应收账款质押贷款的风险及其防范

.内容提要：我国物权法明确肯认应收账款质押，使银行业不再担心应收账款质押贷款业务存在法律瑕疵。但由于物权法规定较少且简略，缺乏操作性，加之我国信用制度尚不健全，给银行业开展应收账款质押贷款业务带来潜在风险。本文在界定应收账款及其质押概念的基础上，重点分析了应收账款质押贷款业务存在的十二种风险，并从法律和银行两个方面提出了防范这些风险的建议或措施。本文还指出，在当前法律规定不完备的情况下，贷款银行更应从强化贷前调查、发挥合同约定和完善贷后管理三个方面去防范此类贷款业务风险。律师界在推动法律完善、帮助银行约定风险防范条款上，要发挥专业优势。 关键词：应收账款 质押贷款风险 防范建议 中图分类号：F830.5文献标识码：B文章编号：1006-1770(2007)07-060-04 应收账款质押已成为世界许多国家或地区企业融资的一条重要渠道。在我国，应收账款总价值目前已达5.5万亿元。这表明我国应收账款贷款融资将有广阔的市场资源。与此同时，我国物权法明确肯认应收账款质押，使银行业不再担心该担保存在法律瑕疵，有利于其开拓新的贷款业务品种。据了解，应收账款质押能够纳入该法中，主要得益于银行界的大力推动。实践中，工商银行上海市分行、中信实业银行和广发银行曾发放应收账款质押贷款并取得积极效果。然物权法仅有两条应收账款质押的规定，且过于简略，缺乏可操作性。加之我国信用制度尚不健全，企业逃债时有发生。这些均给银行业开展应收账款质押贷款业务带来潜在风险。本文试就应收账款质押贷款业务中存在的风险浅作探讨，并提出一些防范措施或建议，以期能对银行业开展此类贷款业务有所裨益。 一、应收账款质押概念的界定 何谓应收账款、应收账款质押，物权法未作规定。因而我们只能通过其他渠道来了解它们的含义。 在我国企业界，应收账款更多的是作为会计学上的概念在实务中使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等，是企业采取的一种商业促销策略。由此可见，应收账款是企业享有的合同债权，是付款请求权。而在物权法（草案）第六稿审议中，有全国人大常委会委员提出，公路、桥梁等收费权可以纳入应收帐款，在这一条（注：物权法第223条）中规定应收账款即可，不必明确列出公路、桥梁等收费权。常委会最终采纳了此意见。这便是物权法未明确列出“公路、桥梁等收费权”的直接原因。依此意见，我国法律意义上的应收账款，不仅包括会计学意义上的企业间应收合同债权，还包括权利人因基础设施项目、电信服务等而产生的对特定或不特定债务人的收费权。不过，这只是常委会委员的一种意见，能否成为实践操作的依据，有待于进一步观察。如果此意见成为操作依据，那么又将如何处理目前已形成的公路、桥梁等收费权的登记部门，值得思考。这将会给收费权质押贷款带来潜在风险。同时我们也要注意到，物权法、担保法已明确将票据、存款单等以证券化表彰的权利单列为可出质的权利。因此，本文将我国法律意义上的应收账款界定为：指未被证券化的（即不以流通票据或债券为代表的）、反映了金钱给付内容的现有以及将来的收费权或合同债权。 对应收账款质押的概念，目前无法律上的明确规定，学界也无通说观点。我们认为，应收账款质押属权利质押范畴，从权利质押的概念中应能归纳出它的含义。然而，不论物权法还是担保法，均缺乏权利质押概念，但二者却有动产质押的相关规定。因此，我们只能从动产质押的规定中去归纳它的概念。担保法第63条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”物权法的规定与之基本相同。由此可知，动产质押是一种担保行为，一经设定，动产将移交于债权人占有。但应收账款属无形财产权，不以证券化形式表彰，无法实现权利占有的移交。立法者也认识到这一点。物权法第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”依照该规定，应收账款质押必须办理出质登记。