完善我国外资并购国家安全审查程序

完善我国外资并购国家安全审查程序2010年8月广西财经学院学报Au2010 第23卷第84期VoL23 No.Journal of Guan织Universityof Finance and Economics 4 完善我国外资并购国家安全审查程序陈冲(华东政法大学研究生教育院，上海2042)摘要分析了我国外资并购的现状，指出立法的不足，并研究了美国外资监管中关于国家安全的详细审查程序，对构建我国的国家安全审查程序提出建议。关键词经济法:外资并购:外资监管;国家安全;审查程序中图分类号F831.6 文献标志码A文章编号1673-5609(2010)04-64-04Perfecting Chinas National Security Censorship Procedllre for Foreign Capital 1哑&ACHEN Chong (Graduate sc/wol 01 E，t ChinUniversity 01 Politica1 Science and L仰，Shanghai 2042， China) Abstract:四isth回isanalyzed the present condition of foreign capital M&A in China, and pointed out the short-comings in legislation. It also made a specific陀胆创Chon Americas censorship procedure concerning national security in foreign invest?ment reguIation, and finally put forward suggestions for Chinas censorship procedure of national security. Key Words: economic law; foreign capital merge and acquisition; forei伊investmentregulation; national security; censorship procedure 在经济法面，随着大量像国际银行，跨国公司和金投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年，融市场等自治机构在更加整合了的世界经济中的繁荣一些行业领头的民营企业先后被外资入股或控股。其兴旺，政府已经失去了往昔控制经济的部分权力。中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸一一一罗宾.科J恩、保罗肯尼迪业;法国SEB集团入股苏泊尔严英国RichKeen公司一、问题的引出与统一控股完这山;喃盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。一一经济危机下，中国民企面临的在经济危机面前，外资更是对中国民企青睐有加。外资;斩首行动;分析原因，其比之欧美国家，中国在经济危机中的(-)经济危机下中国的外资并购现状损失相对较小，国际投资机构从风险政策的角度，把获28年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了利市场转向中国;其二:在危机中，中国民企所享有的离盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资，此政策优势和获取银行贷款的能力，i恶劣于国企，更加需收稿日期2010-02-05作者简介陈冲(1987-)，女，河北部4华人，华东政法大学经济法学硕士研究生，研究方向:经济法。 罗宾科息，保罗肯尼迪:(全球社会学)，社会科学文献出版社，27年版，第49页。高盛称不会放慢中国投资步伐，关注两行业)，/in?.celzgy司12812尼日G81225_47功国1，访问日期:29年9月10日。 太阳纸业3.73亿转让三公司股权)，http仇aihuaneLcoml油uan1an1meitil吨sbf29081t290807_923041.sh恼，访问日朔:2)9年9月10日。外资并购;苏泊尔;获商务部批准)，/bus?ness.sohul2704I2In2呻恤1，访问时间:2(阴年9月10日。统一3亿购完这山15%股权，统一借壳进入大陆军L淡)/news.xinhuanet.时fortunel25-content_.h恤，访问时间:2(阴年9月10日。湖南太子集团获高盛及摩根士丹和等私募投资)/M仰.bbc17lnewslview_3219.html，访问日期:2(阴年9月10日。64 第4期陈冲:完善我国外资并购国家安全审查程序8月要国际资金注入;其三:并购民企所面临的政策审查和此，我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家经济成本要远低于并购国企。所以，外资的;斩首行动咱安全审查程序。开始从中国的民企下手。二、它山之石，可以攻玉因此，立法政策上在促进跨国并购的同时，是否应一一美国外资监管中国家安全就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施，成为当前不容忽视之问题。审查程序(二)中国外资监管中国家安全的法律缺位早在1993年，美国国家防务授权法案第873条1.