有关我国有关我国制定统一证据法典的思考下的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering关于我国制定统一证据法典的思考下1.相关证据规则相关证据规则，或称关联性规则，是指只有与案件事实有关联的证据才可作为判决的证据(即裁判证据)。关联性是指裁判证据与案件的待证事实之间存在着客观联系，并且这种客观联系须在诉讼之时能被认知。从一般意义上讲，证据与待证事实的关联性是一种客观存在，不能由法律加以限制，也不能随意加以排除。关联性规则要求当事人提供的证据应能够全部或部分地证明案件的有关事实存在与否。其意义在于，阻止与案件事实无关联性的证据进入诉讼，有利于明确本案的证据范围，有助于尽快明确争点和实现集中审理，避免当事人在不相关的问题上花费时间，而且也要求司法人员在调查收集审查判断证据时，应当限于与本案有关的证据材料。2.真实性规则案件事实的发生、发展和消失的过程及结果或被记录下来，或被人感知，或留下痕迹、气味，或改变物体等，对此提取、探测和查验能够揭示案情的真相。具有证据能力的证据，其内容应当体现和揭示案情的真相。这是裁判证据应当具备真实性的客观根据。同时，证据的真实性体现了诉讼公正的内涵和要求，也是实现民事证据制度和民事诉讼制度目的之内在要求。法律对于证人能力和鉴定人资格的要求和审查，对于证人、鉴定人和当事人真实义务的规定，对于优先提供原件、原物的要求，对于补强证据的规定，对于证据的交换、质证和审查的规定;等等，均旨在保障作为认定事实和做出判决根据的证据的真实性。3.非法证据排除规则在一些国家，非法证据排除规则被认为是体现了宪法维护国民基本权的精神和原则。所谓非法证据，是指包含违法因素的证据材料，不仅是指违反了程序法而且也包括违背了实体法，特别是对宪法的违反。非法证据纵然具有关联性和真实性，原则上也不具有可采性。许多国家从积极方面规定了合法性规则，即要求所有证据的形成和取得必须符合法定的程序和实质要件。非法证据排除规则或合法性规则要求作为判决依据的证据在形成、取得和内容等方面必须符合程序法和实体法中的强制性规定。实际上，被告人自白排除规则也属于非法证据排除规则的范畴。最初确定的是自白(供述)的“任意性”，即自白须是自由意志和正常智力的产物，法律禁止的是强制性自白并不禁止自愿的自白，其目的在于排除虚假的自白。之后发展为司法人员违背法定程序所取得的自白的排除。当然自白的“任意性”仍被现今立法和判例所遵从。有的大陆法系国家规定了任意性规则，即将在当事人非自愿情形下取得的证据排除于证据之外。自白排除规则适用的是言词证据，并且适用的主体仅为自然人本人，自然人对于自己正在或将来处于的刑事案件因自己的供述可能证明自己有罪的，可以主张拒绝自证有罪的权利。但是，法人和非法人团体及其中的个人对于法人和非法人团体的罪行不得适用该规则。与刑事诉讼和行政诉讼不同，对民事证据合法性要求应当适当降低，因为在刑事诉讼中，与侦查机关、公诉机关和行政机关相比，刑事被告人和行政诉讼原告实际上处于弱势，所以对证据合法性要求较为严格重点在于约束国家侦查机关、公诉机关和行政机关收集提供证据的行为;而民事诉讼的原告与被告，相对于侦查机关或公诉机关与刑事被告人、行政机关与原告来说，其实力和地位相差较小，所以没有必要如刑事诉讼和行政诉讼中对证据合法性要求得那么高。更何况，民事诉讼解决的主要是私权纠纷，其中应当体现当事人对于案件事实证据的处分。当然，在民事诉讼中，原则上排除非法证据的使用，但是在不与保护人格权和隐私权等基本权利相冲突的前提下，从发现真实的立场出发，允许利用包含违法因素的证据。当然，这其中还涉及，使用这种证据给当事人和他人所造成的损害与发现案情真实、保护受害人权益之间的权衡问题。4.补强证据规则补强证据规则，是指只在有其他证据佐证的情况下，特定证据资料才能作为定案根据。适用补强证据规则的条件是：(1)被补强证据材料的真实性难以确定。不真实的证据材料，应当排除，不存在补强问题。只有被补强证据材料的真实性难以确定而不能决定是否采纳时，才需要补强。(2)被补强证据资料的关联性已经确定。按照相关性规则，不相关的证据材料应当排除，不存在补强问题。(3)被补强证据资料的合法性已经确定。按照非法证据排除规则，不合法的证据材料应当排除，不存在补强问题。(4)用来补强的证据资料的证据能力和证据力已经得到确定。适用补强证据规则的主要情形：(1)刑事被告人口供的补强。只有口供却没有其他证据的，不能认定被告人有罪并处以刑罚。(2)证人证言的补强。比如，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的(对该方有利或者对方当事人不利的)证言;等等。