这是对占有移交的制度安排，是我国的立法创新。综上，我国应收账款质押可界定为：债务人或第三人将其对特定或不特定债务人的应收账款出质登记于债权人，作为债权实现的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该应收账款折价或者以拍卖、变卖它的价款优先受偿。 二、应收账款质押贷款的风险 应收账款质押贷款，顾名思义，就是以应收账款为质押担保，从商业银行获取贷款。应收账款质押贷款的最直接风险来自借款人，即借款人无还款能力或者原有的还款能力劣变（当然应收账款债务人也存在此情形），致使贷款银行部分或者全部贷款无法获得清偿。银行界一般将借款人自身的还款能力称为第一还款来源，而将贷款担保称为第二还款来源。本文主要讨论第二还款来源存在的风险（如无特别说明，下文所述情形均不适用于出质人对不特定债务人的收费权）。（一）权利虚假风险。即所质押的应收账款不存在。表现为：一是虚构应收账款。此种情形下，应收账款根本不存在；二是原来存在应收账款，但出质前已清偿，只是出质人未下账，或以其他应收账款数据冒充出质应收账款；三是出质后出质人收取了应收账款债务人（下无特别说明，均简称债务人）清偿的款项，但未提存或保管，而是用作其他目的，致使应收账款嗣后不存在。以不存在的应收账款质押，质押合同自始无效，质押物嗣后不存在的，质押合同可能会被认定为无效。然不论何种情形，其实质均等于无第二还款来源，贷款银行不可能从债务人那里获得受偿。至于出质人、债务人有过错的，贷款银行可要求其承担相应的民事赔偿责任。 （二）价格虚高风险。即所质押的应收账款存在，但出质价格被虚高。表现为：一是出质人或出质人与借款人合谋虚报应收账款价格，使其超过或者远超过合同或实际应付的价格；二是出质人与债务人或出质人、借款人与债务人合谋，使合同上填写的价格超过或者远超过实际应付价格；三是货物折扣销售，且出库价与返还折扣双条线记账，使账务上的应收账款与最终实际应付价不一致，但出质人等故意隐瞒。不论那种情形，出质价格（即出质人向贷款银行提供的价格）均高于实际应付价格（即应收账款债务人最终应付价格）。此种情形下，第二还款来源价值可能不足，或明显不足。 （三）转让抵押风险。一是再转让风险。如出质人将已出质应收账款再次转让，包括叙作保理，贷款银行质权实现是否受影响，值得思考。物权法第228条仅规定，应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。但如转让的，有何后果，物权法未明确规定。这也涉及出质登记对第三人（含债务人）效力问题。另外，如果受让人主观善意，其权益是否受保护，更值得思考。这些均使法官自由裁量存在较大空间（变数），给贷款银行实现质权（第二还款来源）带来潜在风险。二是“倒签”转让风险。“倒签”是国际贸易中的专门术语，一般是指相关单据等的形成时间被人为提前。如果出质人以“倒签”方式转让已出质应收账款，或叙作保理，将产生何种法律后果，无明确法律规定。我们认为，这可能会被认定在质押合同签订之时，质押物已不存在，质押合同自始无效，从而使贷款银行失去第二还款来源。三是如果债务人将有效财产全部或部分抵押或质押的，那么因担保物权的优先性，将使债务人供以清偿应收账款债务的责任财产，至少在一段时间内减少，若担保物权被行使，则直接导致债务人责任财产减少。这将影响债务人的清偿能力，进而可能影响第二还款来源的实现。 （四）放弃权利风险。如果出质人在出质后放弃或赠与全部或部分应收账款权利，或者债务人放弃部分或全部债权，以及债务人将其财产赠与第三人，有何法律后果，物权法无明确规定。不过，对出质人放弃合同债权，贷款银行可依合同法上的“撤销权”，申请法院或仲裁机构撤销出质人的权利放弃行为。但若债务人主观善意，以及出质人将权利赠与给第三人，法官可能出于保护债务人或第三人权益，认定质押合同全部或部分无效。债务人放弃债权，其责任财产将会减少，偿债能力随之会减弱，因而应收账款存在无法被清偿之可能。由此可能影响质权的完全实现。