【优秀word硕士论文】浅析建设工程施工违法分包的实践认定

浅析建设工程施工违法分包的实践认定（硕士论文摘要）建设工程施工违法分包的实践认定，需以施工违法分包的定义明晰为前提。我国法律及相关行政法规虽然对“违法分包”作了规定，然实际施工过程中如何正确把握转包、违法分包的界限还存在模糊之处，有待进一步探讨。本文介绍了建设工程施工分包、违法分包以及相关的概念，表现形态和法律特征，并对建设工程施工分包的法律性质作了理论分析；同时，笔者也对违法分包与非法转包、挂靠、内部承包等相关的工程承包形式作了充分的阐述、比较和区分，旨在从实务操作上对建设工程施工的合法分包、违法分包、非法转包、挂靠、内部承包作出准确的界定。近年来，随着我国建筑业的快速发展，建设工程施工违法分包的现象非常普遍，但是普遍并代表不正常，建设工程承包人为追求不正当利益，偷工减料，粗制滥造，引发一系列的工程质量安全事故。建设工程施工的违法分包常常会导致建设工程施工分包合同的无效。建设工程施工合同的无效不仅关系承分包合同相关各方的利益，同时，建筑业属于劳动密集型行业，大量的农村剩余劳动力涌入该行业，因此，建设工程合同的无效更会影响第三人的利益和社会公共利益。因此在本文的最后一部分，为了能从源头上控制违法分包现象的产生，笔者根据我国法律的相关规定及实务操作，对建设工程违法分包的事前预防和事后应对都作了一些探讨，并对完善建设工程施工分包市场的监管提出了自己的建议。政府相关部门对建设工程施工过程中的违法分包行为的关注，以及对违法分包行为认定的明确化，相信对于规范整个建筑行业分包市场，杜绝违法分包和非法转包能起到有力的督促作用。【关键词】建设工程施工分包违法分包非法转包挂靠内部承包ABSTRACTTHEPRACTICALRECOGNITIONOFILLEGALSUBCONTRACTSHOULDBEBASEDONTHEPREMISETHATTHECONCEPTOFILLEGALSUBCONTRACTSHOULDBEEXPLICITTHOUGHLAWSANDRELEVANTREGULATIONSHAVEMADEPROVISIONONILLEGALSUBCONTRACT,ITISHARDTOMAINTAINTHEILLEGALSUBCONTRACTPRACTICALLYTHETEXTINTRODUCEDTHECONCEPTOFCONSTRUCTIONSUBCONTRACTANDILLEGALSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECT,ANALYZEDTHELEGALNATUREOFCONSTRUCTIONSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECTMEANWHILE,IMAKEADEQUATEPRESENTATIONOFANDCOMPARISONBETWEENILLEGALSUBCONTRACT,UNLAWFULSUBCONTRACT,ATTACHMENT,INNERCONTRACTANDOTHERFORMOFCONTRACTING,INORDERTOMAKEACCURATEDEFINITIONOFTHEABOVINGCONCEPTFROMTHEPRACTICALOPERATIONINPRACTICE,ILLEGALSUBCONTRACTINGOFCONSTRUCTIONPROJECTISCOMMON,BUTCOMMONDOESNOTMEANNORMALILLEGALSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECTUSUALLYRESULTINTHEINVALIDITYOFCONTRACT,ONTHEOTHERHAND,THEINVALIDCONTRACTNOTONLYCONCERNSTHEBENEFITOFTHERELEVANTCONTRACTPARTIES,BUTALSOEFFECTSTHEINTERESTSOFTHETHIRDPARTYANDTHEPUBLICINTHELASTPARTOFTHETEXT,BASEDONTHERELEVANTLAWSANDREGULATIONSOFCHINAANDPRACTICALOPERATION,IMAKESOMEINQUIRIESOFTHEPREVENTIONANDRESPONSEOFILLEGALSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECT,ANDPUTFORWARDMYSUGGESTIONOFHOWTOPERFECTTHEMARKETSUPERVISIONOFILLEGALSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECTTHEGOVERNMENTALCONCERNOFILLEGALSUBCONTRACTANDTHECLEARIZATIONTHEREOF,WILLPRODTHESTANDARDIZATIONOFSUBCONTRACTINGMARKETOFCONSTRUCTIONPROJECT,ANDPUTANENDTOILLEGALSUBCONTRACTANDUNLAWFULSUBCONTRACT【KEYWORDS】CONSTRUCTIONSUBCONTRACTILLEGALSUBCONTRACTOFCONSTRUCTIONPROJECTUNLAWFULSUBCONTRACTATTACHMENTINNERCONTRACT目录导言1第一章建设工程的施工违法分包2第一节建设工程施工分包