_ENPDF,2006050811王健威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度，载法商研究2006年第1期。其规定了审判前利息PREJUDGMENTINTEREST制度，在很多方面与美国的三倍损害赔偿功能基本相当。12从实践中来看，损害赔偿功能在私人执行中得到了比较好的发挥，私人执行被认为是反竞争行为受害人获得赔偿的有效措施。当然，如果私人损害赔偿请求与反垄断主管机关的行政罚款配合，则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化建设。二、对反垄断执法机关起到监督作用垄断行为的施行者一般都是实力强大的大企业、大公司，这些公司或企业通常还有着巨大的社会影响力。其内部一般也有专门的部门处理公司与政府部门、公众的关系公共关系部。反垄断执行机构尽管纪律严明，但与这些企业和公司私下搭成协议解决问题或是慑于这些公司的实力而无力全面执行的情况都有可能出现，腐败发生的机率也更大。此外，政府机构将有可能受到上级部门某些目标控制，如以经济利益目标至上而要求反垄断机关对某些垄断行为睁一只眼闭一只眼的情形，另外，被管制实体的游说、懒惰或自身的私人利益而不会严格按照法律规定来执行等情况都有可能产生执行机关的失职和懈怠问题。如果有以上类似的情况出现，反垄断的渠道又仅仅只有执行机构这一条的话，受到垄断侵害的人无疑无法获得救济。赋予普通的私人以诉权将减少这些情况的发生，在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于民选政府的反垄断主管机关来执行反垄断法其效果会更好。同时也形成一定的竞争与互动，促使反垄断执行机关公正、有效率的执法。同时也有利于在市场参与者之间进一步培育竞争文化，提升他们对竞争规则的理解。三、弥补公共执行的不足每个国家反垄断主管机关的财政预算和人力资源都是相当有限的，因此它们通常没有足够的能力来充分执行反垄断法。这就会产生执行不足的问题，也有人将这种现象称之为“执行缺口”ENFORCEMENTGAP，而私人执行可以填补这个缺口。“当财政资源有限时，利用私人执行来补充竞争法公共执行的不足是12CLIFFORDAJONES,EXPORTINGANTITRUSTCOURTROOMSTOTHEWORLDPRIVATEENFORCEMENTINAGLOBALMARKET,16LOYOLACONSUMERLAWREVIEW2004非常吸引人的一种方式。”13“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司法部长来行动，可以极大地增加社会资源对法律执行的投资，并因此而弥补政府执行的努力。”14受资源限制，反垄断主管机关不得不集中相对有限的资源来处理对竞争而言有着普遍意义的案件，反垄断主管机关受财政限制越多，私人执行就会变得越来越重要。私人执行者对于那些政府没有关注的案件可以发挥积极的作用，同时也可以使反垄断主管机关集中有限的资源来调查和指控私人原告缺乏足够的激励或资源起诉的案件或政府有特别强烈的利益要求执行的案件。反垄断主管机关被迫在财政能力和政策目标之间寻求妥协，以确保有效执行。私人一般或是处在相关行业，或是深受垄断行为的危害，他们往往是最早意识到垄断行为的受害者，能够利用自己所处的地位提供更直接、更可靠、更有利的证据。四、私人诉讼有利于政府节约资源垄断行为具有规模大、金额大、影响大的特点。要对垄断行为进行深入调查需要耗费大量的人力、财力和物力。世界各国反垄断执法机关都面临经费不充足的问题。中国未来的反垄断执法机关经费也可能会面临同样问题，该机构每年所得到的经费不一定能够满足所有反垄断案件的需要。如此情况下，反垄断执行机构只能有选择地对垄断行为进行调查、起诉，许多对社会和公众有一定危害的垄断行为却得不到迅速、有效地规制。允许私人诉讼则可以弥补这一方面的不足，减轻政府的负担。首先，当发生违法行为时，私人原告应该是最快知道的人。在程序上，私人原告相比政府机关的官员来说，他们更容易发现违法行为。经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。其次，私人当事人在许多案件中调查和收集证据更为便利、成本更为低廉。私人当事人（尤其是那些受到违法行为直接影响的私人当事人）在监控守法行为和揭发违法行为时比政府机关通常处于更有利的位置，这也意味着调查可能的违法行为和收集初步证据的成本也更低。