我国独立董事制度的现存问题与法律对策

我国独立董事制度的现存问题与法律对策邱永红【摘要】独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。【关键词】证券交易所；独立董事；完善对策一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进（一）独立董事制度的缘起与发展独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人控制”行为的发生。1940年，美国投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40的独立人士。20世纪70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1977年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。进入20世纪90年代以来，美国密西根州公司法率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年制订了关于上市公司的最佳行为准则，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD在1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。财富杂志显示，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔500家指数中的1165家公司进行统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1的速度增长，从1995年的64.7上升到1996年的65.8，再到1997年的66.4。安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有50以上的独立董事；2002年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。OECD公司治理原则（2004年版）第二部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。2006年5月1日，修订后的新日本公司法典正式实施，新日本公司法典第四章第十节（第400条422条）对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。（二）内地独立董事制度立法的演进1993年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善本公司的治理结构目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是因为如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。1997年12月16日，中国证监会发布上市公司章程指引，其中第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。1999年3月29日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见，对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重；董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）；外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责；外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效；2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况”。2000年9月，在全国企业改革与管理工作会议上，原国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9月，原国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行），正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。2000年9月，深圳证券交易所（以下简称深交所）向社会公布的创业板股票上市规则（送审稿）中对独立董事制度进行了较为详尽的规定。同年11月，上海证券交易所制定了上海证券交易所上市公司治理指引（草案），要求上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20”。2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。2001年8月16日，为进一步完善内地上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。指导意见的发布实施，标志着在内地上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了上市公司治理准则(以下简称准则)。