方流芳 合同法讲义.doc

中国政法大学考研交流群：144179383 网址：合同法方流芳合同的价值合同的定义合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。 允诺允诺的交换约束力自主交换和个人、社会的福祉合同的价值Amartya Sen，Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivation饥荒是因为食物短缺造成的吗？饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系个人命运所系的四种自主权（1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权；（2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权；（3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权；（4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。Sen的自主权和合同有哪些联系？文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)：财产法：占有和支配的界限；侵权法：非法越界之后法律救济侵犯他人财产和人身的法律救济；合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？你给我什么？我给你什么？给多少？什么时候给？不给怎么办？ 哪些因素影响合同的可靠性？合同当事人的自我约束道德不可替代的作用。对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。 合同当事人的相互制约和市场制约。有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户。法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？ 事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。分析合同可靠性的案例：广东行商和东印度公司之间的交易他们是如何交易的？语言是交易的障碍吗？没有合同法是交易的障碍吗？为什么这样的交易能存在200多年？小结下一课阅读内容建议准备的阅读材料：（1）中华人民共和国合同法（2）Principles of International Commercial Contracts by Unidroit 下一课之前的阅读范围合同法第一章第二讲：一般规则一般规则（一）一般规定（通则、原则或者总则）的效用（1）重申立法的价值判断；（2）法律解释的指引；（3）合同解释的解释的指引。 条3：强调合同当事人的平等。如何判断平等与否？不平等有哪些救济措施？是否与合同的法律定义重复？条4：强调合同的自愿属性。如何判断是不是自愿？不自愿有那些救济措施？ 比较：art. 1.1 of Unidroit Principles 合同自由：在一个开放的、市场导向的、竞争性的经济秩序中，一个最为重要的理念。条5：强调合同当事人彼此之间的公平对待。如何判断是不是公平？一般规则（二）条6：强调诚实信用。合同的补充原则；合同的解释原则。比较： art. 1.7 of Unidroit Principles诚信和公平示例: 限定回复时间的要约； 卖方的附随义务； 被代理人拒绝代理行为的正当性；银行终止贷款和提前回收贷款本息的合理性。条7：强调守法、公德、秩序和公共利益。任何民事活动都不可逾越的界限：法禁、良俗、公序。条8：强调合同的约束力。契约一经合意即在当事人之间发生拘束力；非经合意，不得变更或者终止；按法律规定或者合同约定发生合同变更或者终止的情形，无须另行约定。一般规则（三）（1）当事人同意采纳的习惯和他们建立的实践，在当事人之间具有拘束力。（2）当事人熟知的、在国际贸易中可时常观察到的习惯，在当事人之间具有拘束力，除非适用这些习惯不合理。（3）习惯、实践与合同规定发生冲突，如何处理？为什么？对价和允诺的强制力:从比较法探寻法律原理问题1，甲邀请乙参加家庭晚会，乙为此进行了精心准备，花钱不少，如：定做西服和皮鞋用5000元，发型、面部皮肤护理用1000元，为甲购买名贵鲜花用300元。当乙租用一辆高档轿车按时到甲家叩门的时候，甲说：“家里刚刚发生急事，晚会取消，实在抱歉。” 