13CJMICHAELFLAVELLANDCHRISTOPHERJKENT,THECANADIANCOMPETITIONLAWHANDBOOK,CARSWELPUBLISHING,199719614MATTHEWCSTEPHENSON,PUBLICREGULATIONOFPRIVATEENFORCEMENTTHECASEFOREXPANDINGTHEROLEOFADMINISTRATIVEAGENCIES,91VALREV2005108109五、指示作用由于反垄断法在具体适用过程中需要较大的弹性，所以各国规定一般都比较原则，这使得反垄断法不可避免地具有模糊性的特点。通过私人执行反垄断法形成的判例，则可以发展反垄断法理，也有助于澄清反垄断法的模糊规定，从而发挥了强大的指示功能。这种指示功能主要体现在两个方面，一方面对于企业而言，他们可以从中获得有关如何遵守反垄断法和避免反垄断法律责任的信息。另一方面，对于反垄断法的公共执行机关而言，他们也可以从私人执行反垄断法的案例中获得有关某一领域经常发生的竞争法问题的知识，也有助于公共执行机构明确自己执行反垄断法时所要关注的重点和焦点领域。虽然反垄断法的公共执行也有一定的指示功能，但从有关国家的实践情况来看，私人执行对反垄断法理的贡献远远超过了公共执行，因此，私人执行的指示功能更为明显和有效。二战后，美国最高法院所讨论的重要反托拉斯案件都涉及私人诉讼。15第四节弊病及应对前文所分析的私人执行反垄断法具有多种积极意义，但是这并不意味着私人执行就不会产生一些消极因素。这些消极影响是不可忽视的，比如说，在鼓励私人起诉反垄断行为的国家中，法律对私人诉讼获胜所获得赔偿金额都规定得比较高。在这种激励下，有可能会出现个别滥诉的情况，而这无疑是有违于反垄断法的目标的。所以，我们在设计私人反垄断损害赔偿诉讼制度时应该事先对这些可能出现的弊端给予足够的考虑，提出克服这些弊端的方法。私人执行反垄断法主要存在以下问题，下面分别介绍一、过度阻吓从动机上看，私人执法与公共执法的最大区别在于，私人几乎不考虑社会整体利益问题，而诉讼成本与预期收益之间的衡量是其决定是否提起诉讼时的唯一考虑。如果受害者可以得到超过其实际损失以及诉讼成本的判决，他就有15RJACKROBERTS,INTERNATIONALCOMPARATIVEANALYSISOFPRIVATERIGHTSOFACCESS,ASTUDYCOMMISSIONEDBYINDUSTRYCANADASEEALSORPRESTONMCAFEE,HUGOMMIALON,ANDSUEHMIALON,PRIVATEVPUBLICANTITRUSTENFORCEMENTASTRATEGICANALYSIS,SUPRANOTE107,P7“事实上，潜在的私人执法者可能有进行战略行为的动力”。手为目的，至于对方是否违反反垄断法则在所不问。例如，公司可能通过控告滥用市场支配地位来阻止大企业进入市场，通过控告正常的降价是掠夺性定价来阻止竞争对手进行激烈的竞争，通过主张专利人滥用市场支配地位来妨碍现有诉讼，通过主张收购方市场地位将进一步增强来阻止收购等等。24总之，公司的战略性诉讼存在多种动机，对于出于经济上考虑的战略性诉讼行为，可以通过合理的损害赔偿判决结构设计加以缓解，例如西方法律文献中的“分拆”DECOUPLING，即在维持对被告征收高额损害赔偿政策不变的前提下，可以规定原告只能收回该判决金额的一部分，其余部分归国库整个社会。25将多倍损害赔偿和分拆损害赔偿相结合的制度，会在一定程度上降低原告的起诉积极性，26但也可以阻止原告出于经济利益的考虑提起战略性诉讼，从而在总体上避免过度执法和过度阻吓问题。但是多倍损害赔偿和分拆损害赔偿结合的方式对于出于非经济目的的战略性诉讼却几乎无能为力，例如如果原告公司提起反垄断诉讼的主要目的是阻止被告对其的收购行为例如管理层为了保住自己的乌纱帽，无论胜诉后是否会获得多倍的损害赔偿，甚至是会使自己的公司股东遭受损失，管理层也不惜提起反垄断诉讼，以阻挫被告的收购行为。为了防止公司提起此类战略性诉讼，法律可以规定，如果原告败诉并且被告证明原告起诉存在恶意或者明显不合理，由原告承担诉讼费用。四、搭便车问题很多人认为，大部分私人反垄断法案件是在公共执法机构提起的诉讼中确定了被告违法之后提起的，这种诉讼被称为“后续案件”FOLLOWONCASE，只是在搭政府诉讼的便车而己，对于发现新的反垄断案件、提高制裁概率没有实际意义。有人认为后续诉讼造成系统性的执法努力的错误配置。