准则在内地现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则；在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求；规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。2004年12月7日，中国证监会颁布了关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明。2006年1月1日，新修订的公司法正式生效，其第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新公司法的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了独立董事条例（草案），并已上报国务院审查。据中国证监会统计，截至2005年年底，全国1377家上市公司已配备了4640名独立董事，平均每家公司3名以上。二、内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 以深交所为例说明为把好独立董事入门关，把“花瓶”排除在独立董事大门之外，从制度上挑选有时间、有精力、诚信勤勉的人员担任上市公司独立董事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责，充分保护广大投资者的合法权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行了积极而卓有成效的探索。下面以深圳证券交易所（以下简称深交所）为例，来阐述证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新。（一）建立选聘前公示制度，引进社会监督深交所规定，上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时，应当将独立董事候选人的有关材料(包括但不限于独立董事候选人声明、独立董事提名人声明、独立董事履历表和独立董事候选人关于独立性的补充声明)，以传真的形式报送深交所，同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所。在向深交所报送上述材料前，上市公司董事会秘书应当对照前款的要求，检查报送材料内容的完备性。公司董事会对独立董事候选人的有关情况有异议的，应当同时向深交所报送董事会的书面意见。为充分发挥社会监督的力量，在上市公司披露独立董事候选人资料后五个交易日内，深交所在其网站（）上就独立董事候选人的任职资格和独立性进行公示，任何单位和个人可就可能影响独立董事候选人任职资格和独立性的各个方面（如任职资格、独立性、专业能力、以往任职期间诚信勤勉情况、是否受过各类处分等）提出意见。深交所结合所反馈的意见，对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。在公示期后，市场各方仍可反馈意见，深交所在持续监管中予以关注。为便于市场各方充分参与，深交所提供了互联网（）、电子邮件、传真、信函、电话等多种渠道，供市场各方反馈意见。（二）完善备案审查机制，与持续监管结合为做好上市公司独立董事任职资格备案工作，充分发挥独立董事的作用，根据中国证监会的授权，深交所发布了独立董事备案办法。独立董事备案办法规定，深交所未对独立董事候选人提出异议的，公司可按计划召开股东大会，选举独立董事。深交所认为独立董事候选人存在违反指导意见或独立董事备案办法第三条所列情形的，深交所可以向上市公司发出独立董事任职资格的关注函，上市公司应在股东大会召开五个交易日前披露深交所关注意见。上市公司在召开股东大会选举独立董事时，应当对独立董事候选人是否被深交所提请关注的情况进行说明。11独立董事候选人存在违反指导意见或独立董事备案办法第三条所列情形，且情节严重的，深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于深交所提出异议的人员，董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决。12自2004年9月证券交易所承担上市公司独立董事任职资格备案审查工作以来，深交所已向上市公司发出了19份独立董事候选人提请关注函、问询函，4家上市公司更换了独立董事候选人或相关议案被股东大会否决（湘酒鬼、天一科技等），向4家公司发独立董事审核异议函（三九生化、云南白药、深发展、甬成功）。例如，2005年5月18日，深圳发展银行股份有限公司（简称深发展）发布董事会决议公告，拟将刚刚离职的原董事长蓝德彰与原独立董事法兰克纽曼互换，拟由蓝德彰担任独立董事。深交所在其网站上就蓝德彰的任职资格和独立性进行公示后，收到了关于深发展拟任独立董事蓝德彰任职资格的质疑意见的传真，传真提出了三点质疑：蓝德彰此前任深发展董事长，其独立性不符合规定；诚勉尽责不够，蓝德彰任职董事和董事长期间，在当选董事后的第一次董事会蓝德彰即缺席(2004年12月14日)，在当选董事长后的第一次临时股东大会(2005年1月11日)既不亲自出席也不委托其他董事临时主持会议；兼职过多无法充分履行职责。深交所在对上述情况进行核实后，根据指导意见和独立董事备案办法的规定，向深发展发出关于对蓝德彰(John D.Langlois)独立董事任职异议函，深发展于2005年5月28日发布董事会公告，取消将选举蓝德彰先生担任该行独立董事的议案列为深发展2004年年度股东大会议题。（三）细化审查关注重点，提高可操作性独立董事备案办法发布之前，深交所备案审查的主要依据是指导意见中有关独立董事任职条件和独立性的规定，13而指导意见对独立董事的任职条件仅有原则性的规定，为此，深交所对指导意见中虽然有规定但过于原则的内容做了有针对性的细化，使之在实践中具有更强的可操作性。