在合同法上，甲的邀请是否具有强制力？乙能否要求甲赔偿损失？2，父亲对儿子说：“如果你从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到班级前5名，我奖励你10，000元。” 儿子从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到了班级前5名，他向父亲提交成绩单，并且提醒父亲履行允诺，遭到父亲的训斥。3，甲是一年级研究生，乙是国际学生。乙向甲求婚，请求甲退学，与之到外国举行婚礼，甲接受乙的求婚并办理了退学手续。在出国之前，乙对甲说：“求婚是一个错误，幸亏现在纠正错误还不算太晚，希望你不介意我率先纠正错误。”对价的诠释当你在法院指控对方没有信守允诺，要求强制执行允诺的时候，你面对的追问是：“你为对方的允诺付出了什么？” “你的付出是不是对你自己构成法律上亏损？”对价的识别（一） 叔叔对他15岁的侄儿说：“如果你在21岁之前不抽烟、不喝酒、不骂人、不赌博，当你年满21岁的时候，我就给你5000块钱。”年满21岁之后，侄儿告诉叔叔，他一直按照叔叔的要求生活，希望叔叔履行他的诺言。叔叔写信答复说：“在你生日那一天，5000元钱已经存入银行。一旦我相信你有理财能力，我就会把钱给你。我希望这一天越快越好。”叔叔去世之后，遗产管理人拒绝将这笔钱交付给侄儿，侄儿起诉。对价的识别（二）甲、乙是亲戚。甲上大学期间经济困难，乙定期给予经济资助。甲非常感谢，有一次，甲给乙写信说：“在毕业之后，我一定加倍偿还你的馈赠。”甲毕业之后经商，乙因年老病患而陷入经济困境。乙要求甲履行诺言，“加倍偿还”他对甲的资助，遭乙拒绝。 对价的识别（三）原告与被告是兄弟关系，各自都已成家，生活在不同的城市。被告写信给原告，邀请原告与他共同生活，许诺为原告提供足以维持生活的土地和房屋。于是，原告抛弃了全部产业，举家迁移到被告的住所。被告向原告提供了住房和一块足以养家的土地，但要求他在两年之后自谋出路。两年之后，被告要求原告离开，原告起讼，要求被告赔偿损失。对价的识别（四）甲欲出售100头牛，乙对甲说：“我愿意按每头2000元的价格买进，如果我在60天之内没有相反意思的通知，你就可以发货。”乙在60天内没有相反意思的通知，甲却没有发货。对价的识别（五） 被告是一个作坊的业主，原告是被告的7个堂、表兄弟。被告对原告说：“你们来我这儿干活，我们有福同享，有难同当。今后，有我一个馒头，就有你们半个。我亏待不了你们！”原告为被告工作了三个月，没有拿到一分钱工资。原告要求被告给付劳动报酬。对价的识别（六）甲、乙相互恋爱。甲对乙说：“钻石恒久远，一颗永存留，这就是我想对你说的话！我明天将给你一颗钻石戒指。”一年之后，甲没有履行他的诺言，而且终止了他与乙的恋爱。乙要求甲给付钻石。其他同前，甲在第二天给了乙一颗钻石戒指。一年之后，双方分手，甲要乙把钻石戒指还给他。预习1，合同法 第二章 合同的订立2，国际商事合同准则：2.1-2.22 合同订立合同订立的方式要约和接受（承诺），条13要约和承诺并不是一个最为妥当的表达，要约和接受都是承诺。“承诺”的特定含义是要约的接受。以行为表示接受，条22。接受要约的意思表示通常是言词，在某些情形，受要约人基于信赖，也可用行为表示接受。合同书，条31一个复杂的商业合同是反复谈判的结果，要约和承诺的顺序常常变得难以追溯，区分要约和承诺也变得无足轻重。比较：art. 2.1, PICC 要约的属性条14（1）内容确定；（2）一经接受，即受拘束；（3）指向特定的受要约人。比较：art. 2.8要约的识别和区分出租车广告悬赏广告招标和投标拍卖公共服务商店陈列的商品要约的撤回、撤销和到达法律规则的差别到达和生效，条16（art.2.3）到达之前的撤回，条17（art.2.4）到达之后的撤销，条18、19（art. 2.4）要约的失效条20(art. 2.5)条20列举要约失效的原因Art. 2.5仅以拒绝为失效的原因之一，同时对“拒绝”作扩张的解释。失效和终止要约的接受（承诺）承诺（条21、22）：（1）接受要约的意思表示。讨论：条21，“同意”还是“接受” ？“同意”的由来(条21与art.2.6.)：“a statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.”（受领人指向要约人的表达同意的声明或者其他行为为接受。沉默或不作为不能单独构成接受。）受领人不同意要约，这是否会产生一个合同法问题？受领人同意而不接受要约，这是否会产生一个合同法问题？（2）通常以通知方式向要约人表示承诺的意思。