同时，出质人放弃或赠与权利时间也存在“倒签”的可能，将会使所质押的应收账款不存在，导致质押合同自始无效，贷款银行无第二还款来源，或其价值不足。 （五）合同解除风险。合同债权出质后，当事人能否解除合同，物权法未有规定。我们认为，限制出质人（合同债权人）的单方解除行为，具有合理性和公平性；但如限制债务人的单方解除行为，违背法理。然而，单方解除通知到达对方时，合同即解除。在无法律规定的情形下，法官将可能不会支持贷款银行任何限制出质人或债务人行使解除权的主张。双方协商解除合同亦如此。另外，解除时间也有“倒签”的可能。合同解除后，合同权利自始不存在，从而导致质押合同自始无效。从而贷款银行也无第二还款来源。 （六）撤销变更风险。如果合同债务人因重大误解、被欺诈等而与出质人签订合同的，那么他可否依合同法第54条规定行使撤销或变更权，物权法未作规定。如可行使的，则撤销后，合同债权自始不存在，质押合同也自始无效；变更后，合同债权减少，质押物价值降低。而绝大多数收费权的行政批准色彩较浓（如公路收费权），受政策因素影响而易被取消。因此，无论撤销或变更合同债权还是取消收费权，均使贷款银行面临无第二还款来源，或第二还款来源价值可能不足。 （七）权利抵销风险。如果合同债务人对出质人享有符合法定抵销条件的债权，当事人能否主张该债权与出质应收账款相互抵销，或者虽不符合法定抵销条件，但当事人能否协商抵销，无明确法律规定。我们认为，对出质人主张抵销的，进行必要限制，公平且合理，但如要限制合同债务人行使抵销权，无疑是给其附加义务，违背法理。不过，无论出质人或合同债务人单方主张抵销，还是双方协商抵销，在无法律规定的情形下，均会增加法官自由裁量的空间（变数），给贷款银行实现质权（第二还款来源）带来潜在风险。（八）代位行使风险。债务人责任财产的多少，反映其偿债能力的强弱，并成正向关系。如果债务人怠于行使其债权，或者债务人其他债权人的债权人，代位向债务人行使其他债权人之债权，均可能会使债务人的责任财产减少，偿债能力减弱，进而可能影响质权的实现，给贷款银行的第二还款来源带来潜在风险。另外，出质人其他债权人依法可否代位要求债务人清偿应收账款，无明确法律规定。这也对贷款银行质权带来潜在风险。 （九）出质登记风险。物权法将应收账款出质登记部门明确为信贷征信机构。与此同时，应收账款是否包含各类收费权，仅有常委会委员意见，无其他书面资料（比如立法说明或法律解释）佐证，况且各界对将收费权纳入应收账款范畴，是有争议的。由此导致司法界可能持肯定态度，也可能持否定态度。这将使贷款银行面临如下风险：一是如其他规定未明确出质收费权的登记部门，若在信贷征信机构进行出质登记，能否获得司法支持，尚有不确定性；二是如其他规定明确了出质收费权的登记部门，银行将面临登记部门的选择风险。如果法院否定贷款银行的操作或选择，那么将意味着第二还款来源无法实现。 （十）管理不善风险。即因出质人的管理不善，致使应收账款在法律上可能已不存在，或出质价格比实际应付价格要高。之所以如此，并不是出质人出于故意或合谋，而是由于其管理不善或措施不到位。主要有两种情形：一是债务人已清偿销售款，但销售人员未将该款项上交于单位，而是挪作己用，使应收账款“空挂”在账务上，往往无法追回。此种情形下，应收账款可能在出质时已消灭，也可能在出质后消灭，但均使第二还款来源失去意义。二是如销售人员有一定的折扣浮动权，他按最低折扣销售，却按全价或较高折扣上报销售额，以获取更多奖金或其他利益，但出质人不知悉并以销售人员所报销售价格记账应收账款，以致出质价格高于实际应付价格，将可能使第二还款来源价值不足。 （十一）限制出质风险。质权实行时，应收账款将可能因拍卖、变卖而要被转让。因此，任何被限制转让的应收账款，均不能出质（质押）。如为应收合同债权，在性质上、约定上或法律上有不得转让之限制的，贷款银行均不得接受。但在约定不得转让情形上有一问题须思考，即依合同法当事人可对合同作补充约定，若出质后出质人与债务人补充约定合同债权不得转让，是否影响出质效力，无明确法律规定。