独立董事备案办法第三条规定，深交所在对独立董事的任职资格和独立性进行审核时，除指导意见第三条所列情形规定外，还重点关注独立董事候选人的以下情形，把独立董事候选人以前任职过程中的勤勉尽责情况与续聘结合起来：“ (一)过往任职独立董事期间，经常缺席或经常不亲自出席董事会会议的；(二)过往任职独立董事期间，未按规定发表独立董事意见或发表的独立意见经证实明显与事实不符的；(三)最近三年受到中国证监会行政处罚的；(四)最近三年受到证券交易所公开谴责或通报批评的；(五)同时在超过五家以上的公司担任重要职务的；(六)年龄超过70岁，并同时在多家公司、机构或者社会组织任职的；(七)影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形”。独立董事提名人应当就独立董事候选人是否存在该七种情形进行核实，并做出说明。三、当前内地独立董事制度存在的主要问题独立董事制度自2001年被正式引入内地以来，对于提高上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息披露质量，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，完善公司治理结构，维护中小股东和其他公司利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是，由于诸方面的原因，内地的独立董事制度还存在不少的问题与缺陷，亟待改进和完善。14（一）有关独立董事的法律体系问题要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，建立和完善有关独立董事制度的法律体系尤为重要。而在当前，内地有关独立董事的法律体系还不是很完善，主要存在以下几方面的问题。首先，新公司法第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。但公司法的上述规定还非常原则，独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台独立董事条例。其次，目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，但指导意见存在两个方面的问题：一是法律位阶较低；二是随着证券市场的发展，指导意见中有关独立董事的独立性等方面的规定亟需修改和完善。最后，当前上市公司的公司章程均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，也没有制定专门的独立董事工作制度，致使独立董事难以非常有效地行使其职权。（二）独立董事的独立性问题独立董事以其“独立性”为存在价值，独立董事制度有效运行的前提条件就是独立董事的独立性，即独立董事应是独立于公司及其利益相关者，与公司及其利益相关者，特别是与公司控股股东和公司高管人员，不存在重大利益关系。15只有这样，独立董事才有可能站在公正、客观的立场上，及时制止、纠正公司控股股东或公司高管人员损害公司中小股东利益的行为。否则，独立董事就有可能受到自利动机的驱使，以独立人格和中小股东的损失换取个人经济报酬最大化。16目前，内地上市公司独立董事在独立性上主要存在以下几方面的问题。1、对独立董事独立性的法律界定方面从美国等国家和地区对独立董事独立性的相关规定来看，一般具有以下共同特征：（1）不是公司或其子公司当前和以前的职员或雇员；不是近两年为公司提供服务的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的职员或雇员；（2）不是公司的客户或供应商，且与公司的客户或供应商不存在关联关系；（3）与公司之间没有重大业务和合同关系；（4）与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚或生意上的合伙人；（5）不持有公司大额的股份或代表任何重要的股东。17中国证监会发布的指导意见第三条采用列举式对独立董事的独立性作出了具体规定：“独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员”。与美国等国家和地区有关独立董事独立性的规定相比，指导意见的规定存在以下几方面的不足：（1）没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中：公司的客户或供应商；与公司的客户或供应商存在关联关系的人员；与公司之间存在重大业务和合同关系的人员。（2）指导意见第三条第五项只规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任独立董事，也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事，18范围过窄，且与上述各国和地区的规定不一致。2、提名和任免方面指导意见第四条第一款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定” 。但在内地上市公司中， “一股独大”现象非常普遍，董事会和股东大会基本被控股股东控制，这些控股股东肯定要找自己比较熟悉，比较了解，也是相对比较“听话”的人来担任独立董事，而真正“独立”的人是难以当上独立董事的。由于“一股独大”的客观存在，绝大部分公司的独立董事实际上是由大股东或大股东控制的董事会、监事会提名产生的。