或者根据要约的性质，或者作为当事人之间的交易实践的结果，或者作为当事人接受的交易习惯的结果，要约受领人得以行为的实施而表示接受（art. 2.6）。讨论：沉默和不作为是否构成承诺？ 承诺何时生效？ 意思到达和“通知到达”是否存在差别？承诺生效规则的差异：发送主义和到达主义这些差异有哪些现实意义？我们是否必须在不同的规则之间选择而不能创造自己的规则？承诺的合理时间要约设定承诺期限的，受领人应在期限内表示接受；要约没有设定期限的，受领人应在具体情形下合理的时间内表示接受，合理性标准应当参照要约人传递信息的方式；以对话方式传递的要约.。附承诺期限的要约如何计算承诺期限？ 要约的接受（承诺）2迟到的承诺（条28、条29、art. 2.9）（1）迟到的承诺不生承诺之效力，除非要约人及时通知受领人，它已被作为承诺（条28，为受领人向要约人发出的“新”要约）。（2）按通常情形可在承诺期限内到达要约人的承诺，因不当延误而在承诺期限之后到达要约人，该承诺有效，但是，要约人将不接受承诺的意思及时通知受领人者除外（p. 40）。承诺的撤回(条27、art. 2.10)承诺和要约的一致性（条30、art.2.11-1）一般规则：修正要约的承诺通常是要约的拒绝和反要约；例外规则：非实质性地修正要约的回复为有效承诺，除非要约人及时表示反对（条31、art. 2.11-2）。哪些修正是实质性的？合同订立（第二部分）方流芳合同的书面确认Art. 2.12双方通过口头谈判或者信件交换形成合同之后，一方向另一方发送确认合同存在的文件，此为合同的书面确认。目的是以书面形式记载双方的已经形成的合意。与修正要约的承诺的差别在哪里？与合同法第33条的比较。合同书（条32、条35）什么是合同书？当事人签署的、表达当事人已经形成的合意的书面文件为合同书。（1）当事人约定的形式；（2）即使在签署之前已经形成合意，合同的成立时间是双方签字或者盖章之时；（3）“双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”在合同书，为什么“签字或者盖章”时间代替“承诺到达要约人”的时间成为合同成立时间？以特定事项或者特定形式作为合同成立要件（art. 2.13）在谈判过程中，如果一方当事人坚持：合同的成立取决于双方是否就特定事项或者特定形式达成一致，那么，在双方当事人就特定事项或者特定形式达成一致之前，双方不存在合同。示例1-4（p.45-47）(1)任何一方当事人都没有在谈判中坚持特定形式，故不得以某一非实质条款的缺位而否认合同存在；（2）若一方当事人在谈判中明确要求双方就某一特定事项的形成合意，未就特定事项形成合宜之前，合同不成立；（3）若双方就全部主要条款达成一致，签署包含主要条款的“谅解备忘录”，并约定举行公开签约仪式、交换合同文本，那么，签署谅解备忘录的时间可视为合同成立时间；（4）其他情形同前，“谅解备忘录”称“在最终协议签定之前，本备忘录对当事人无拘束力”，那么，在举行公开仪式，交换合同文本的时候，合同成立。 以书面形式作为合同成立要件的例外情形（条36、37）一般规则：若当事人约定合同的书面形式，在书面形式成就之前，合同不成立。例外规则1：嗣后虽未采取书面形式，但一方当事人已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同成立（条36）；例外规则2：当事人约定签署合同书，但一方当事人已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同成立（条37）。刻意存留的未决条款（art.2.14）规则一：当事人有意签定合同，可将一些未决事项留待日后谈判或者第三人裁决。规则二：若双方日后未能就未决条款达成一致，或者，第三人未能对未决事项进行裁决，不影响合同的存在。规则三：若无其他方法界定未决条款，则不适用规则二。格式条款1格式条款的属性（条39、art.2.19）（1）一方当事人（通常是商品和服务的提供者）事先准备的条款；（2）为了普遍和重复使用而事先准备的条款；（3）排除磋商的条款。为什么有格式条款？标准化服务和无差别对待；反复磋商的必要性、可行性消失。需要注意的属性：（1）在同一合同中，常常同时存在一般条款和格式条款，前者不排除谈判和个别对待。（2）格式条款并不总是明示存在，而是可以隐含在交易条件之中而为默示存在。（3）一般条款和格式条款是作为一个整体被接受的，不管你是否阅读、是否理解和是否“真正”接受了格式条款。