作为行为和制度的行政指导

1/7作为行为和制度的行政指导【摘要】中日两国行政指导实践的差异可以用两个概念来表示，一个是“作为行政活动的行政指导”，一个是“作为行政制度的行政指导”。在企业虽然没有必要服从行政指导的义务，但为了经营活动能够进行下去，也只能服从。这就使日本官僚统治的关键之一。2尤其1991年爆发的“证券丑闻”案后，行政指导的弊端开始从国外的批评导致国内的怀疑，最后被归为导致日本经济泡沫的体制原因之一，成为必须决绝改革的体制因素。3和在日本的坎坷遭遇不一样的是，中国的行政指导，一直在理论上受充分肯定，在实践中被积极推开。理论上，平衡论平衡论者对行政指导推崇备至，积极推荐行政指导的行为。他们指出“在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡。”平衡论者甚至认为行政指导应该是政府施政的中心。“行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在企业都组成了行业性的集团，因而在集团内很难采取法外同业者式的行为。特别是大企业，由于它们惧怕行业内的秩序发生混乱以至于威胁到自身的生存，所以其自身要求组织行业集团的意识很强。”而通产省成功的地方在于，为了彻底2/7贯彻行政指导对每个指导窗口和企业的指示，而使行业和行业团体成为政府官厅的代理人。28这种代理是通过退职官员的“下凡”实现的。在政府官厅的指导下，产业发展的结果，是将各行业置于自己属下的官厅，使多数所谓“下凡”的职位拥为己有。在这种条件下，由于行业组织的负责人采取的是一种在社长联席会或干事会的意见基础上，通过与各省厅及官员的沟通，来操纵监督官厅的意志的决策方式，因此必然要采用这种人事手段。LOCALHOST由于行政指导所依据的标准几乎没有明文规定，所以获取官厅方面的意向以及控制其内容，原高级官员都可以通过关系来做到。在密切关系下，现代官僚体制的理性管理，便成了管理者与被管理者之间的讨价还价，法律规则为双方的关系义理所代替。管理者和被管理者之间的微观互动制度化，必然排斥宏观的法治。对此，社会学家正村俊之有段精彩的描述“义理一旦成为规范所有社会关系的根本规范，就回避了交际和法的分化更准确地说，是微观规范和宏观规范的分化本来交际和法构成了各个社会的微观层次和宏观层次。关乎日常交际的微观规范，决定了理想的人际关系，而另一方面，法这样的宏观规范决定了构成社会结构的相关行为。在法的领域，贯彻的是规范性预期，而在日常交际场合，则很难贯彻规范性预期”。293/7归根到底，日本式的作为行政制度的行政指导是对于近代以来的行政法治的背叛，官僚不能满足法治的僵硬和滞后，但是它走到了另一个极端，构筑了密切的官民关系，其实就是以微观的交际规范来替代取消宏观的理性的即事的法律规范。其结果可能出现类似韦伯所说的家长制支配的情形。“官僚之就事论事的态度及其基于同样的客观性法律之抽象妥当性不问对象为水的行政理想，在此完全不见，取而代之的是截然相反的原则。一切事务都明显地以对象为谁为其考量重点换言之，事务的处理是取决于对个别具体的申请者及其具体要求的态度，同时也取决于纯粹个人性的关系、偏好、承诺与特权。”30背离近代法治的官僚理性，投向家长制的怀抱，其所产生的破坏力是不能低估的。制度性的行政指导对于法治的破坏，不仅在于其所产生的密室交易、贪污腐败、歧视等现象，难以根治；更在于其导致了法治虚无主义，具有结构现代宪政结构的潜力。这里的典型事例是1973年政府对第一次石油冲击引起的物价上涨的反应。政府于当年12月制定了石油适度供求法和国民生活安定紧急措施法，对汽油、挥发油等有关国际民生的重要物资设定标准价格和调整供求方面，充分运用了其管制权。但实际上，这一法4/7律并没有付诸实施。因为限制石油类的使用量，压缩电力使用量和抑制物资价格，监视流通渠道等工作，几乎都是通过以通产省为首的有关省厅的行政指导来实行。这里不在于说行政指导替代了法律，而在于说如果采用了行政指导，政府官厅就不必受立法上的种种限制。近代以来的代议制为基石的民主宪政制度从这里出现了溃千里之堤的蚁穴。行政指导在日本的遭遇说明了行政指导的发展是有限的，说明了即使在中国当代对行政指导的乐观是有限的必须审慎。行政指导固然具有弥补法治行政的僵硬和滞后，但其本身是有界限的，必须在法治主义的框架下发展，而不能将法律抛开一边企图超越法治行政的框架。为此，中国当代行政法治发展的主要目标仍然在于建立完善宪政和行政法治体系，通过完善的法律体系将纳入和规范行政活动，使之具有理性化的色彩，才能真正摆脱传统的人治行政。只有在法治化为主题和背景的前提下，才能使行政指导发挥积极的作用，否则妄谈超越行政法治，更可能的是使旧的人治的家长制行政附体还魂。【注释】1【美】查默斯约翰逊著，戴汉笠等译通产省与日本奇迹，中共中央党校出版社1992年版，第31页。2【日】新藤宗幸著，吴小丁等译行政指导5/7政府与企业的关系，长春出版社1996年版，第73页。3季卫东日本经济失败的教训是什么泡沫破灭前后的制度条件的分析，上海法律与经济研究所学术讨论会上的报告。4罗豪才主编现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1996年版，第39页。5参见室井力主编，吴微译日本现代行政法，中国政法大学出版社1994年版，第521页。6参见大须贺明著，林浩译生存权论，法律出版社2001年版，第162177页。7参见室井力主编，吴微译日本现代行政法，中国政法大学出版社1994年版，第160163页。8参见包万超转型发展中的中国行政指导研究，载行政法论丛第一卷。9参见杨海坤、黄学贤行政指导比较研究新探，载中国法学1993年第3期。10【美】查默斯约翰逊著，戴汉笠等译通产省与日本奇迹，中共中央党校出版社1992年版，第31页。11邹钧著日本行政体制和管理现代化，法律出版社1994年版，第320页。12包万超转型发展中的中国行政指导研究，6/7载行政法论丛第一卷，法律出版社1998年版。13厉以宁著社会主义政治经济学，商务印书馆1986年版，第22页。14包万超转型发展中的中国行政指导研究，载行政法论丛第一卷。15【日】毛桂荣行政指导在日本，载于东南学术XX年第1期。16【日】新藤宗幸著，吴小丁等译行政指导政府与企业的关系，长春出版社1996年版，第73页。17【日】新藤宗幸著，吴小丁等译行政指导政府与企业的关系，长春出版社1996年版，第47页。18【日】毛桂荣行政指导在日本，载于东南学术XX年第1期。19【日】毛桂荣行政指导在日本，载于东南学术XX年第1期。20厉以宁著社会主义政治经济学，商务印书馆1986年版，第22页。21参见李彬著透支的权力，湖北人民出版社XX年版，第297页。22【日】毛桂荣行政指导在日本，载于东南学术XX年第1期。23【日】新藤宗幸著，吴小丁等译行政指导7/7政府与企业的关系，长春出版社1996年版，第25页。24罗豪才主编现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1996年版，第39页。25罗豪才主编现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1996年版，第39页。26罗豪才主编现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1996年版，第39页。27【日】新藤宗幸著，吴小丁等译行政指