(3)存有疑点的视听资料的补强。视听资料难以识别是否经过修改的视听资料，不能单独作为定案根据。(4)无法与原始证据核对的派生证据的补强。5.最佳证据规则最佳证据规则的适用范围，即原始证据优先于派生证据。原始证据并非是最有证明力的证据，而是相对于派生证据(副本、复制品、传闻等)，原始证据为最佳证据。根据该规则，当事人在举证时，应当提供原始证据;在不能提供原始证据时，在理由充足时，只要能证实派生证据具有关联性和真实性就可采用。法官运用证据时，必须优先以原件或原物作为定案件依据，当原件或原物缺乏时，才能以复印件或复制件作为定案的依据。不能提供原始证据的合法理由主要有：(1)原始证据被灭失或丢失，不能或难以找到;(2)原始证据被对方当事人或第三人掌握，应提供该原始证据者无法获得的;(3)提供原始证据存在着实际的不便，如原始证据体大笨重而不易提交到法庭上;(4)附属事项，即有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。6.证言豁免规则即便同时具备关联性、真实性和合法性的证据资料，并非必然就具有可采性。根据法治的精神和原则，实现真实并非是诉讼证明的惟一目的，由于诉讼证明可能对社会和个人做出不良侵害，所以有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。因此，法律往往禁止对某些证据的提出和采用，有关这方面的规则中极为重要的是证言豁免规则，又称特权规则。证言豁免规则是指法律规定具有特定身份地位的人，在诉讼中享有不提供证据及出庭作证的权利。任何人包括法院不得强制享有证言豁免权的人提供证据及出庭作证，当然享有证言豁免权的人可以依法放弃其证言豁免权。以侵犯证言豁免权或者违背证言豁免规则收集到的证据，实际上也是违法证据，不具有可采性。当然，证言豁免规则也有其例外。证言豁免规则主要适用于以下情形：(1)律师对其当事人的证言豁免权。律师在为当事人提供法律上的帮助过程中，当事人就不利于自己的与法律帮助事项相关的信息提供给律师的，该律师对此信息拥有证言豁免权。但是，这并不妨碍对方当事人、证人等提供此类信息。此证言豁免权规则在于维护律师的法律角色及律师与其当事人之间的信任关系，以维护和推动律师制度的顺畅运行，从而使公民愿意通过律师来寻求法律保护。(2)医生对其病人的证言豁免权。医生对病人在诊疗过程中所获知的病情，若该病情在诉讼中对该病人不利的，则有权拒绝作证。当然经过病人的同意，医生可就该病情提供证言。此证言豁免权规则使病人无所担心而将其病情充分告知医生，有利于疾病的治疗。(3)配偶之间、特定亲属之间的证言豁免权。诉讼中，配偶之间和特定亲属之间对于配偶和特定亲属(民事上或刑事上)不利的案件事实，有权拒绝提供证言。但是，在配偶之间、特定亲属之间的诉讼中，此规则的适用则受到一定限制。此证言豁免权规则旨在维护夫妻、亲属之间的正常关系和信任关系，从而保障婚姻家庭关系的和平与稳定。(4)有关国家秘密和职务秘密的证言豁免权。任何知悉国家秘密的人，对其所知悉的国家秘密，有权拒绝作证。因职务关系知悉职务秘密的人，对其所知悉的职务秘密，有权拒绝作证，但是经供职单位许可的则可以作证。此外，记者对其新闻信息来源也享有证言豁免权。五、关于举证责任举证责任制度是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时做出的判决提供正当性根据。因此，举证责任制度既是“判决型”程序结构与“调解型”程序结构相区别的一个重要制度原理，又是“判决型”程序(审判程序)与强制执行程序相区别的一个重要制度原理。(一)举证责任的含义一般认为，举证责任，又称证明责任，包含两方面含义：一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人或公诉人有责任提供证据加以证明;二是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，即说服责任、结果举证责任或客观举证责任，是指在审理终结时(此时法律所许可的证明手段已经穷尽)，案件实体事实真伪不明的(non liquet)，提出该事实的当事人或公诉人应当负担不利益判决(败诉)的后果。事实上，“举证责任”这一术语实际上包含了两个相区别的概念：行为举证责任和结果举证责任。承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实，而承担结果举证责任的直接原因是在审理终结时案件实体事实真伪不明。当事人或公诉人履行行为举证责任的行为，即当事人提供证据证明自己提出的利己事实，在大陆法系属于当事人或公诉人攻击防御方法和取效性诉讼行为，受到举证时限制度的规制，所以行为举证责任属于诉讼法的范畴。