示例1-3，pp.57-58格式条款2格式条款潜在的问题(art. 2.20、条40)：格式条款包含随同者（adhering party）难以觉察或者难以会意的条款意外条款；意外条款超出随同者的合理预见范围，对随同者不生效力。1，内容的“意外”（p. 59）语言或者表达的“意外”(p.59)-与条40的比较-art. 2.20与合同法条40的实质差别在哪里？为什么会形成这样的差别？ 2，语言或表达的“意外”（p. 59）“一个特定的语词可能既含糊，又清晰，这取决于格式条款的附随者和使用者是否属于同一专业范畴。”3，提示阻却意外（p.60）格式条款3 Art. 2.21和条41（1）解释；（2）冲突。为什么格式条款有两种以上解释，要选择“不利于”格式条款提供者的解释？谁选择？格式条款4双方当事人各自向对方提出格式条款，而就个别磋商的条款达成一致。1，上述情形通常不构成一个问题。要约、反要约，不达成一致，合同不成立。2，若一方的格式条款被理解为变更要约的承诺，或者双方在签约之前就开始履行合同而构成以行为表示接受要约，则产生问题：哪一方提供的格式条款成为当事人之间的合同？规则一：双方形成的非格式条款和实质共通(common in substance)的格式条款构成当事人之间的合同。事例1（p. 63, knock out doctrine）规则二：如果能够区分先后顺序，从某一方发出的、最后的格式条款构成合同（the last shot）。规则三：排除规则一的适用。事先或者事后及时的反对，明白无误地表明不接受对方的任何格式条款。事例2-3（p. 63）阅读和思考阅读：1、复习（1）王江雨，买卖合同的一般规则和格式之战，民商法论丛（第8卷），梁慧星编，法律出版社（1997）。（2）Peter Benson, 合同法理论（易继明译），北京大学出版社（2004）pp. 293-3772、预习2. 1 王泽鉴，缔约上之过失，民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，页77-91；法律上之发现，民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社，页8-11。合同法第三章国际商事合同准则 pp. 64-89 2.2 无效合同案例1思考题（一班准备）： (1)本案有哪些诉讼第三人？一审法院为什么追加第三人参加诉讼？(2)一审法院为什么考虑陵城中队不是法人，而是法人的分支机构？(3)一审法院如何看待合同的效力？一审法院为什么认定“法定代表人” 1999年（债务发生之后的第三年）在销售发票上的签字属“无效民事行为”？(4) 二审法院如何认定合同的性质？(5)二审法院称“违法所得，依法不予保护”是什么意思？2.3 无效合同案例2思考题(一班准备)(1) 以1987年的400万美元投资款为主线，分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市经委之间的法律关系？(2)以1988年的225万美元投资款为主线，分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市对外经济贸易委员会之间的法律关系？(3)肇庆市升为地级市如何成为牵涉合同效力的事件？(4)自行法律检索：寻找相关法律、法规、司法解释，以求证该案保证合同的合法性。(5)在本案谁是损失的终极承担者?2.4 无效合同案例3思考题(一班准备)(1) 本案被告主张合同无效的理由是什么?被告为什么主张合同无效?(2)根据你的判断, 原告是否和香港公司合谋欺诈被告? 第五讲 合同效力方流芳缔约过失合同法 条42 界定的缔约过失的属性缔约过失的另一表述：art. 2.15王泽鉴教授的论文分析 合同效力1Art. 3.1 的排除限缩与合同法条52的宽广覆盖差别背后的法哲学（1）是否有动因避免与其他法律发生冲突？（2）是否尽量限制“无效”合同的范围？ 合同效力：自始不能Art. 3.3 Art. 合同法 条51在合同成立之时，债务人就不可能履行他在合同中承诺的义务。在合同成立之时，债务人就没有权利去处分他依照合同应当交付或者转让的财产。 自始不能说法：“以不能之给付为契约标的者，契约自始无效。”说法来自注释法学派对罗马法的诠释，如：以死亡的奴隶、神话中的怪兽和宗教圣物为给付。欧陆国家的民法典将这一说法写进了法律，错误进入法律就难以纠正了。法学或者法律解释的特殊使命在不纠正法律错误的情况下，赋予错误表达正确的内涵。于是有区分客观不能（非独债务人不能，任何人都不能，如：拟交付的古董灭失）、主观不能（债务人欠缺履行合同义务所必需的能力、处分权和法力），自始不能、嗣后不能的学理解释。