2一、施工分包的概念2二、施工分包的特征3三、施工分包的法律分析4四、施工分包的基本形式4五、施工分包的法定要件5第二节建设工程施工的违法分包6一、违法分包的概念6二、违法分包的法律分析7三、违法分包的表现形式7四、违法分包产生的原因9第二章违法分包的实践认定及处理9第一节违法分包的法律界定9一、建设工程主体结构和专业工程的界定10二、专业工程分包与劳务作业分包的界定11第二节违法分包与其他承包形式的区别12一、违法分包与非法转包的区别12二、违法分包与挂靠的区别15三、违法分包与内部承包的区别18第三节违法分包的处理19一、对违法分包方的处罚19二、在违法分承包人之间的处理21第三章违法分包的事前预防与事后应对23第一节违法分包的事前预防23第二节违法分包的事后应对23第三节完善工程施工分包市场监管的建议25结束语26参考文献27致谢28浅析建设工程施工违法分包的实践认定导言随着改革开放的不断深化，建筑业在国民经济中的比重日益增加，其支柱产业地位日益显现出来。现代化城市的发展壮大，依靠的是建筑业的兴旺发达。城市的各种建筑设施，是城市亮给人们的第一张名片，是一个地域文化特色和经济水平的象征。随着中国市场开放程度的加大，建筑业也面临着前所未有的机遇和挑战。按照世贸组织的要求，会员国的经济规则必须与世贸组织的要求相一致。根据经济全球化“我中有你，你中有我”的发展趋势，国外建筑业也将进人我国建筑市场。以宁波建筑设计市场为例，目前，已有美国、法国等10余家设计事务所进入宁波市场。建立和完善建设工程分承包市场是新形势下建筑业发展的迫切需要。改革开放以来，建筑业作为我国国民经济支柱产业的地位和作用日益增强。进入本世纪以来，建筑业继续呈现出快速发展的态势。吸收和借鉴国际上通行做法，在建设项目的组织实施上推行工程分包，有利于巩固建筑业在国民经济中支柱产业的地位，发挥支柱产业的作用。建设工程的合法分包不仅促进了企业生产组织方式的变革和产业结构的调整，而且提升了企业的核心竞争力。工程分包不单是要求承包商能够承担项目的设计、材料的采购和施工工作，关键是要求承包商作为施工方要具有管理优势、技术优势和品牌优势。在多年的工程分承包探索和实践中，一批勘察、设计、施工企业通过工程分承包市场的开拓，提高了项目管理水平，完善了技术创新机制，逐步形成了自己的品牌，提升了企业的核心竞争力，同时也取得了显著的经济效益和社会效益。建筑工程分包市场是劳动生产率提高和社会分工发展的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业企业与国际接轨的客观要求。另一方面，我们也应看到，在国内建筑分包市场上，存在着违法分包、非法转包、非法挂靠、主管部门或行政部门强行指令分包的行为。这不仅牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，也由于大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患。另外，也会滋生一些影响社会稳定的问题。由于承发包双方之间主体地位不平等的情况，工程发包方会尽量压低价格，而建筑市场“僧多粥少”的现状也迫使承包方不得不低价中标以赢得工程。这就会在一定程度上缩小承包人的利润空间，甚至亏本经营。承包人资金周转困难，也使拖欠甚至克扣民工工资的现象越来越严重，而这又在一定程度上诱发农民工集体讨要工资和上访，影响了社会的和谐稳定。因此，正确认识与处理建设工程违法分包的问题，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑分包市场，维护国家财产不受损害，保护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。本文通过对建筑工程违法分包的概述，介绍了工程施工分包和违法分包的概念、特征、违法分包的法律界定以及实践中违法分包的认定等相关问题。另外，笔者根据合同法、建筑法等有关法律条款，并结合笔者在实践中的一些操作经验，对违法分包合同的处理原则及预防和应对措施作了一些粗浅的探讨。在本文的最后一部分，笔者就如何预防工程违法分包的出现，作了一些探讨。笔者认为工程的违法分包应坚持防治结合，重点在防。为此，针对工程违法分包的“防”和“治”，笔者提出了一些可操作性的实务建议。由于笔者能力有限，又受所从事的实务领域之限，本文侧重于从实务方面对建设工程施工违法分包合同的认定进行探讨，对法律理论不能，也未作深刻的阐述。第一章建设工程的施工违法分包第一节建设工程施工分包一、施工分包的概念关于建设工程施工分包的概念，我国理论界和实务界有着不同的定义。建设工程的施工分包，是指“工程建设施工承包合同的总承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。1实务界所谓建设工程的施工分包，则是指施工总承包人将其承包的某一部分工程或几部分工程，再发包给其他承包人并签订分包合同的行为。建设部于2004年2月发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第四条规定“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”由上述定义及法律的规定可以看出，建设工程的施工分包是由施工总承包人（下称分发包人）与分包人（下称分承包人）订立分包合同，设立一系列民事权利义务的行为。有人认为，根据合同的相对性原则，在分包法律关系中，分承包人仅与分发包人有合同关系，而与业主或建设单位不存在直接的合同关系，因此，就分包合同的履行，分承包人仅对分发包人负责，而不直接向业主或建设单位负责。