补充约定时间也有“倒签”的可能。这也增加了法官自由裁量的空间（变数），影响第二还款来源的实现。要关注收费权的性质或法律的特殊限制，确保收费权的可转让性，以免质押合同自始无效，导致第二还款来源无法实现。 （十二）诉讼时效风险。合同债权受诉讼时效约束，过时效之债权将蜕变为自然债权，丧失胜诉权，得不到法院保护或支持。收费权一般均有起止时间段，只有在该时间段的收费行为才依法受保护。如果质押的应收合同债权已过诉讼时效，那么除非债务人自愿履行，贷款银行不可能从债务人那里获得清偿，使质押担保失去意义。在贷款未清偿前，如出质人不行使或怠于行使时效权利，中断、中止合同债权诉讼时效，将可能使合同债权发生过诉讼时效之事实，成为自然债权，除非债务人自愿履行，否则质权实现将发生嗣后不能。对收费权，除关注收费期限是否已届满外，还需了解时间对收费权的重要意义。随着时间的推移，收费权价值将随之减少。如对已收取费用无保管等监控措施的，将可能使第二还款来源价值不足。 三、几点风险防范建议或措施 前述存在的风险，就其原因，或因法律规定不完善或缺乏，或因贷款银行贷前调查不实、贷后管理不力。因此，必须从法律和银行两方面入手，探讨风险防范建议或措施。 （一）积极推动立法。大多数应收账款质押风险源于法律规定的不完善或缺乏。因此，首先要完善现有法律规定，或对相关事项做出新规定，方可从根本上防范质押贷款风险。要在以下内容上争取获得立法支持： 1、扩大登记效力范围。物权法仅赋予出质登记是应收账款质权设立的必要条件，不登记质权便不设（成）立。但登记是否对第三人有约束力、能否对抗善意第三人等，均不明确。我们认为，既然质权有优先权，那么就应赋予出质登记的完全效力。因此，应当明确：一是应收账款一经出质登记，出质人不得将其转让、再质押、抵销、放弃等，以确保质押物在出质期间的存在；二是须书面通知债务人，一经通知，出质登记便对债务人有约束力，债务人不得接受出质人放弃的出质应收账款权利，也不得以该应收账款向出质人主张抵销，更不得以损害质权为目的，恶意解除合同、放弃债权等，未经质权人同意，债务人不得向出质人清偿；三是出质登记同样对第三人有约束力，第三人不得直接对出质应收账款享有或行使权利，如代位权，但受让权利的第三人有涤除权，即可以代替借款人偿还贷款，使质权消灭，第三人在偿还后可以向出质人、借款人追偿。2、规范权利转移手续。以转让、抵押等方式转移或可能将转移应收账款，应一并移交全部合同书或权利凭证，部分转移的，应在全部原件上注明权利转移份额，然后将有注明内容的原件复印并移交复印件。如不移交合同书或权利凭证及其复印件的，不发生转移效力，以此防范“倒签”行为。 3、一经确认便受约束。无论法律是否有规定，负责任的贷款银行均会向债务人核实应收账款。银行界将此称之为“核保”。假如不对债务人有所约束，将难以排除他在核保时的随意性，更难制止其恶意行为。我们认为，规定债务人对其在核保时的“确认”行为负责，将有助于排除他的随意性，更可制止其恶意行为。即债务人按其确认（认可）的应收账款（数额），在质权实现时向质权人承担责任。 4、明确收费权的归属。我国物权法对收费权的归属未明确。我们认为，对收费权或归属于应收账款或单列，要有明确规定，以便于实践操作，并避免登记上的风险。 5、迳直行使他人权利。即指出质人或债务人怠于行使其权利，损害或可能损害质权的，质权人直接代他们行使权利，并具有同权利人自己行使的法律后果，如代债务人追偿债权，或代出质人向债务人主张权利以中断诉讼时效等，从而使质权人能够依法维护自己的合法权益。 （二）强化贷前调查。与发放房地产抵押贷款相比，应收账款质押贷款的贷前调查任务要重。在当前法律规定不完备的情况下，更应做好贷前调查。贷款银行不仅要审核应收账款能否转让或质押（如有无限制），还要关注是否有时效上的障碍；不仅要核查借款人资信与诚信，还要核查债务人资信与诚信；不仅要核实应收账款是否存在，还要审视合同价款等是否正常与合理，以确保应收账款能特定和出质价格未被虚高；不仅要了解出质人、债务人的资产负债