参见：王泽鉴，民法学说与判例研究（第三册），自始主观给付不能。我国法律没有把“不能”作为合同无效的原因，避免了不少人为的问题“不能”是一个难以分解为具体规则的抽象原理，本不应纳入法律。 可撤销（可变更）的合同1可撤销合同“可撤销合同”是一个令人费解的术语。为什么单方不可以撤销承诺，却可以撤销合同？.1 重大误解撤销需满足的条件（1） 合同成立时发生的错误；（2） 关于事实和法律的重大错误；何谓“重大”？陷入错误的一方若知真情，或者不会签约，或者只会接受实质不同的合同条款而签约。（3） 或者双方基于同一错误而成交，或者一方制造或导致错误，知道或应当知道错误；（为另一方的利益而牺牲陷入错误一方的利益，缺乏正当性）（4） 如果听任错误而不干预，有违公平交易的合理准则；（5） 撤销之时，另一方当事人尚未信赖错误而作为。不可撤销的情形（1） 陷入错误的当事人自身存在重大疏忽；（2） 陷入错误的当事人承担了发生错误的风险或者风险分配给陷入错误的当事人更为合理。如果当事人陷入错误而作为，可依据债的不履行而获得救济，则不可撤销合同（art. 3.7）。 可撤销的合同2.2 欺诈 用言语或行动进行虚假表述，或者按照公平交易的合理标准应有义务披露信息却隐瞒实情，构成合同法上的欺诈（art. 3.8）。.3 胁迫 不当威胁。在当时情形下，给一方造成如此紧迫和严重的压力，除了签约之外，别无选择。“不当”行为本身是错误的；把正当的行为当作迫使对方成交的手段（art. 3.9）。.4 显失公平（art. 3.10）一方在合同关系中不当获得过分优势。（1） 过分优势；（2） 不当获得，利用另一方的依赖、经济上窘迫、迫切需求、无知、缺乏经验或者缺乏谈判技艺。 对于当事人主张撤销的显失公平的合同，法院可以调整、变更(比较，条 54)。如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人，而合同当事人一方应对该第三人的行为负责，合同可被撤销，该第三人的行为如同合同当事人一方自身的行为。如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人，而合同当事人一方无须对该第三人的行为负责，在合同当事人知道或者知道该第三人的行为，或者在对方当事人主张合同撤销时尚未信赖合同而作为的情况下，可撤销该合同。 撤销权的行使合同法 条54谁有撤销请求权？如何请求？合同法 条55撤销权的除斥期间合同法 条56、57、58撤销的效力无效合同（1） 条52（一）a.欺诈或者胁迫；b. 国家利益受到损害。如何判断国家利益是否受到损害？ （2） 条52（二）。合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。合谋。（3）条52（三）形式合法而目的不合法。（4）“损害社会公共利益”，广泛的抓捕漏网之鱼的条款，即使法律没有明文禁止，但是，法官可裁断某一行为是否违反社会公共利益。（4）“违反法律、行政法规的强制规定”，广泛的抓捕漏网之鱼的条款，如果合同关系触及法律明文规定的违禁行为，可能构成合同无效。问题：当事人一方能否以自己违反法律、行政法规为理由，主张合同无效，从而对抗对方的违约指控？当事人一方能否以对方违反法律、行政法规为理由，主张合同无效，从而对抗对方的违约指控？在当事人都不主张合同无效的情况下，法官能否主动认定合同“违反法律、行政法规的强制规定”而无效？违反公法的强制规定是否一律导致私法行为无效？ 合同解释方流芳争议与合同语词1张良诉肉联厂返还牛黄案，疑难案例评析，中国高级法官培训中心编，中国政法大学出版社，页217。原告将自有的黄牛交被告屠宰。双方口头约定：黄牛屠宰后净得牛肉，以每斤2.2元卖给被告;“牛下水”抵交屠宰费，另由原告支付被告屠宰费7元。屠宰工人从牛内脏里发现70克牛黄，被告出售牛黄，得价金2100元。原告提起诉讼，要求判决被告返还出售牛黄所得2100元,称牛黄既非“牛肉”,亦非“牛下水”。 争议与合同语词2上海振宁实业有限公司诉上海手表厂（上海市中级人民法院1994年9月一审判决） 1993年10月19日，原告和被告双方达成买卖合同：被告向原告销售“纪念毛泽东钻石女金表” 10，000只,表盘应镶嵌一枚“纯金制作的毛泽东头像”，表盘时刻位置应镶嵌10颗“名贵蓝宝石”，表盘的其余部分应镶嵌“名贵奥地利钻石”. 原告诉称：纪念表使用之钻石全部是人造玻璃，并非合同约定之“名贵奥地利钻石”、“名贵蓝宝石”。被告辩称：无论在合同和销售广告中，被告均未使用过“天然钻石”一词.