27事实情况是，由于司法部和FTC实际提起诉讼的案件仅限于较严重的案件，公共机构每24例如过去欧盟反托拉斯法欧共体条约第81和82条在成员国法院通常主要在合同争议中被用作抗辩被援用，例如在被告提起的实际履行合同之诉、因不履行请求损害赔偿之诉或者侵犯知识产权之诉中作为抗辩很少被积极地用于请求损害赔偿或禁令救济WOUTERPJWILS,SHOULDPRIVATEANTITRUSTENFORRCEMENTBEENCOURAGEDINEUROPESUPRANOTE7,PP473425RPRESTONMCAFEE,HUGOMMIALON,ANDSUEHMIALON,PRIVATEVPUBLICANTITRUSTENFORCEMENTASTRATEGICANALYSIS,SUPRANOTE107,P5民事案件集中处理一些显然易见的违法行为和对提高市场竞争性、建立广泛的法律判例以及对大多数消费者有着重大影响的案件。可见，只有那些特定的重大案件才是美国公力执行机构所关注的对象。从反垄断法的执法实践来看，公力执行和私人执行也有着相对应的大致的分工的。在美欧国家，公力执行越来越多的集中于核心卡特尔行为，包括固定价格、串通投标、产量限制协议以及横向市场分割行为。这些反竞争行为一般秘密进行，通过公力执行来调查和惩罚会更为成功。而私人执行案件主要集中于对市场参28乔治J施蒂格勒反托拉斯法的经济发展，载产业组织1968年。29漆多俊中国反垄断立法问题研究，载法学评论1997年第4期。与者有着显而易见的经济影响，而且很容易调查的案件。在所有反竞争行为中，搭售、排他交易和拒绝交易比较符合这些标准。二、公力执行和私人执行的合作如上文所述，公力执行和私人执行互有分工，在很大程度上是独立进行的，然而，在有些案件中，公力执行和私人执行又存在着合作关系，主要表现在私人当事人的后继执行FOLLOWONENFORCEMENT和反垄断主管机构的后继执行两个方面。私人当事人的后继执行指的是在反垄断案件中，私人当事人在政府先行调查，处理或者起诉的基础上指控被告人，以求获得民事赔偿的执行模式。比如在核心卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，私人执行往往无法独立进行。而公共机构凭借着其强大的和广泛的调查权力，指控则会相对比较容易。政府的行动作为被告违法的强烈信号，是私人提起反垄断诉讼的极大鼓舞。这种私人执行充分利用公力执行已有成果的机制，可以大大促进私人执行，同时也有利于增强反垄断法的实施效果。当然，这种机制的构建往往通过一些具体规则来体现，例如初步证据规则或约束力规则。美国克莱顿法第5A规定，政府执行反托拉斯法所导致的民事和刑事判决是后继私人诉讼中指控被告的初步证据。德国反限制竞争法第334条明确规定，当原告根据反限制竞争法或欧共体条约第81条或82条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。英国2002年企业法第47A条规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。从实践情况来看，这种合作机制的效果比较理想。今天，在美国，大部分大型私人反托拉斯损害赔偿诉讼是随着司法部的指控而提出的，类似的情形在加拿大等国家也可以看到。公力执行和私人执行的另一种合作机制是反垄断主管机构的后继执行。这种机制与上述的私人后继执行恰恰相反，指的是先由私人提起有关诉讼，公力执行机构跟上深入调查的执行程序。如前文所言，在某些案件中，由于私人的身份，往往能够更加直接更加准确地接受信息并迅速反应，往往比公力执行机构更早一步地发现或者感受到严重的反垄断违法行为，如果采取进一步的惩罚措施是有必要的，有关机构就会发动后继的公力执行。例如，新西兰反垄断主管机构商业委员会起诉尼尔森港口有限公司COMMERCECOMMISSIONVPORTNELSONLTD一案，就是随着一个私人诉讼案件斯蒂夫多林服务公司起诉尼尔森港口有限公司案STEVEDORINGVPORTNELSONLTD而提出来的。在这个后继的诉讼中，商业委员会要求尼尔森港口有限公司因违反禁止市场支配地位滥用的排他行为而支付30万元的罚款，因违反禁止实质减少竞争的协议而支付罚款10万元。法院最后判决时予以支持，同时还授予了禁令，限制尼尔森港口有限公司将领航或牵引服务与其他服务捆绑销售提供折扣价格，以及不雇佣尼尔森港口有限公司的领航员就拒绝出租拖船服务的行为30。第四章世界主要发达国家私人执行体制的发展第一节美国的私人执行机制美国法律将反垄断执行责任分配给了公共机关和私人当事人，由此形成了公共执行和私人执行两种方式。美国1890年的谢尔曼法第7条规定“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”31在谢尔曼法审议过程中，大多数议员都支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为这将成为反托拉斯法的主要实施制度。