该观点看似有一定的道理，但在实践中，由于分承包人的工作直接关系到整个项目工程的完工及工程质量，因此，有必要加重分承包人的责任，以维护业主或建设单位的利益。正因为此目的，我国合同法第二百七十二条规定“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”我国建筑法第二十九条第二款也作出了类似的规定建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。二、施工分包的特征（一）主体的特定性建设工程施工分包的主体一方是从业主或建设单位那里承接工程项目的施工总承包企业，另一方则是从分发包人（即施工总承包人）那里承接工程任务的具有专业承包资质或劳务作业承包资质的企业。（二）客体的特定性施工分包的客体是分发包人和分承包人权利义务共同指向的对象，其分包的客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，主要是指专业工程部分和劳务作业部分。1黄强光编著建筑工程合同，法律出版社1999年6月版，第205页。（三）程序上的强制性专业工程的分包除在施工总承包合同中已有约定外，必须经业主或建设单位的认可或同意，但劳务作业的分包除外。三、施工分包的法律分析对建设工程施工分包的法律性质，学者们有不同的认识。一种观点认为，在法律性质上，建设工程施工分包属于“第三人代为履行”2。还有一种观点认为，建设工程施工分包在理论上类似于债务代替履行3。但笔者认为，从合同法的角度讲，建设工程施工分包属于“并存的债务转移”。所谓债务移转，又称债务承担，指当事人基于协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的行为。我国合同法第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”而所谓并存的债务承担，是指第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，而原债务人并没有脱离债的关系的行为。结合建设工程施工分包的实际情况可以看出，建筑工程施工分包应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即业主或建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人就分包工程承担连带责任。另一方面，建设工程施工分包不属于“第三人代为履行”。我国合同法第65条对“第三人代为履行”作了明确的规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。从该规定可以看出，第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。四、施工分包的基本形式房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条规定房屋建筑2李显东主编中国合同法要义与案例释解，民主法制出版社1999年版，第974页。3王红亮著承揽合同与建筑合同，中国法制出版社2000版，第204页。和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。可见，建筑市场上工程施工分包主要有两种形式，包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指，是指分发包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的分承包人完成的活动。劳务作业分包是指，施工总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动。五、施工分包的法定要件由于分承包人的工作直接关系到整个项目工程的完工及工程质量，关系人民的生命财产和社会的安稳，因此，法律法规对建设工程施工的分包作出了严格的限制，以维护和净化建筑分包市场。建筑法第28条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑法第29条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。此外，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、建筑工程施工现场管理规定第9条、第10条也对工程施工分包作出了相应规定。由于工程施工分包的类型不同，对其所要求的法定构成要件亦有所区别。（一）专业工程分包的法定要件1、主体要件与上述建设工程施工分包的特征一样，建设工程施工分包的主体即分发包人必须是总承包企业；专业工程的分承包人必须是具有相应资质的建筑企业。2、客体要件专业工程分包的对象只能是专业工程，而专业工程的具体范围则在专业承包企业资质等级标准中有详尽的规定，超出此范围的分包，则可能导致违法分包。建设工程的主体结构只能由分发包人（即总承包人）自行完成，不得分包。3、管理要件专业工程分包的分发包人应当设立项目管理机构，并派驻相应规模的人员负责施工现场的统一管理和协调，监督并检查分承包人的施工活动。4、程序要件专业工程的分包除在施工总承包合同中已有约定外，必须经建设单位的同意。（二）劳务作业分包的法定要件1、主体要件劳务作业发包人必须是施工总承包企业或者专业承包企业；劳务作业承包人必须是具有相应资质的劳务作业承包企业。2、客体要件劳务作业分包的只能是工程施工中的劳务作业。