外资并购双刃剑。在引进外资的同时，如果监a款对TheExon-Florio Amendment进行补充，授权管不力，中国产业安全将遭重创。(1)大规模的外资并CFIUS对;收购可能导致在美国进行跨州商务活动的购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展;个人被控制，这种控制可能影响美国国家安全;的情况但以资金换取国内稀缺资掘的控制权，中国大量战略进行调查。27年4月28日，美国财政部在联邦纪性资摞的外流，将成为国内经济长远发展的;瓶颈事><federal register)上公布关于外方收购、兼并和接(3)国内企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民管条例:>(regulations pertaining to mergers ,acquisi?族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。tions , and takeovers by foreign persons，下文简称;条所以，国家安全审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外例;)，并给予45天公众评议期。该条倒是27年资;凉风;的同时，隔阻对国家安全造成危害的;蚊虫外国投资与国家安全法)(foreigninvestment and na?更加优化地利用外资。tional security act of 27 ，下文简称FINSA)的实施细则，旨在落实外资并购安全审查的有关规定。2.现，行法律的不完善。我国现行法律法规，对外资并购的国家安全审查已有涉及，然而由于操作程序一审查主体的缺失，使审查机制面临难且实施的尴尬。有学者指美国外资安全法子2仪)6年7月26日经美总统出国家安全审查并不会对国家安全起到较多的实质签署成为法律，该法明确外资并购国家安全审查主体作用并建议;四反垄断规制方法取代放松外资准入是外国投资委员会(committeeon foreign investment 后的监管空白;。但是，28年8月1日实施的反垄in位leunited states，即CFIUS，下文简称委员会).成断法)，第31条规定对外资并购境内企业或者以其员包括财政部长任主席)、司法部长、国土安全部长、他方式参与经营者集中，静及国家安全的，除依照本法商务部长、国防部长、国务卿、能跟部长、国家情报局局规定进行经营者集中审查外还应当按照国家有关规长和劳工部部长。总统也可以视情况指派其他部门领定进行国家安全审查。;对审查规定非常笼统和模糊。导参与。2仪滔年9月8日执行的外国投资者并购国内企业的(二审查程序规定)，第12条;外国投资者并购境内企业并取得实际1.通知程序(notice)控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济拟议或已完成的交易一方或几方可以主动(vol?安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内untary)向委员会通知交易情况。委员会主席也可阻根企业实际控制权转移的当事人应就此向商务部进行据CFUIS建议要求交易方(p缸ties)提交交易信息。任申报。当事人来予申报，但其并购行为对国家经济安全何副部级以上的委员会成员，如有理由相信某项未进造成或可能造成重大影响的，商务部可会向相关部门行主动通知的交易属于受管辖交易并可能引起国家安要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其全关注，可代表该部门通过主席向委员会提议，主席收他有效措施。;然而，安全审查程序等都没有细则规定，到提议后，应立即提供给交易各方(已经完成三年四上操作中存在许多盲点，审查制度难以依法落实。基于的交易除外。跨国公司对华投资方式中所出现的并购我国发展潜力较大的行业龙头企业的现象称为;斩首行动;。参见成见、赵岩:(解析外资并购中的;斩首行动;)，载工业技术经济)，29年08期，第32-35页。参见(台)王志诚:(跨国性并购:政策与法律)，王保树主编，(公司收购:法律与实践)，社会科学出版社，25年6月版，第399页。 这是李炳炎接收上海国资采访时提出的观点。详见外资并购需妥国家安全审查机制>, /.shgzw.g肌cnlgblgzwlshgzlnode489/node541/usero均ectlai5084l.h恤I1漆彤.跨国并购的法律规制M.武汉:武汉大学出版社，2仪6:292.(Federal Register Nol . 73, No. 79 Wednesday, April.23, 28， Proposed Rules, 21862. H.R.55611仙ForeignInve由nentand National Security Act of 27. 65 第23卷广西财经学院学报2010年委员会鼓励交易各方在提交通知前向委员会咨进行;(3)如果该并购对美国国家安全构成危害或存在询，并提交通知的草稿或其他合适文件(在主动通知提威胁，且没有捕缉的可能，则终止审查，进入委员会调交前5日内完成。主动通知后提交的文件，视为通知查期。的一部分。在委员会或总统审查期间，如果通知中的计调查将在45天内完成，届时，委员会将向总统提划、事件、条件以及其他信息发生了任何实质性变化，交一份报告，建议总统暂停或禁止交易。