他们认为如果由政府机关来主导反托拉斯法的执行，那么，在纷繁复杂的利益面前，政府会过多地权衡而导致的犹豫不决，最后可能不会采取任何行动，所以，私人执行应该受到鼓励。32随后，1914年克莱顿法第4条对提起诉讼的主体作出了扩大化修改，即允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼。现在，该条实际上已经取代谢尔曼法第7条成为美国反垄断法私人执行的核心规范。除了三倍损害赔偿以外，克莱顿法第16条还授权原告可以30RJACKROBERTS,INTERNATIONALCOMPARATIVEANALYSISOFPRIVATERIGHTSOFACCESS,ASTUDYCOMMISSIONEDBYINDUSTRYCANADACOMPETITIONBUREAU,P87一8831王健反垄断私人执行制度初探，载法商研究2007第2期。32郭跃美国反垄断价值取向的历史演变，载美国研究2005年第1期。寻求禁令救济，此种禁令包括初步禁令和永久禁令两种。申请初步禁令必须符合以下条件，包括第一、原告胜诉的可能性；第二、如果不授予禁令将造成不可恢复的损害；第三、如果禁令授予或不授予原告和被告所遭受损害的衡量；第四、公共利益的保护。与初步禁令相同的是，一个永久禁令也不要求必须有实际的损害，只要证明实际的或可能的反托拉斯违法行为会导致预期的损害即可33。但是，由于三倍损害赔偿有着更加强大的激励效应和威慑效果，所以，在实践中美国的主要私人反托拉斯救济方式仍然是三倍损害赔偿。美国学者们认为，私人执行的设置不仅大大地增强反托拉斯法的威慑力，同时也有效补偿违法行为受害人的损失。另外，私人执行不仅提升了反托拉斯法执行案件的数量，而且部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。由于私人执行的重要作用，其执行者被称为“私人司法部长”PRIVATEATTORNEYGENERAL34。统计数据表明，在谢尔曼法开始实施的第一个50年，即18901940，美国反托拉斯法私人执行案件数量并不多，总共只有175件35。然而，从20世纪40年代开始，私人执行案件慢慢增多。自1971年以来，每年的反托拉斯法私人执行案件都超过了1000件，仅1977年就有1611件私人执行案件。36进入20世纪80年代，反托拉斯法私人执行案件有所减少。据统计，1996年2000年，平均每年的私人执行案件是674件。37但是在美国反垄断法的执行体制中，如果从单纯的案件数量来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。有统计数据显示，19411965年间，私人执行和公共执行案件之间的比例是61（或更少）；从20世纪60年代到70年代后期，由于私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了201；20世纪80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到101。38目前，这个比例基本上维持在101左右，也就是说私人执行33DONALDIBAKER,REVISITINGHISTORYWHATHAVEWELEARNEDABOUTPRIVATEANTITRUSTENFORCEMENTTHATWEWOULDRECMENDTOOTHERS,CONSUMERLREV2004,PP40640734张强垄断与竞争美国法托拉斯政策剖析，南开大学出版社，第223页。35CLIFFORDAJONES,PRIVATEENFORCEMENTOFANTITRUSTLAW,OXFORDUNIVERSITYPRESS,1999,P7936WILLIANMFSHUGHART,PRIVATEANTITRUSTENFORCEMENTCOMPENSATION,DETERRENCE,OREXTORTION,THECATOREVIEWOFBUSINESS以及2对财产的有形或无形的损害，根据克莱顿法第4条的规定，损害有以下几种1利润损失2商誉损失3企业被破坏4经营企业的机会被剥夺。对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题，法院一般给予否定的回答。因为这种损害不是克莱顿法所意指的对财产或营业的损害。因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼，以获得三倍损害赔偿。与此同时，美国认为，应加强公力执行，加大对一些重大案件的处理力度。最近几十年，美国一直在强化反托拉斯刑事制裁措施。