从上述深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果来看，绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名，其他股东推荐的很少。目前，上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会、第一大股东、第二到第五大股东、监事会、其他持有1%股东。868家参加调查的上市公司中，16%的独立董事由控股股东直接参与提名、73%的独立董事由董事会提名，仅有7家公司有中小股东参与独立董事提名。因此，实际操作中，独立董事的提名、选举、激励等权力都集中在董事会并最终归于大股东，其独立性受到了很大的削弱。在这种条件下出任独立董事的人士，往往不是与大股东有着不为人知的关联关系，就是与掌控上市公司的实权人物有很深的私交。上市公司请他们出任独立董事，一方面是出于“肥水不流外人田”的考虑，更多的则是因为自己人“听招呼”、“便于管理”。 在这种情况下，独立董事由大股东“聘用”，而要向中小投资者服务从而监督公司大股东、经理层，出现了独立董事的角色冲突，使得独立董事在行使其权利时难以保障相对于大股东和管理层的独立性。此外，在独立董事的罢免问题上，很多上市公司的控股股东信奉任人唯亲、顺我者昌，逆我者亡的原则，致使独立董事的独立性荡然无存。例如，2003年4月11日，北大科技董事会审议通过关于免去胡学军、姚彬独立董事职务的议案。胡学军和姚彬成为内地在上市公司建立独立董事制度后，最早被董事会罢免的独立董事。需要指出的是，罢免这两位独立董事的董事会，与当初聘请他们的董事会并不是一回事。胡学军和姚彬是2002年4月23日被北大科技董事会提名为独立董事候选人的。2002年6月23日，上述提案在公司2002年第2次临时股东大会上获得通过。2002年11月25日，北京颐和丰业投资有限公司取代中粮国际仓储运输公司，成为北大科技第一大股东。随后公司于2003年2月对董事会进行了较大调整。罢免独立董事的议案就是在这样的背景下提出的。指导意见第四条第五款要求，“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及公司法中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职”。从公司公告所披露的罢免理由来看，北大科技董事会对胡学军和姚彬的罢免显然违反了指导意见关于独立董事免职的要求。又如，2004年6月15日，伊利股份的3名独立董事俞伯伟、郭晓川和王斌向公司董事会递交了一份独立董事声明，由于公司对国债买卖及股东情况的质询未果，拟聘请独立的审计机构进驻进行专题审计。2004年6月16日，伊利股份董事会决定，将监事会提出的“免去俞伯伟独立董事议案”提交2003年度股东大会审议。该议案旋即被认为“程序不合法”，因为这次董事会会议的召集，没有按照公司法（1993年颁布）第一百一十六条的规定提前10天通知所有董事，包括独立董事。196月29日，监事会决定将上述议案改由2004年第一次临时股东大会审议，以使审议变得规范。8月3日，临时股东大会召开，俞伯伟独立董事职务被免。20俞伯伟不是第一个公开和上市公司董事会和大股东叫板的独立董事，但他是因为维护独立董事“独立性”而被上市公司罢免的独立董事第一人。213、任期方面独立董事的任期不能短于执行董事，否则就起不到制衡作用；也不能过长，否则，其独立性将会减损。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。指导意见规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年”。我们认为这一规定会使独立董事因任职期限过长，而使其逐渐失去独立性。（三）独立董事的勤勉尽责问题相当一部分独立董事在任职期间未能勤勉尽责地履行其职责，具体而言，主要表现在以下几方面.1、因年龄偏大无法勤勉尽责履行独立董事职责总的来说，目前上市公司在聘请独立董事时渐趋务实，但一些公司在拟定的独立董事候选人中，我们依然看到为数不少的独立董事年逾七旬，甚至有的独立董事年逾八旬高龄。2001年4月9日，在上海汽车2000年度股东大会上，81岁的张仲礼老人当选为该公司独立董事。到2004年3月任期届满时，张仲礼已届84岁。在内地证券史上，张仲礼当之无愧地拥有“最高龄”独立董事这个记录。据统计，在现有4000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄在70岁以上。这些独立董事或有丰富的管理经验和社会阅历，但在经济环境瞬息万变和技术日新月异的今天，他们的应变能力、超前意识势必会受到年龄的限制（当然不排除有例外），其身体状况、体力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责。2、因兼职过多等原因长期无故缺席董事会指导意见第一条第二款规定，“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。但在实践中，独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散，履行职责十分困难。此外，不少独立董事属社会名流，本职工作本就很繁忙，加之兼职过多等原因，导致其长期缺席董事会，无法勤勉尽责履行其职责。