如果委员会各提交者应立即告知主席，并提交书面通知修订书以反成员方没有达成一致意见，则向总统提交一份列明各映这些实质性变更，该修订书也作为通知的一部分。成员意见的报告，由总统裁决。委员会也可以推迟接受、驳回或处置(deferra1，在调查期结束前，交易方也可以书面请求撤销通r均由tion，or disposition)山下情况的通知:(1)主动通知(withdrawa1of notice)，并陈述原因，由主席决定是知内容不符合委员会要求;(2)在通知提交后，委员会否批准。如果批准交易方撤销通知，财政部官员应即刻或总统做出结论前，如果存在山下情阻，可且随时书面将委员会决定书面通知各成员四及交易方。在撤销通驳回通知坤，通知所涉及交易有实质性变更巾，有关信知后，主席将在咨询委员会的意见后建立针对交易方息与通知中交易方提供的实质性信息不符jC，在通知的追踪机制和处理在审查、调查期间发现的交易涉及被接受后，如呆主席要求补交后续信息，而交易方在此国家安全隐患的临时保护措施。后两个工作日内没有提交;(3)主席也可以推迟接受通总统有15天的审查期，叫畏据委员会的报告做出知或利用30天的复审期，以获得前述要求提供但交易独立决定，批准或者禁止该外资并购，甚至强制修正已方没有提供的信息刊的委员会认为通知所涉及交易不经完成的并购交易。属于受管辖交易时，主席应通知交易方免于审查。3.信息的提供与处理(provisionand handling of 2.审查和调查(reviewand investigation) infonnation) 委员会将钟对山下情况进行审查和调查:(1)外资交易方应向委员会主席提供信息，使委员会对该并购将导载美国企业控制权的丧失;(2)有证据表明控并购进行充分审核和调查.如果并购计划通知所捞及制该美国企业的外资方可能采取威胁美国国家安全的的内容发生实质性变更，应及时通知委员会主席z委员行动刊的其他法律规定的涉及国家安全的问题。会认为必要的时候，也可以从并购攒及的任何交易方当提交的通知符合委员会要求时，主席将通知发或者其他人获得信息。委员会要求存档的文件资料或给所有委员会成员，即进入不超过30天的审查期，同信息应以英文提供。补充材料如年报)，若是外文，则时将受理通知、审查开始日期和指派的相关牵头部门应提交经过公证的英文翻译文本。在最初通知后各交书茵通知交易方。在30天的审查、调查期间，主席可邀易方提交的补充信息，在审核调查结束时，都应提交经请交易方与委员会成员会面讨论和澄清关于交易的首席执行宫或授权代理人签署的最终证明文件。问题z交易方在被调查期间也可以请求与委员会成员委员会审核调查外资并购交易的信息和文件应该会面。主席作为联络人，获得提交委员会的文件资料。存档，即使通知被撤回或通知因违反相关规定被驳回，当指报一个以上的牵头部门(leadagency)时，交易方涉及的信息和文件也要存档。委员会存档的信息和文应与所有牵头部门进行实质性问题的交流。件除向参众两议院或经合法授权的任何国会委员会或委员会针对并购对美国重要的基础设施、能源、关小组委员会披露以外，禁止向社会公众披露，但是涉及键技术、资摞物质需求等的影响，以及外国并购者在防行政或司法程序的除外。扩散和控制重要信息技术的记录，以及此并购的反恐4.处罚(penalties)效应等展开综合性调查。审查结果为:(1)委员会认为(1)任何人因故意或重大过失，在提交的通知中有该并购没有危害美国国家安全，则终止审查，批准该交实质性的虚假陈述或信息遗漏，按照美国民事罚则何?易的进行;(2)委员会认为该并购对美国国家安全可能nited states for a civil pena1ty)处以25万美元以下的存在潜在威胁，但是与交易方达成协议，喊缓消除此威罚款P胁，也可以在交易方执行此协议的前提下，批准并购的(2)任何人困故意或重大过失，违反了与美国达成 An时7d陀w肮I阳气>di伊r冒k味yand 阳Kr丘i血必su山n肘e阳Dittme缸fune回8，Add to Federal Covered Transaction Review Proce筒，Corporate Law Alert, Aug. 27. 同上。 同上。F咄咄Re伊ter/V01. 73, No. 79 Wednesday, April.23, 28， Proposed Rules, 21879. (Federal Register /V 01. 73, No. 79 Wednesday, April.23, 28， Proposed Rules, 21880. 66 第4期陈冲:完善我国外资并购国家安全审查程序8月的实质性协议，或一致性条款，按照美国民事罚则处以区、直辖市及较大市的外国投资审查部门进行审查。25万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处二)关于审查程序的建议罚则不与减轻协议(mitigationagreement)下的索赔及1.并购报告的提交其他行政罚则并案处理。外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购(3 )交易方与委员会达成的减轻协议可包括违反报告，委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家协议造成的清算和实际损失条款。委员会应根据违反安全时，也可出提请商务部长指令该并购交易方提交协议给国家安全带来损害的合理估计计算、清算损失。