在手表行业， “名贵蓝宝石”、 “名贵奥地利钻石”就是指人造玻璃。 词义：文本和情景情景的认知和重构1，离开背景，难以认知语词的意义；2，认知和重构；3，词不达意、言不由衷和悔言事例：合同指什么？ “冯谖收责于薛”之“合同”意义 “如姬窃符救赵”之“合同”意义 “周礼”之“合同”意义文本和情景冯谖：“约车治装，载券契而行”，“驱而之薛，使吏召诸民当偿者，悉来合券。”“市义”而归。 銅 虎 符 ， 國 家 當 發 兵 ， 遣 使 者 至 郡 合 符 ， 符 合 乃 聽 受 之 周礼“凡 有 責 者， 有 判 書 以 治， 則 聽。”(1) 判, 半分 而 合 者， 故 書 判 為 辨。 鄭 司 農 云， 謂 若 今 時 辭 訟 有 書 者為。 (2) 判， 半 分 而 合 者， 即 質 劑 、傳 別， 分 支 合 同， 兩 家 各 得 其 一 者(3) 以 官 府 之 八 成 經 邦 治： 四 曰 聽 稱 責 以 傅 別.六 曰 聽 取 予 以 書 契, 七 曰 聽 賣 買 以 質 劑. 文本和情景1，“你吃了吗？”2，“你吃饱了吗？”3，“你好！”4，“你好啊!”5, “我不好,你好?”6, “你好什么呀?!”7, “你能好到哪里?” 合同解释应对的基本问题为什么需要解释?谁来解释?解释学（hermeneutics）常识希腊神hermes新教的神学解释学（Luther的文本解释）复古主义的解释学（寻求先知的真意，从拉丁文到希腊文、希伯来文）哲学解释学(本体、存在)Martin Heidgger：（主观和客观的两分法的批判）解释的基础是理解，理解存在于语言，语言并不受它的指称对象的限制，解释对象就是语言构成的文本，解释包含了解释者的先见和重构。对法律解释的理解。Gadamer: 解释是主体和客体之间的交融，呈现一定时空下的对话者的原意；解释与前见、建构；法律解释，文本和与时俱进。Habermas: 解释学应当走出语言唯心主义，转变为意识形态的批判批判法学。法律解释学合同解释学推荐读物：Hans-Georg Gadamer, Truth and Method 如何解释？（一）共同意图（合同目的？）解释 重构当事人的意思，需要以当事人的共同意图为基础（art.4.1）。在合同术语与字面意义不一致，或者与常人理解不一致的情况下，发现当事人的共同意图就成为关键。 （二）理性常人的理解与当事人同一类型的理性常人在相同情形的理解。谁是理性常人？如何判断是否与当事人同一类型？ （三）单方声明应按单方意图解释解释单方声明，需依循单方意图，如果对方知道或者不应当不意识到单方意图的存在。如果不适用单方意图的解释，就应当按照与对方当事人同一类型的理性常人的标准进行解释。 （四）相关情形解释合同背景解释：谈判过程；当事人之间的实践（实践包括当事人接受的交易习惯，实践重于言辞）；签约之后的行为；合同的性质和目的；术语的通常含义和相关行业的表达；用途。 （五）从整体解释条款、语词表达语意蕴涵在整体之中条款无轻重之分的一般原则及其例外（六）全部条款有效的解释解释应使合同的全部条款有效，而不是否定部分条款的效力。 （七）含糊条款不利文本提供者的解释同一合同有若干不同语言的文本，不同文本发生文意分歧时，以初始形成的文本为权威文本。填补合同空白的解释。 课堂小品：你能解释上海洋泾浜语言吗？来叫“卡姆”(come )去叫“个”(go)，念四铜钱“特万体佛”(twenty four),是叫“也斯”(yes)勿叫“糯”(no), 如此如此“沙咸鱼沙”（so and so）,“翘梯翘梯”（drink tea）是喝茶，“雪堂雪堂”(sit down)请侬坐，烘山芋叫“伯达度”(potato), 自家兄弟“伯拉茶”（brother）,爷叫“发茶”(father )娘“卖茶”（mother）,丈人阿伯“发茶老”（father in law）,脚叫“伏特”（foot）鞋叫“休”(shoe),洋行买办“糠摆渡”(compador)。 引自：蔡伟明，上海都市民俗（学林出版社，2001），p. 197。 合同履行方流芳合同履行的诚实信用原则诚实信用原则贯穿合同的订立、履行、终止、解释和违约救济。作用：按照法律的精神，去发现和形成规则。法律上的诚实信用不是道德说教，而是在必要的情形下，寻求某种合法性解释。 合同约定不明时，合同履行的一般规则条61： （1）签定补充协议；（2）合同有关条款和交易习惯。问题：如果双方不能达成补充协议，他们如何能就“合同有关条款”和“交易习惯”达成共识？如果他们能就“合同有关条款”和“交易习惯”达成共识，为什么不能签定补充协议？