对“行为举证责任”冠之以“责任(duty)”是很贴切的，因为“无行为就有不利益的负担”。对“结果举证责任”称之为“责任”却是不合理的，因为在通常情况下结果举证责任先于诉讼而由实体法预先规定，实际上是一种潜在的“危险(risk)”，自诉讼开始一直由固定的当事人或公诉人一方在观念上承担，至审理终结时出现了non liquet才真正实现。之所以结果举证责任被称为“责任”，主要是因为历史上的举证责任指的是行为举证责任，后来举证责任被赋予结果举证责任之内涵却仍然以“举证责任”统一称谓之，即以“举证责任”这一术语统称不同内涵的结果举证责任和行为举证责任。结果举证责任作为一种潜在的不利后果，促使当事人或公诉人积极承担行为举证责任，从这个意义上说行为举证责任(的承担)是以结果举证责任为前提。当事人或公诉人充分承担行为举证责任，即意味着案件实体事实的真实性得到了证明(达到了证明标准)，从而摆脱了结果举证责任的承担。在一定情形中或者由于一些法理，行为举证责任的概念变得暧昧不清，与结果举证责任之间存在着一定的分离。比如，在我国民事诉讼、行政诉讼中，法院依职权查明涉及国家利益、社会公共利益的事实。在大陆法系，对于涉及公益的民事争讼案件(如人事诉讼案件等)和非讼事件中的事实，不适用辩论主义而采行职权探知主义。在涉及公益的民事案件中，当事人并不负行为举证责任，即当事人的行为举证责任被虚置，这一制度空白实际上由法院职权探知的责任(即调查责任)所填充。若审理终结时案件事实仍然真伪不明的，则由提出该案件事实或诉讼请求的当事人承担败诉的后果。在诉讼中，法官作为中立的裁判者，其职责是居中审查判断证据的资格和证明力，以确认案件事实的真伪并作出判决。因此，法官并不承担行为举证责任。即便是在民事诉讼、行政诉讼中，法院依职权调查涉及公益的案件事实，也是基于其作为国家机关所承担的维护(正当)公益的职责，所以法院职权探知案件事实真相是其以(正当)公益维护者身份履行其调查义务，并非行为举证责任。同时，法院也不承担结果举证责任，因为在诉讼中法官作为中立的裁判者，不得也不能提出追诉请求。(二)举证责任的分配1.举证责任分配的一般规则我国可就举证责任的分配做出一般规定，如“当事人或公诉人主张有利于己的事实，就该事实负担举证责任，但是法律另有规定或依其情形显失公平的，不在此限”，而有关具体规则或特殊规则交给实体法规定。举证责任的承担(或分配)一般原则是，当事人或公诉人应当对利己的或支持其诉讼请求的实体事实承担举证责任，即“谁主张谁证明(he who asserts must prove)”。被告(人)有权提出抗辩事实，并应对之加以证明;对于被告(人)的抗辩或反证，原告或公诉人应当予以反辩以支持自己的事实主张。不过，被告(人)提出抗辩事实，是其抗辩权而并非其(主张)责任。在民事诉讼中，被告对其免责事由的证明属于举证责任一般分配，并不属于举证责任倒置。总之，不管被告(人)是否提出抗辩事实或者是否进行反证，原告或公诉人的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态，即其证明必须达到确信程度(证明标准)，才可摆脱结果举证责任。2.举证责任分配的特殊规则举举证责任分配往往考虑到一些特殊因素，而对举证责任承担(或分配)一般原则予以补充、修正。这些特殊规则主要有：(1)举证责任倒置在举证责任倒置情形中，举证责任通常倒置给被告，即原告或公诉人对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告(人)负担证伪的责任，若被告(人)负担不了的则法院认可该事实的真实性，被告(人)因此将承担不利后果(败诉)。举证责任倒置的情形中，通常是被告(人)承担部分要件事实不存在的举证责任。在具体案件中，在原告或公诉人对于没有倒置的要件事实的真实性做出证明的前提下，才要求被告(人)承担举证责任。举证责任倒置将举证责任加在更有条件更有能力收集证据的对方当事人身上，不仅考虑到“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”，而且也考虑到对弱者的保护。在行政诉讼中，实行举证责任倒置，还考虑了一个特殊原则，即“依法行政”原则。“依法行政”原则要求被告行政机关“先取证，后裁决”，由此在行政诉讼中，法律规定被告对其作出的被诉的行政行为的合法性负担举证责任。诚实信用原则应当作为分配举证责任的考量因素。一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为的(如故意伪造证据证据、阻止他人作证、因故意或重大过失导致唯一证据灭失的等)，或者无正当理由实施了禁反言行为的，则由该对方当事人负担举证责任。