并购报告。在主动提交的报告中，交易方有更多机会与(的此处罚决定必须由委员会作出，处罚通知，包委员会沟通，容易与委员会达成协议，修正并购交易，括作出处罚的书面说明及处罚数额，应送达被处罚方。消除对国家安全的损害或威胁。在指令提交的并购报(5)收到处罚通知15天内，被处罚方可以向主席告中，交易方处于被动，交易被阻止的可能性大。提交上诉申请，包括对被处罚行为的辩护、论证和解报告提交后，交易方根据委员会要求，或者在交易释，委员会在接到上诉申请后，应审核上诉，并在15天情况发生变动时，随时提交补充、修改并购报告的材内作出最终裁定。料，该材料作为并购报告的当然组成部分。(6)被处罚方可以在联邦地区法院通过民事诉讼2.预审和调查得到救济;(1)预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致(7)此处罚不影响其他民事或刑事处罚。境内企业控制权的丧失或者存在威胁国家安全的因素时，根据交易方提交的材料进行预审。预审在30内三、我国外资并购国家安全审查结束。在预审期间，委员会详细审查交易方提交的并购程序的几点建议报告，必要情况下，也通知交易方与会，讨论、澄清相关目前，我国对于外资并购国家安全审查的规定已问题。散见于多种政策法规中，除了前述反垄断法和关于如果预审认为并购交易对国家安全不构成威胁，外国投资者并购境内企业的规定之外，(利用外资;十则终止预审程序;如果预审认为并购交易威胁国家安一五;规划也提出;加强对外资并购涉及国家安全的全，但交易方主动提出整改协议，也可以终止预审程敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安序z如果预审认为并购交易严重危害国家安全，则终止全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展预审程序，进入调查程序。主导权。;<12006年2月23日出台的国务院关于振兴(2)调查程序。委员会针对预审确定的危害因素展装备制造业的若干意见中也明确大型重点骨干装开翔实调查，期间可以与交易方进行听证论证，让交易备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部方补交材料。调查将在45天内结束。如果调查结论认为门的意见。;然而，这些规定都止步于应然性，对于实并购交易对国家安全的危害可以通过消除危害的整改然性的具体操作没有细则安排，那么，对于外资并购涉协议，则与交易方提交整改协议，并监督其履行。如果调及的国家安全问题，谁来审查，如何审查，其操作程序查结论认为并购交易严重危害国家安全，则禁止交易的的规定应该提上议程。进行，已经完成的并购行为，要求外方撒资重整。一)关于审查主体的建议进入调查程序的所有企业都要向委员会提交年我国可以成立外资并购国家安全审查委员会，由报，包括但不限于企业的股权、资产变动、核心技术研商务部长牵头，成员包括国防部长、国家发改委委员发、就业安排、政策响应等等。长、科技部长、工业和信息化部长、国家安全部长、司法(3)复审。如果并购交易被认定为存在对国家安全部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资源的危害，交易方在收到调查结论后，向委员会主席申请部长、环境部长、卫生部长、工商局局长作为常务委员，复审。在15天内结束，且复审结论为最终裁定，交易方商务部长也可视情况，指派其他部门作为非常务委员在收到复审裁定后，必须立即执行。参与P在审查权限上，可以采取两级审批制度，对属于并购审查程序的各阶段应确保有效、透明和可预限制类行业或达到一定规模的外资并购由委员会审见，并购方应当有足够的和及时的信息来了解支持不查z除此之外，达到审查门槛的外资并购由各省、自治(下转第101页) 第四项;十一五;我国利用外资的政策措施，第七条:维护国家经济安全和公共利益。 见第三项:制定振兴措施，明确工作方向，第七条。 孙效敏外国并购国有企业法律问题研究M.北京.，北京大学出版社，27:258.67 第4期黄绪全:服务生态环境建设积极开展环境审计s月价，要通过审计推动政府完善资源与环境保护立法，使主要环境问题开展审计，逐渐形成适合各地情况的环实施环境审计的法律规定和各种技术规定标准适合环境审计模式。帮助审计人员不断更新知识、优化结构、境审计监督。提高素质，逐步建立起一支适应资源环境审计要求的专业队伍。五)加强资源环境审计队伍建设三是积极聘请外部专家。窃计机关应当积极开展一是充实环境审计队伍。各级审计机关要根据资与高等院校和科研机构的合作，建立专家档案或专家摞环境审计任务重要性、紧迫性和艰巨性，进一步明确库，聘请在资摞环保领域具有丰富理论功鹿和实践经资摞环境审计工作的职责和任务，加强环境审计力量，验的外部专家，通过直接参加审计项目或召开专题研设立或完善专门从事资摞环境审计的工作机构，充实讨会等方式，指导、帮助资摞环境审计工作，弥补审计环境审计人员，不断提高其综合素质和专业水平。人员专业技能上的不足，提高资源环境审计工作的质二是培养审计专业人才。一是要适当招收具有资量和水平。眼、环境专业(如环境科学、环境工程、环境经济学、土地资摞管理和矿业工程等的人员充实审计队伍E二是采取选送业务骨干到主管部门或基层单位挂职交参考文献流、从资摞环保部门选调专门人才等方式加强人才培养;三是要积极组织开展资摞环境审计业务培训，上1 彦玉华.环境审计一一环保工作的有力保障JJ.经济与级