深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果显示，大约10%的独立董事在4家或4家以上的上市公司同时任职，根据每家25个工作日的平均工作时间计算，这些人每年花在上市公司事务的时间要在100个工作日以上；而90%左右的独立董事都有另外的主要任职单位，并且工作繁忙；当多项工作冲突时，就有可能牺牲独立董事工作的质量。问卷调查结果显示，对上市公司工作时间少于10天的独立董事占到22%，工作10-15天的也占到22%，且独立董事因为工作繁忙缺席董事会会议的比例达到了应到会议总数的5%。例如，著名学者项兵同时担任着TCL集团、秦川发展、武汉健民、粤美的和七喜股份(已辞职)等境内上市公司以及多家非上市境内外公司的独立董事职务。据统计，项兵2005年已经连续三次缺席TCL集团董事会会议。实际上，自2004年10月当选TCL集团独立董事至2005年8月，项兵仅出席过TCL集团的一次董事会会议，而且那次会议是以通讯方式召开的。武汉健民自2004年4月上市以来共召开了7次董事会会议，项兵缺席其中4次。与项兵一起担任武汉健民独立董事的著名学者钟朋荣，缺席该公司董事会会议的次数也是4次，而且在该公司第四届董事会第一、二、三次会议上已连续三次缺席。此前，钟朋荣还曾经担任长运股份独立董事，但因为“不能按有关规定的要求出席公司董事会”，长运股份董事会于2004年3月26日决定解聘其独立董事职务。又如，丝绸股份独立董事李刚剑自2002年6月当选丝绸股份独立董事以来，缺席董事会会议至少9次；2004年1月至2005年8月，丝绸股份共召开了6次董事会会议，他次次缺席。此外，外运发展独立董事杨华，2004年以来已经6次缺席公司董事会，并且最近连续4次缺席。22指导意见第四条第五款规定，“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。”但在实践中，这一要求并没有被严格落实，这导致“休眠”、“半休眠”独立董事现象司空见惯。之所以出现这种情况，主要是因为指导意见没有为这一要求制定配套处罚措施，比如，如果董事会不提请股东大会予以撤换，有关责任人将受到何种处罚。另外，一些独立董事虽然没有“连续3次”不亲自出席董事会会议，但是过半数的董事会会议不能亲自参加，实际上也是无法勤勉尽责地履行独立董事的职责。3、未依法、充分行使独立董事的职权与履行独立董事职责2005年7月，中国证券报与四川上市公司协会一道，联合开展了一项独立董事问卷调查，内容包括独立董事履行职责、发表独立意见等43个子项目。调查结果显示，相当一部分独立董事未依法、充分行使独立董事职权与履行独立董事职责。23（1）发表独立意见方面当独立董事在回答“你在公司董事会上是否投过反对票”时，65的表示没有过；回答“你在公司董事会上是否投过弃权票”时，77.5的表示没有过；而回答“你是否有过应该投反对票或弃权票但却投了赞成票的时候有多少次时”，居然100的独立董事选择了“偶尔一次”。至于这样做的原因，27的人表示“对自己的判断无信心”；18的人表示：“碍于大股东或其他高管的面子”；其余的人选择了“其他”。在回答“如果在董事会表决议案之外您发现公司有违规行为，您会采取哪些措施”时，79的独立董事表示：“向董事会提出来”；但也有14的独立董事表示：“私下向公司主要领导提出”；甚至有4.6的独立董事表示：“不理睬”。24（2）行使独立董事职权方面调查还发现，大多数参加调查的独立董事表示充分行使法律、法规、规章赋予独立董事的职权：从未行使向董事会提议聘用或解聘会计师事务所(89.5)、从未向董事会提请召开临时股东大会(78.9)、从未提议召开董事会(73.7)、从未独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查(73.7)、从未在股东大会前主动公开向股东征集投票权(94.4)等权力。(四)独立董事与监事会之间的冲突问题“独立董事因治理结构而生，为制衡权利而来”。独立董事制度的设立宗旨必须是在公司内部达到一种权利的平衡。而目前，内地实行的公司治理结构属于既有董事会又有监事会的“二元模式”。因此，在内地引进独立董事制度后，必然涉及到监督权的分配和协调问题。根据内地公司法第五十四条、第一百一十九条规定，监事会的主要权限在于：“(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权”。指导意见第五条和第六条规定了独立董事的职责，主要有：重大关联交易认可权，提议聘用或解聘会计师事务所；提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；公开向股东征集投票权。向董事会或股东大会发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。因此不难看出在内地现行的法律框架下独立董事的权限范围比内地的监事会的更为广泛且二者的权限范围具有重叠之处，如，二者都以财务监督为主要的任务，都有监督董事会的成员的功能等，还都可以提请召开临时股东大会。有人认为，引入独立董事，即为上市公司引入外部监督机制，将会大大健全和改善董事会的治理结构，它和监事会一道，将对上市公司形成内外部监控的完善体系，防范和化解上市公司的风险。但应当知道，强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加就可以办到，不是简单的“1 + 1 等于2”的问题，如果产生“1 + 1小于1”，则当真是事与愿违了。因而调和独立董事与监事会之间的冲突，科学合理分配两者监督职能显得相当重要。