其具体的范围则在建筑业劳务分包企业资质标准中有详尽的规定，超出此范围的分包，则可能导致违法分包。3、管理要件劳务作业的分发包人应当设立项目管理机构，并派驻相应规模的人员负责施工现场的统一管理和协调，监督并检查分承包人的施工活动。第二节建设工程施工的违法分包一、违法分包的概念建设工程施工的违法分包是指工程承包方未获得发包方的同意或虽取得发包方的同意但没有按法律法规的规定将工程分包给具有相应资质的建筑安装单位的行为。4层层分包，层层盘剥是建筑行业具有长久历史渊源的通病，也是导致建筑工程不断发生质量事故，安全事故以及偷工减料，粗制滥造的主要原因之一。4朱树英著建设工程法律实务，法律出版社，2001年版，第63页。建设部和国家工商局联合颁发的建设工程施工合同示范文本第36条对工程施工分包作了目前最确切和最全面的规定。制定这样详尽的合同条款，就是要求工程发包方和建设单位加强对建设工程分包的监督、控制和管理，从源头上杜绝违法分包现象的发生。二、违法分包的法律分析如前所述，建设工程的分包在法律理论上属于并存的债务承担。并存的债务承担有其重要的制度价值，“由其与履行承担和免责的债务承担一起，构成了由第三人履行债务的不同效力样态的完整制度类型，对交易实践的指引和规范有重要作用。”5但是，并存的债务承担仍然属于合同权利义务转移的一种，亦应当遵循合同权利义务转让的规定。要成立并存的债务承担，笔者认为，应满足如下几点（1）须存在合法的债务关系；（2）债务人的债务须具有可转让性；（3）有当事人意思表示一致达成的债务承担协议。同时，我国合同法第79条也规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。因此，法律规定建设工程违法分包合同无效，其原因也在于此。“依照债务性质而不得转让的债务不得转让，否则会侵犯债权人利益依约定不得转让的债务，应尊重当事人的约定依照法律规定不得转让的债务，是法律出于某种社会利益的考量而规定的，因此更应遵守”。6三、违法分包的表现形式建设工程质量管理条例第78条第2款对违法分包作出了明确的规定本条例所称违法分包，是指下列行为（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；5杨明刚合同转让论，北京中国人民大学出版社，2006年版，第9页。6孙森焱民法债编总论下，北京法律出版社，2006年版，第814页。（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。由此可见,法律、行政法规对分包的规定极为严格。目前,我国建筑业正处于新旧体制交替时期,市场发育不健全,违法分包现象极为普遍,主要表现如下（一）主体资格瑕疵分承包人无“证”上岗的现象非常普遍。一些单位尚未取得承包工程的资质条件而承包工程或者只具备较低的资质条件而超越其资质条件承包工程，常见的如以“挂靠”、“联营”等形式假借其他具备相应资质条件的单位的营业执照、资质证书等条件承包工程；个别建设单位在总承包合同中指定一些无资质、低资质的单位承包工程；更为严重的是，有些“包工头”伪造或者假冒其他单位的资质承包工程。（二）程序瑕疵这主要表现在分发包人在建设工程总承包合同未有约定，又未经业主或建设单位的认可，擅自将其承包的部分建设工程发包给其他单位完成的行为；或者是业主或建设单位强行指定部分建设工程的分承包人。（三）客体缺陷这主要表现在分发包人将建筑工程的主体部分进行分包、分承包人将专业工程的非劳务部分再分包或劳务作业的分承包人将劳务作业工程再分包的。（四）管理缺陷这主要是指分承包人将其承包的建设工程再分包,即通常所说的“二次分包”。此外房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第11条第1款规定“分包工程发包人应当建立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。”第2款规定“项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。”四、违法分包产生的原因（一）经济上的原因对一些分部分项工程，如果总承包商自己承担施工作业则会亏本，而将它分包出去，让报价低的分承包商施工，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的利润。另一方面，活跃在建设工程二级市场上的一部分“包工头”、“施工队”专业素质普遍低，他们大多无能力成立、运作、管理一个具有分承包资质的企业，况且，出于利益的驱动，他们也不愿成立企业。这就使得工程的违法分包有了存在的市场和操作的可行性。（二）技术上的原因总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。但在具体的分包程序和管理过程中则会出现违法分包的情形。（三）出于转嫁市场风险的目的通过分包，分发包方可以将因市场价格波动带来的建筑原材料价格上涨的部分风险转嫁给分承包方。（四）严格的市场准入机制我国对建筑市场实行严格的资质管理，每个建筑企业只能在其资质许可的范围内承接工程，严禁无资质或超越资质承接工程，否则将会承担相应的民事责任和行政处罚。另一方面，很多人又被较高的市场准入机制挡在门外，没有实力成立建筑企业。在这样的市场环境下，不具备资质的企业或自然人只得与建设施工企业签订合同，以求规范双方的权利和义务，明确双方的责任，但是，这也会由于建筑资质的缺失而导致违法分包。