无法达成共识，相关法律填补合同空白（条62）。 履行时间1如何用文字去表达履行时间？事例：甲向乙供应无烟煤100吨，双方的共识是：甲应当在合同签定之后、2004年5月30日之前，把煤炭运到乙指定的地方；甲知道乙的工作时间是每周-到周五。如何拟订履行时间条款？履行起始时日、履行期间和履行最后期日。 履行时间2商品房抵押贷款合同中常见的“履行期限”条款：“在本合同第 条规定的贷款先决条件全部满足后，贷款人将全部贷款提供给抵押人。除非得到抵押权人（贷款人）同意，贷款放出日应不迟于本合同签署之日起6个月届满之日，否则，贷款自动取消，抵押人无权向抵押权人要求任何赔偿。”问题：在确定履行期限的情况下，是否允许分次履行？ 履行时间3Art. 6.1.1如果合同规定或指示了履行时日，在规定时日履行；如果合同规定或指示了履行期限，在期限范围内的任何时间履行,除非合同明确规定一方有选择履行时间；其他情况下，在合同签定之后的合理时间内履行。 部分履行1合同法 条72 Unidroit Principles 6.1.3(1)除非债权人拒绝部分履行缺乏合法利益，债权人得拒绝部分履行，不管债务人是否就债务余额提供担保；（2）债权人接受部分履行而增加的费用，由债务人负担，债权人的其他救济并不因此而受影响。 部分履行2全部履行、一次履行是一般原则，部分履行通常构成违约。 债权人对债务的全部履行、一次履行拥有合法利益。 部分履行不损害债权人法益时，债权人不得拒绝部分履行（illustration 3）。 债权人接受部分履行并不放弃违约救济。 提前履行1条71 和 art.6.1.5(1)按照约定时间履行合同义务是一般原则，故债权人可拒绝提前履行，除非债权人的拒绝缺乏法益；（2）债权人接受提前履行并不意味着自己也要相应提前履行义务；（3）债务人应负担提前履行给债权人增加的费用，负担该项费用并不影响债权人的其他救济。 提前履行2商品房抵押贷款合同中有关提前履行的条款：“提前还款所偿还的金额，按欠款到期日倒序偿还，即先偿还最后到期的本金。” A向B供应煤炭100吨，约定供货时间是2004年4月14日，B的付款时间是2004年6月30日。现A希望在2004年4月9日供货。 试问：B有哪些选择？假如B接受提前供货，他的付款时间是否应当提前？B提前供货可能产生哪些额外的费用？ 履行费用事例：A是一名律师，接受B的委托充当民事诉讼代理人。双方约定：A在一审期间竭尽努力，尽职勤勉，实现B的最大利益。代理费1万元。合同签定之后，A向B提出要求：需到北京出差，B应另交用于购买飞机票和住宿的“办案费”1万元。A的要求是否合理？ 履行地1履行地2支付方式1当事人可以付款地通常应用的支付方式付款（现金、支票、银行汇票、信用卡）。 债权人接受票据，以票据可兑现为条件；债权人接受银行转帐，债务人须将金钱如数转移到指定银行或者债权人指定的银行帐户；债务人将款如数转移到指定银行，即完成义务的履行。支付方式2货币1，如果货币可以自由转换，即使合同约定以履行地（接受金钱给付的一方的所在地）之外的货币计价，债务人也可以用履行地的货币支付。如果合同规定只能以约定的货币履行债务，从当事人约定。不可自由转换的货币，不能代替合同明示的计价货币，除非债权人自愿接受。支付方式32，如果债务人不能以合同明示的货币支付，债权人可要求债务人以履行地的货币支付；3，如果以债务人履行地的货币支付，按债务到期时的汇率计算；4，如果债务人迟延支付，债权人可以选择按照债务到期时的汇率或者按照债务人实际付款时的汇率计算。支付方式45，如果合同没有明示货币的类别，债务人必须以履行地所在的货币支付。还债归宗（imputation of payments）1事例：A总共向B银行借了三笔贷款，每笔到期本息是10万美元,三笔贷款的利率分别为8%，8.5%和9%。三笔贷款都是在12月31日到期。1月2日，B接到A交付的10万美元，称：“归还贷款”。三个月之后，B对A提起诉讼，要求A归还20万元贷款本息。B在1月2日清偿的10万美元债务，究竟应当归宗哪一笔债权？译自：Unidroit Principles, pp. 132-133还债归宗2Unidroit Principles, art. 6.1.12债务人对同一债权人负有数个到期金钱债务，部分清偿债务时应当明示：他打算清偿哪一笔债务。 债务人清偿金钱债务的顺序依次为： （1）费用；（2）利息；（3）本金。还债归宗3如果债务人没有表明，他究竟清偿哪一笔债务，债权人可在合理时间内通知债务人：还款清偿了哪一笔债务。 