(五)独立董事行使权利与履行职责的保障问题在中国证券报与四川上市公司协会联合组织的问卷调查中，对“你是否获得了充分的知情权”的问题，60的独董选择的是“不完全”；而对“如果想了解除董事会议案以外的公司更多情况，需要的数据和资料能否得到”的问题，57.5的独董回答说：“可以得到，但有限制”。因此，独董并没有因为其享有的“独立”地位，而获得相应的知情权，甚至有时可能会因为他的“独立性”而被公司内部董事排斥在外。25目前来说，独立董事所享有的特别职权中最被寄予厚望的一项为：“独立聘请外部审计机构和咨询机构”。2004年4月28日，莲花味精四位独立董事陈淮、赵洁川、张桂兰和席春迎联名发布公告称：“鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用上市公司资金累计已达到9.49亿元，建议聘请独立财务顾问，就解决控股股东占用资金问题提出解决方案。”他们的这一行动赢得了很多投资者的称赞和认可。但是，在独立董事发布“催款公告”后，莲花味精并没有立即聘请独立财务顾问，也没有直接联系莲花集团，莲花集团也一直没有作出明确的还款表态，这事后来也就不了了之。为什么出现这样的状况呢？恐怕和制度缺陷有关系。指导意见第七条第四款规定：“独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。”这就造成了在实际执行过程中行不行权由独立董事决定，拿不拿钱由公司说了算的局面。难怪一些独立董事颇有怨言：“没有行权经费保障如何有效行权？”（六）独立董事的法律责任追究机制缺位问题在制度不完善的情况下，一些独立董事近年来以权谋私或参与公司不轨行为屡有发生。例如，西北化工独立董事吴昌侠是德昌投资等公司的法定代表人和实际控制人，而西北化工为德昌投资等公司违规提供了9000万元贷款担保、1000万元委托贷款、2200万元委托理财，公司和独立董事从未作出说明和声明。乐山电力的一位独立董事曾在全国率先聘请外部审计机构进公司审计，但最终目的却是为朋友争夺公司董事会的控制权；吉林炭素的独立董事因未主动关注公司相关重大事项而被交易所提出“独立董事任职资格关注”；哈慈股份、ST达尔曼、科大创新的独立董事都因公司发生违规行为未能履行勤勉尽责的义务而受到交易所的公开谴责。据不完全统计，近几年来，已有70多名独立董事受到交易所的公开谴责。但所有这些失职独立董事中，除了郑百文的陆家豪被证监会处以10万元人民币的罚款外，26其他人都没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。独立董事法律责任追究机制的缺位，让“不作为”甚至“恶作为”的独立董事难以受到法律的制裁，损害了公司和广大投资者的合法权益。四、完善内地独立董事制度的法律对策与建议（一）完善独立董事的法律体系1、尽快出台独立董事条例新公司法第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。根据新公司法的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了独立董事条例（草案），对独立董事的资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理做了具体的规定。因此，建议国务院在对独立董事条例（草案）进一步修改完善的基础上，尽快颁布实施独立董事条例，以夯实内地独立董事制度的法律基础。2、尽快制定相关配套规章、规则（1）建议中国证监会等有关监管部门根据新公司法和新出台的独立董事条例，尽快制定和完善独立董事制度的相关配套实施细则和操作办法，以增强其可操作性。（2）证券交易所作为一线监管机构，应当根据新公司法、新出台的独立董事条例和证监会的有关规定，尽快修改完善独立董事备案办法，并制定上市公司独立董事行为指引，以加强对独立董事行为的规范和监管。同时证券交易所应建立独立董事的强制培训制度，27即要求独立董事任职前必须经培训取得任职资格，任职后两年至少参加一次后续培训。在股东大会选举独立董事前，公司应在独立董事候选人简历中说明取得独立董事任职资格及近两年参加培训的情况。（3）上市公司应根据新公司法等法律、法规、规章和业务规则的规定，修订完善其公司章程，在其公司章程中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，增加有关独立董事责权利的内容，并制定专门的独立董事工作制度，以保障独立董事能有效地行使其职权，同时也维护其利益不受侵害。（二）强化独立董事的独立性1、完善对独立董事独立性的法律界定拟订中的独立董事条例应当借鉴美、英等国家和地区的成功立法，采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的独立性。我们建议，应在拟订中的独立董事条例明确规定下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）上市公司的客户或供应商，或与公司的客户或供应商存在关联关系的人员；（5）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（6）近两年或正在为上市公司或者其附属企业提供服务的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行等的职员或雇员；（7）与上市公司、上市公司的控投股东或其各自的附属企业具有重大业务往来的人员，或者是该等业务往来单位的控股股东或者其董事、监事、高级管理人员及其配偶、直系亲属；（8）公司章程规定的其他人员；（9）中国证监会认定的其他人员。