谢尔曼法制定时，其第1条和第2条规定，违反谢尔曼法构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。历经1955年、1974年、1990年以及2004年的修订后，对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。由此不难看出，传统上重视私人执行的美国正在逐步强化其相对“比较软弱”的公力执行并对私人执行进行一定的限制以寻求公力执行和私人执行的协调发展。39张伟刚美国反垄断法的建构及对我国立法的启示，载开封大学学报2005年第9期。40张维迎作为激励机制的法律，中国人民大学出版社，第35页。第二节欧盟的反垄断私人执行机制欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法的执行权，其成员国竞争法的执行基本上属于成员国竞争主管机构的专属领域。欧盟委员会和成员国竞争主管当局调查违反欧盟竞争法的行为并且对违法企业处以罚款等制裁措施。欧共体条约第81条和82条是欧盟竞争法的支柱，但条约对于成员国执行程序没有规定，更重要的是，条约没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。所以，在早期的实践当中，只有成员国法院可以受理相关私人提起的反垄断诉讼。不过，私人执行为一直为欧盟委员会所期待。自上世纪70年代初，欧盟委员会开始公开在成员国法院鼓励私人执行，第81条原85条和第82条原86条，并将私人执行视为改善执行的方式之一41。在1983年的竞争政策第13次报告中，委员会声明“改善和加强成员国法院和委员会之间的紧密联系将有助于第81条和第82条禁止性规定的执行。由成员国法院执行欧共体竞争法是发展现行实践的另一个步骤”。1992年，欧盟委员会以通知的形式颁布了一个指南，该指南强调，委员会和成员国法院都有权适用欧洲经济共同体竞争规则。而且，委员会还在指南中列举了个人和公司在成员国法院发动诉讼程序的诸多好处42第一，实现矫正正义CORRECTIVEEFFECT。这是指因反竞争行为而遭受损害的人可以通过私人执行获得赔偿，也有人称这种正义是直接正义DIRECTJUSTICE；第二，具有威慑效果DETERRENTEFFECT。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律规定而不是共谋损害消费者和社会的利益；第三，填补执行缺口ENFORCEMENTGAP。由于资源有限以及受到特定政策目标的限制，竞争主管当局总是会有选择地处理案件，而私人执行可以有效弥补公共执行的不足43。另外，私人执行的受到重视还将提高人们对竞争规则的关注，而这会有助于扩大支持竞争规则的民众基础，使竞争规则与公民的关系更加直接。尽管欧盟委员会已作出上述努力，一项研究报告所统计的数据表明，从1962年至2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60个私人执行41CLIFFORDAZONES,PRIVATEENFORCEMENTOFANTITRUSTLAW,OXFORDPRESS，1999，P8742VANBAEL/WWWVUNL/IMAGES_UPLOAD/95F38EB7一914E一46EA8E67C274415EC1EDPDF47转引自王健浅议欧盟反垄断法的私人执行，载欧洲一体化研究2006年第5期。确的私人执行规定使得私人执行在共同体法律框架内根基不稳，位置尴尬。48二、委员会享有垄断性的豁免审批权根据第17号条例的规定，只有委员会才有权授予第813条所规定的豁免。在条例适用之初，这种规定被认为有利于促进竞争规则的统一适用。但现在看来，其效果不大，甚至由于其低效率和高成本，实际上阻碍了欧盟竞争法的私人执行。这是因为，当企业在成员国法院面临反托拉斯指控时，如果认为协议属于81条第三款所规定之豁免范围，那么它们可以请求法庭的支持。如果这种豁免是有效的，法院必须支持被告。即使协议不属于现有豁免的范畴，在法庭审理过程中，被告也有可能策略性地提出申请，而法院往往会中止审理，等待委员会做出决定。而委员会做出决定的时间通常为12年，即使委员会认为该协议不能获得豁免，被告还可以向欧洲法院上诉，这又会造成另外2年时间的延误49。这意味着一旦委员会考虑了豁免决定，实际上就会妨碍在成员国法院进行的反托拉斯诉讼，使得成员国法院无法审理。第17号条例的这种安排对于成员国竞争主管机关和法院是一个极大的打击，使得它们无法全身心地执行欧盟竞争法。还有学者指出，这种安排是欧盟竞争法中的“原罪”50。第三节日本的反垄断私人执行机制日本的反垄断执行机关是公正交易委员会，它隶属于首相、独立于内阁，具有独立执行反垄断法的权利。