第二章违法分包的实践认定及处理第一节违法分包的法律界定建设工程质量管理条例第78条第2款对“违法分包”的情形进行了列举说明，其他三种情形在实践中都是不难作出认定的，但其中第三种情形，即“将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”与房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第4条规定的合法分包形式，即“将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”在实践中难以认定。笔者认为，此种情况下区分建设工程施工分包合法与否的关键是首先要对“建设工程主体结构”和“专业工程”作出准确的界定。一、建设工程主体结构和专业工程的界定“主体结构”并不是一个法律术语，现行建筑法律、法规和规章也未对其作出明确的定义。一般都认为，房屋建筑的主体结构，是指在房屋建筑中由若干构件连接而成的，能够承受作用力的平面或空间体系，主体结构必须具备足够的强度、钢度和稳定性，以此来承受建筑物上的各种负载，建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。7笔者未在建筑工具书中查到有关“主体结构”的行业术语解释。不得已，只有引用两则有关“主体结构”的学理解释，以说明建筑工程“主体结构”的大致含义。“主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，它和地基基础一起共同构成建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。它的基本功能包括三部分一是主体结构本身形成一个有机联系的系统整体，有效协调工作，承受主体结构部件本身相互传递的荷载，发挥主体框架支撑功能；二是附着于其系统表面的所有维护结构、装饰面层、相关设备重量及其施工和使用期间的活荷载，以及7黄松友主编、最高人民法院民事审判第一庭编著最高人民法院建筑工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年11月版，第133页。在设计规范限定范围内的相关风载、尘载、雪载、地震荷载等自然力通过主体结构有效地承担，使建设工程能正常发挥各部分的使用功能；三是与地基基础可靠地联系，将其自身荷载和承受荷载系统地、有效地、稳定地传递给地基基础体系，并能与地基基础结构形成协调工作的整体结构体系，和谐地工作以共同维护建设工程整体安全和使用安全。”8根据上述学理解释，我们可以通俗地认为建筑工程的主体结构是建筑物的“骨骼”，是建筑物的主要承重及传力体，是工程的主要部分。9如以房屋为例梁、柱、剪力墙及楼面板，屋面梁及屋面板，就是建筑工程的主体结构；屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程，楼地面、墙体抹灰、喷涂贴砖、门窗安装、防水工程，屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等，则不属于建设工程的主体结构。“专业工程”是指非建设工程的主体结构但需要专业化施工的分部分项工程。对于专业工程的范围，建设部发布的专业承包企业资质等级标准对此作了明确而详细的列举，包括地基与基础工程、土石方工程、预拌商品混凝土等60种。从专业承包企业资质等级标准中，我们可以看出，有些专业工程在某种情况下就是建筑工程的主体结构。比如，对铁路工程、隧道工程来说，桥梁工程和隧道工程可能就是该工程段建筑工程的主体结构工程。因此，区分主体结构工程和专业工程不能太绝对，要视建筑工程的具体情况而定。如果该工程部分既是建筑工程的主体结构又属于专业工程的，那么总承包人就不能将该部分工程发包给他人完成，否则，就是违法分包。二、专业工程分包与劳务作业分包的界定专业承包企业资质等级标准对每一种专业工程的资质等级作了严格的区分，并规定专业工程施工企业不得超出该资质许可的范围承揽工程。法律法规对专业工程分包规定的十分严格，而另一方面，对劳务作业的分包规定的又十分宽松，这就在很大程度上导致许多工程施工承包企业都把建设工程肢解，然后以8郭汉丁、刘应荣著建设工程主体结构质量问题及特征分析。9丁茂福论建设工程施工的转包与分包。劳务作业的名义或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。这就给建设工程的分包市场的健康发展带来很大的危害，因此，正确区分“专业工程分包”和“劳务作业分包”在实践中有着重要的意义。笔者认为，正确区分专业工程分包和劳务作业分包，主要从以下两个方面去把握首先，要正确区分工程施工和劳务作业的异同。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”10，通常所说的建设工程的总承包人就是要对施工的整个过程，包括工程的备料、施工、安全、技术、工程质量以及工期负责。从行业的角度讲，就是包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期。但是，劳务作业却是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”11劳务作业分包的目的和标的是仅仅是劳务，其计价依据也只是劳务，包括劳务所耗费的人工费和相应的管理费。这与建设工程的施工是不同的。如果分包工程发包人与分包工程的承包人签订劳务作业分包合同，但内容约定分包工程承包人包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期，那就是名为“劳务作业分包”，实为“专业工程”分包或将工程肢解后分包。