还债归宗4如果债务人没有表明他归还的金钱究竟用于清偿哪一笔债务，债权人也没有通知债务人哪一笔债务已经得到清偿，则优先清偿满足以下条件之一的债务：（1）最先到期的债务；（2）担保最弱的债务；（3）对债务人负担最重的债务；（4）最先发生的债务。 如果以上四个因素均不存在，则按比例清偿全部债务。履行义务与政府批准的关系合同当事人有无义务向对方披露政府批准的存在？谁有义务取得政府批准？如何取得政府批准？不能取得政府批准的风险如何分配？ “合同履行”一章的5个问题方流芳代位权(一)代位权(二)代位权(三)撤销权（一）合同法第七十四条 因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 撤销权（二)同时履行抗辩同时履行抗辩的作用是什么？前一问题的提示：同时履行抗辩产生的情景。 （1）合同当事人A、B双方没有约定履行合同义务的先后顺序，交易习惯和其他具体情形也没有相应指示；（2）A请求B先为给付，或者相反，另一方认为他没有义务先为给付；（3）法院裁判的争议是：“A或B拒绝先为给付，是否存在正当理由？” 什么样的交易能够同时履行？合同法第66条的及其蓝本第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 比较：Unidroit Principles, art. 6.1.4, 7.1.3不安抗辩不安抗辩的由来德国民法典第1631条、法国民法典第321条。德国民法典的不安抗辩与合同法第68、69条的不安抗辩的差别。比较原理 公共批准(public permission):Unidroit Principles, 6.1.14-6.1.17方流芳在什么意义上公共批准是一个合同法问题？谁有责任申请公共批准？谁负担公共批准的开支（时间和金钱）？未能在一定期间获得公共批准或者申请被拒绝的后果由谁承担？ 规则一合同当事人一方的住所位于要求合同生效或履行需得到公共批准的国家，该当事人有义务采取必要措施去获得该项公共批准；在其他情况下，履行自身合同义务需经公共批准的一方需采取必要步骤去获得该项批准。 规则一之诠释1什么是公共批准?P. 134 公共批准是法定要求。什么法？合同成立时适用于该合同的法律、法规。 区分：影响合同整体的公共批准和影响某一合同条款的公共批准；影响合同效力的公共批准和决定履行是否可能的公共批准。 如果合同或法律指明公共批准的存在并指明申请公共批准的义务由谁承担，就没有必要适用有关公共批准的合同法规则。只有当法律、合同规定了公共批准，却又没有指明谁有义务申请公共批准的情况下，才适用有关公共批准的合同法规则。因此，有关公共批准的合同法规则具有补充性补充法律和当事人未尽之意。规则一之诠释2当事人有无义务披露公共批准的存在? 一般规则：当事人不必向对方披露是否存在公共批准，因为，应当推定当事人知道和应当知道已经公开的法律（如果他们不知道，他们可以购买法律服务）。 一般规则的例外： （1）如果关于公共批准的法律规则没有公开，有义务获得公共批准的一方应当告知对方公共批准的存在。（2）按诚信原则应披露公共批准存在的一方当事人，应披露之。 如果当事人应当披露而没有披露，法院可无视公共批准的存在，如：当事人以公共批准作为债的不履行的抗辩理由将不能得到法庭认可。 评论：在签定合同时，互相披露公共批准存在与否，或许为最经济的选择。 规则一之诠释3谁有义务获得公共批准?（p. 136）在法律要求合同得到公共批准的国家内拥有住所的一方（考虑获得公共批准的及时和便利）。 如果获得公共批准需要另一方当事人提供信息，该当事人应当合作；不合作的当事人，不能就对方有义务获得公共批准而主张信赖利益。 如果任何一方当事人在法律要求合同得到公共批准的国家都没有住所，或者双方当事人在法律要求合同得到公共批准的国家都有住所，那么，履行自身义务需要得到公共批准的当事人有义务获得公共批准。示例2（p. 137） 规则一之诠释4事例（摘译自 Unidroit Principles：p. 137）A（营业地在X国）以“交钥匙”方式向B出口厂房（营业地在Y国），厂房在Y国验收之后交付。A有义务在X国和第三国申请一切公共批准，B有义务在义务在Y国申请进口许可。A应当向B提供后者在Y国获得许可所必须的信息。A没有义务在Y国申请公共许可，除非法律另有规定、合同另有约定。 如何获得公共批准？竭尽最大努力，穷尽一切救济措施。示例（p. 138） 规则二有义务采取必要措施取得公共批准的一方，应当及时采取必要措施，并承担由此发生的一切费用。一旦申请得到批准或者被拒绝，应及时通知另一方。 规则二诠释何时采取必要措施?在合同订立之后，立即采取措施，只要有继续努力的必要，就应