(2)对于司法认知、推定、自认的事实等，主张者无需承担举证责任法律规定，对于司法认知、推定、自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实，则无需该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。在司法认知的事实中，特别要注意的是我国法院确定判决中所确认的事实。先行诉讼判决所确定的事实在后行案件中，无需证明须具备一定的条件：其一，先行诉讼判决须是生效(即确定);其二，先行诉讼判决所确定的事实构成后行案件事实的一部或全部。其三，预决事实的证明须遵行正当程序保障原则。法律推定和事实推定在民事诉讼以及行政诉讼可被较为广泛运用。但是，在刑事诉讼中，为慎重起见，有关法律推定的规定在许多国家和地区并未规定，即使有规定的(如我国刑法第395条)也比民事诉讼和行政诉讼少得多;至于事实推定，除非有特别合理充足的理由，否则无法被采用，即使采用也得严格遵循刑事诉讼证明标准。无需主张者证明的自认事实，是指诉讼上自认的事实。在审前准备程序或者法庭言词辩论中，当事人对自己不利的要件事实向本案审判法官所表示的承认，将免去提出该事实的对方当事人的举证责任。诉讼上自认多存在于民事诉讼、行政诉讼和刑事自诉中，但是涉及公共利益的事实、司法认知的事实、在诉讼中被证明为非真实的事项等被排除于自认对象之外。在刑事公诉中，基于无罪推定原则，不承认被告人在诉讼上的自认。3.举证责任分配的自由裁量有关举证责任分配，法律有明文规定者，固可依明文规定。但是，根据实体法规范来确定举证责任的分配，其缺点是难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平。而且成文法固有的不周延性或滞后性，使得新型民事纠纷或“形成中的权利”无从被纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而事实上又必须以民事诉讼解决这些纠纷和保护正当利益。同时，国家的成文法并非惟一的法源，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例做出判决。因此，出现以上情形的，往往需要法官通过自由裁量来分配举证责任。举证责任分配的自由裁量，更多存在于民事诉讼中，刑事公诉将严格限制其适用。对于法官自由裁量举证责任分配的，应当要求法官合理使用自由裁量权。首先，法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定举证责任的承担。其次，法官确定举证责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由。再次，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。六、关于证明标准我国现行三大诉讼法要求证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，由于三大诉讼法所解决案件的性质不同，所以在证明标准上应有所不同。刑事诉讼处理的是有关公民生命权和自由权的刑事案件，行政诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的财产权和人身权的行政案件，民事诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的民事案件(私权案件)，所以从对公共利益和私人利益影响的程度来看，从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼，由此决定了“证明”标准从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼。我国多数学者认为，刑事诉讼应当采取“排除合理怀疑”的证明标准;民事诉讼采取“盖然性优势”或“优势证据”的证明标准;行政诉讼的证明标准则低于刑事诉讼却高于民事诉讼，可表述为“明显优势”的证明标准。实际上，这些标准是证明的最低标准或要求，并不排除对案件事实的更高证明，因为尽量接近案件真相是诉讼所追求的一个重要理念。以“排除合理怀疑”和“盖然性优势”来描述证明标准，而不以97%、60%这样绝对数字来限制这些概念。其根据主要在于，“标准”必须适用于许多不同的情况和案件，同时“排除合理怀疑”和“盖然性优势”标准允许在个别情形中具有一定的灵活性，这是其超越单个数字标准的优