其次，要正确区分专业工程与劳务作业。建设部发布的专业承包企业资质等级标准对可以分包的专业工程已作了明确具体的规定；同时，2000年发布的建筑业劳务作业分包企业资质标准对可以分包的13种劳务作业的范围也作出了明确的规定。因此，只有分承包双方签订的分包合同的内容符合专业承包企业资质等级标准或建筑业劳务作业分包企业资质标准的规定，该分包行为才属于真正意义上的专业工程分包或劳务作业分包，否则，就属于“转性分包”，也就是违法分包。另外，专业工程的分包须经总承包人的同意或认可，而劳务分包则无须经总承包人的同意或认可。因此，从这一点上来讲，正确区分违法与合法的专业工程分包和劳务作业分包是不困难的。10孙小光著关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用，载最高人民法院研究室等编公检法办案指南2004年第12辑，第41页。11黄松友主编最高人民法院建筑工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年11月版，第73页。第二节违法分包与其他承包形式的区别一、违法分包与非法转包的区别随着建筑市场竞争的进一步加剧，建筑市场准入门槛的提高以及原材料价格上涨等各方面的因素，建设工程的非法转包、违法分包的现象愈演愈烈。这一方面会导致实际施工人只能依靠偷工减料、克扣民工工资等方式才能周转资金或赚取利润；另一方面也造成建设工程质量低劣，损害了广大消费者的利益，影响了社会的稳定，破坏了建筑市场的正常秩序。2000年颁布的建筑工程质量管理条例第78条规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行建设工程合同约定的义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”（一）转包的概念建设工程的转包一般通过转包人与接受转包人之间签订合同实现，旨在设立一种民事法律关系。12非法转包是指，总承包人或分承包人违反法律、法规的规定，将其承包的全部工程转包给他人或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相关的人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理和监督的行为。（二）转包的表现形式在建设工程法律实务中，转包有多种表现形式（1）依据转包方式的不同，可以分为直接转包和变相转包所谓直接转包，就是指总承包单位或分承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给某一施工队的行为。所谓变相转包，就是指承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义转包给他人施工的行为。（2）依据转包对象的不同，可以分为工程总承包转包、勘察转包、设计转包和施工转包，而施工转包又分为专业工程转包和施工总承包转包。工程总承包是指，工程总承包单位在承包工程后将其在承包合同的权利和义务全部转给他人履行的行为。相应地，勘察、设计、施工转包，是指承包人12李盛娴建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则。不履行勘察、设计、施工的义务，将其在承包合同中的权利和义务全部转给他人履行的行为。另外，一些地方针对建设工程非法转包，结合本地的实际情况，又制定了“视为非法转包”的规定，主要包括以下几种13（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。（三）非法转包的法律分析有种观点认为，建设工程的转包在法律理论上属于合同权利义务的概括转移，因此，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。14笔者对上述观点持谨慎态度。上述观点的依据是合同法的一般理论，是从合同权利义务转移的角度来思考建设工程的非法转包的。但是，我们还应当注意，在建设工程领域，任何工程转包都是非法的。我国合同法、建筑法等均禁止建设工程的转包行为，也就是说，建设工程的转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以从这一点来讲，建设工程的转包并适用我国合同法关于权利义务转让的规定。依合同法法的规定，依法定程序进行的合同转让，只要转让方取得合同向对方的同意，该转让行为就是合法有效的。15针对上述观点，笔者认为，首先，工程转包后，转包人并未退出原合同关系。退出合同关系，从法律上讲就是解除合同的行为。而关于合同解除的规定，我国合同法规定了两种解除的方式约定解除和法定解除。合同法第93条和第94条规定了约定和法定解除合同的情形。同时，合同法第96条又规定了解除合同的程序，即当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。13深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定，深圳市人民政府三届三十三次常务会议审议通过。14黄松友主编最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年版，第77页。15曹文衔、宋仲春论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。