2、改进独立董事的提名和任免制度为预防控股股东和内部人左右独立董事人选，提高独立董事的独立性，拟订中的独立董事条例可考虑采纳以下有关独立董事的提名和任命方案： (1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如从原来的1降至0.5)。(2) 进一步保障中小股东的提名权。要求上市公司董事会将符合有关法律、行政法规规定的所有被提名人提交股东大会选举。被提名人未被提交股东大会选举的，董事会应当在股东大会召开前告知提名人并说明理由，并在股东大会上予以说明，防止因董事会不将被提名人提交股东大会选举而使中小股东的提名权流于形式。(3) 将独立董事提名权限定为中小股东的权利，大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权；或者大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。28(3)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励合格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(4)成立全国性的上市公司协会，上市公司协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。3、缩短独立董事的任期独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有别于内部董事与外部关联董事的关键所在。但独立董事与内部董事和其他关联董事朝夕相处，年深月久后既容易培育独立董事与其他内部董事和关联董事的私人感情，也容易形成董事会成员间的利益共同体，从而严重腐蚀董事的独立性。指导意见规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年”，独立董事条例（草案）也沿用了指导意见的规定，这一规定会使独立董事因任职期限过长，而使其逐渐失去独立性。有鉴于此，必须从严限制独立董事的任职期限。美国密西根州公司法第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。我们认为，建议借鉴美国密西根州公司法的上述规定，将内地独立董事的最长任期缩短为3年。此外，在独立董事的罢免问题上，除增加罢免的事由外（如一年内3次不发表独立意见或者发表的独立意见经证实明显与事实不符），还应严格规定，未出现罢免事由时董事会提请股东大会予以撤换或者出现罢免事由时董事会不及时提请股东大会予以撤换的处罚措施，防止在独立董事的罢免上让大股东或内部人再次重演“顺我者昌，逆我者亡”的闹剧。（三）严格独立董事的任职条件，构建独立董事的法律责任追究机制，以促使独立董事勤勉尽责地履行其职责1、严格独立董事的任职条件（1）严格限制独立董事的兼职公司数目前，内地独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散，无法勤勉尽责履行其职责。因此，为避免“花瓶独立董事”、“休眠”、“半休眠”独立董事的出现，建议拟订中的独立董事条例借鉴中国台湾地区等地的做法，把最多可兼任的独立董事家数从指导意见的5家削减为3家。（2）严格限制独立董事的年龄如上所述，据统计，在现有4000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄在70岁以上。这些独立董事势必会受到年龄的限制，其身体状况、体力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责。因此，建议拟订中的独立董事条例规定担任独立董事的年龄上限原则上不得超过70岁，确需超过的，该超龄独立董事只能担任1家公司的独立董事。2、建立独立董事的工作绩效考评制度和诚信档案首先，要结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作绩效，将独立董事的工作绩效真正置于市场的环境之中和社会监督之下。为切实提高独立董事业绩考评制度的有效性，监管机构应当制定一个独立董事业绩评价指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定适合本公司特点的可操作的独立董事业绩考评制度。其次，由监管机构（如证监会、交易所、独立董事的自律性社团组织等）建立独立董事的诚信档案。监管机构对独立董事的信息进行维护，内容包括：个人简历、曾担任独立董事的公司名单、缺席和委托出席会议次数、被处罚情况等，任何个人和企业均可上网查询。上市公司聘任独立董事必须在人才库中选择。独立董事人才库建设有助于为上市公司寻找适合自身的独立董事提供了有效渠道，同时降低了有不良记录的人任职的机会；更重要的是，独立董事在公司中的所作所为将被准确地记入诚信档案，不守信的独立董事一旦发生非法获益或严重失职行为，将给自己留下不良信用的烙印，在为了获益所支付的成本远远大于非法收益的情况下，独立董事将能更好地履行职责。3、构建行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的责任体系。在对证券违法犯罪行为的制裁中，民事责任、行政责任和刑事责任各自起着不可或缺的作用。行政责任是对违反证券市场管理秩序行为的惩戒，重在纠正行为人的不当行为，恢复正常的交易环境；民事责任重在消除证券违法行为的损害后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使投资者的利益得到救济；而刑事责任则重在打击和遏制证券犯罪行为，剥夺其进