其次，由于转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，在工程转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人，即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为是无效。所以，转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。（四）非法转包行为的实践认定1、从主体上核查。检查承包合同的主体与申报质量监督施工许可时的主体是否一致。2、从管理关系上核查。核实现场管理人员的实际到位情况及其隶属关系。如果承包单位对其承包的建设工程未派出相当规模和水平的管理班子和技术人员，就可以认定为非法转包。3、从合同的备案上核查。发包方与承包方签订执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程合同是否一致。（五）违法分包与转包的区别“分包”与“转包”是建设工程施工过程中普遍存在的现象，但不合法的“分包”与“转包”，即“违法分包“与“非法转包“却是引发建设工程施工合同纠纷的主要原因之一，因此正确界定违法分包与转包的界限有着重要的意义。1、主体上，违法分包是将所承包的工程分包给没有资质或超越资质的企业来施工；转包则是转包人将所承包的全部工程分包给转承包人，一般情况下，该转承包人是具有相应的建筑施工资质的。2、程序上，建设工程的违法分包是指分发包人（或总承包人）在没有合同约定或发包人或建设单位的同意或认可的情况下将其承包的工程分包给他人施工的行为；而建设工程的转包则不论转包人与总承包人是否在合同中约定或经总承包人的认可，其转包行为都是无效的。3、管理上，违法分包的分发包人一般情况下会在施工现场派驻相应的项目管理人员、技术人员，组织协调项目施工；而转包人对施工项目完全不进行管理，只收取固定金额的管理费，对转包的工程放任不管。二、违法分包与挂靠的区别（一）挂靠的概念建设工程的挂靠是指，不具备建设工程资质条件的单位和个人以盈利为目的，以某一具备建筑业资质条件的企业的名义与建设单位或业主签订建设工程承包合同，或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例的费用的经营合作行为。从上述挂靠的定义我们可以看出，挂靠具有以下几个特点1、挂靠方没有相应的建筑业资格，或虽有建筑业资格但没有相应的资质。2、被挂靠方具有相应的建筑业资质。3、挂靠方与被挂靠方之间通常通过协议安排进行挂靠施工。4、挂靠方通常以被挂靠方的分支机构或代表的身份出现，但在财务管理和人员任命上却是独立于被挂靠单位的。5、挂靠方需向被挂靠方缴纳一定的管理费或承包费。（二）挂靠的表现形式目前，建筑市场上的挂靠主要有三种表现形式1、完全型挂靠挂靠方完全以被挂靠方的名义参加招投标活动，在中标后组织施工管理，并向被挂靠方缴纳一定的管理费。2、技术型挂靠挂靠方以被挂靠方的名义参加招投标活动，中标后由被挂靠方提供具有技术资质的管理人员，挂靠方则负责具体的施工工作。3、以包代管型挂靠这种挂靠通常采取被挂靠方内部的项目经理以被挂靠方的名义参加招投标活动，中标后项目经理自行组织施工队伍进行施工，并向被挂靠方缴纳一定比例管理费。16（三）实践中挂靠的认定我国的民事实体法并没有对挂靠作出一个准确的界定，仅在最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条作了程序上的规定。在实践中，挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。因此，实践中对挂靠的认定主要从以下几个方面着手1、核查实际施工人（即挂靠方）是否具有从事相应建筑施工活动的资质等级。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的范围，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。在利益的趋使之下，这部分民事主体通过采取利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到牟利的目的。2、核查借用他人建筑资质的一方是否向有建筑资质的一方缴纳一定比例的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来，而有资质的这些建筑企业并没有按照双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。3、核查挂靠方的经营方式是否是独立核算、自主经营、自负盈亏，在人事调动方面是否具有自主权。从挂靠方与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程进行独立核算，自行组织工程施工，是盈亏的最终承受者。如果挂靠方与被挂靠方在财务管理和人事调动上都是独立的，则可以认定该行为是挂靠行为。（四）违法分包与挂靠的区别1、表现形式不同。违法分包是将工程分包给不具有施工资质的企业，或者将工程的主体部分分包，或者未经发包人同意或者再次分包；而挂靠是指，不16石劲松、石瑛浅议防止工程建设挂靠现象的对策。具有建筑工程承包资质的企业借用其他有建筑资质企业的名义承揽工程，并缴纳一定的管理费。2、法律后果不同。由于挂靠方是直接与建设单位签订工程总承包合同，因此，挂靠的直接法律后果是导致工程的总承包合同无效，因挂靠而产生的其他工程分包合同也因此而无效；而违法分包合同的无效并不导致建设单位与总承包方之间的总承包合同无效，在此情形下，总承包方可以解除其与违法分包方之间的承包合同。三、违法分包与内部承包的区别（一）内部承包的概念内部承包是从江浙一带发展起来的。在江苏、浙江一带，一些拥有资质资源的施工企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，这种模式在一定程度上推动了施工企业发展和进步。内部承包是指，企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是企业的一种内部经营方式和激励机制。17从上述内部承包的概念可以看出，内部承包具有以下几方面的特征1、内部承包的双方是特定的，即一方为企业，另一方则为施工企业的职能部门或职工，承包双方具有隶属关系。2、内部承包双方的权利义务表现为承包方需要向施工企业缴纳一定比例的管理费。3、内部承包的承包人在经济上可能独立核算、自负盈亏。（二）内部承包的认定作为一种内部经营方式，内部承包实际上是为明确施工企业与职工之间权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。也就是17戴梦华、许建平建设工程转包的认定及处理原则。说，是否实行内部承包、选择什么样的内部承包模式属于企业经营自主权范畴。但是，实践中，很多转包人常常假借企业内部承包的形式非法转包工程，因此，正确界定内部承包与转包的界限具有重要的现实意义。对此，笔者认为应结合以下两个方面进行综合考虑认定。首先，要核查承包方与施工企业的关系。内部承包的性质决定了，承包方与施工企业之间必须具有合法的劳动人事关系，包括施工企业依法为承包方缴纳社会保险。其次，在确定承包方与施工企业的劳动关系的基础上，还应考察施工企业是否对承包方的施工行为实际履行了管理责任，是否实际承担了技术、质量和经济责任。笔者认为这才是确定承包方与施工企业之间是合法的内部承包行为还是出借建筑资质的非法转包行为最为关键的依据。从法律理论的角度讲，法律之所以禁止工程转包行为，其立法宗旨在于杜绝建筑企业内部发包工程后的放任不管不问；另一方面，如果只从承包方与施工企业的劳动关系的层面去界定内部承包，则为建设工程的转性分包留下了很大的操作空间。（三）违法分包与内部承包的区别1、主体不同。违法分包与内部承包最明显的区别就在于承包主体上的不同。违法分包一般情况下是分发包人或总承包人将部分工程发包给不具有施工资质的承包人，分发包人与分承包人是两个独立的主体；而内部承包人与施工企业则是隶属关系。2、承担责任的方式不同。违法分包的分包人与承包人就分包部分的工程承担连带责任；而在内部承包合同中，内部承包人对外并不承担责任，对外责任由内部承包人所在单位承担责任，然后由内部承包人与单位按照内部承包合同的约定处理。第三节违法分包的处理一、对违法分包方的处罚我国合同法和建筑法都明确禁止承包单位将建筑工程违法分包。合同法第272条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分分包给承包人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。建筑法第24条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包建设工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条更是明确地规定了建设工程违法分包行为是无效的，也就是说，违法分包的建设工程合同是无效的合同。对于一般合同无效的处理，合同法第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但建设工程合同不同于其他合同，有其特殊性。其特殊性就在于承包人在建设工程中的投入一般包括两种形态一是劳务，即承包人在建设工程中的技术性劳动；另一种是材料，即建筑原材料。劳务是一种行为，无法返还，只能计算相应的价款；建筑材料因建设工程已转化为现实的建筑物，一般也无法将其剥离，所以，对承包人的这两种投入形式均只能折合成相应的价款，予以补偿。18（一）经济上的处罚对违法分包的处理，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。对本条规定的“非法所得”，笔者认为应当做狭义的理解，即已经实际取得的财产，而不应包括当事人进行违法分包时约定取得但实际并没有取得的财产。因为，违法分包的合同属于无效合同，根据合同法第56条的规定，无效合同自始没有法律效力。在法院确认违法分包合同无效后，当事人就不再按照原合同继续履行，既然原分包合同不再履行，那么，该合同约定取得的财产也不可能再实际取得。此种情况下，如果将该部分约定取得而实际未取得的财产作为“非法所得”予以没收，无疑会加重当事人的负担，扩大了法律制裁的范围。所以，笔者认为，将非法所得限定在违法分包人已经实际取得的财产的范围内比较符合行为与责任相一致的原则，也符合民事制裁的18刘全民无效建设工程承包合同及其处理规则，载建筑2003年第4期。立法目的。至于收缴非法所得的对象，笔者认为，不应仅仅没收违法分包人的非法所得，如果发包人也参与其中并取得非法所得的，也应予以没收。（二）行政处罚根据我国建筑法第67条和68条规定，建设工程违法分包合同的无效将会导致相应的行政责任，主要有（1）责令改正。如果未按照国家规定进行项目备案、项目报批的，可责令改正；（2）责令停业整顿。如果承包方在施工中偷工减料，使用质量不合格的建筑材料，建筑构件和设备，造成工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿；（3）降低资质。如果承包方将承包的工程非法转