4-劳动合同管理重点、热点、难点处理.doc

劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧主讲：市劳动争议仲裁委员会 何晖2006年3月20日全国人大常委公布了中华人民共和国劳动合同法（草案），并公开征求意见。现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。结合现行劳动法规，这种立法思路在劳动合同法(草案)中大体可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出：草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这对企业的招聘机制产生了全方位的影响，可能造成企业“被动招工”现象的大量出现，即企业必须招用大量从未计划招用的员工。草案对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击，形成一种“难以解除合同的解雇制度”。对员工实行宽进宽出：“宽出”主要体现在：除了保留原劳动法第31条的规定外，又对员工离职进一步放宽，接受了企业提供的特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，这些规定将使用人单位那种通过加强投入，主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。对劳动管理溶入员工主导：草案将企业规章制度的制订程序改造成为员工与企业之间的共决程序，我国将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施，绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。对劳动关系实行行政干预：作为劳动合同法，草案选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，强化了劳动合同法的公法性质。劳动行政部门的管理范围、监察对象大大扩大，行政手段也有所增加。企业管理的方方面面，均被纳入了劳动行政机关的视野，用人单位劳动管理在一定程度上将转变为一种行政管理。劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、 “没有法律约束力的留人制度”、“难以进行合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”使得使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。我国的劳动标准本已不低，有些标准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制标准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而使用人单位的管理空间大大压缩。市场经济体制下的劳动关系，其外在表现形式就是体现企业和劳动者之间权利义务的劳动合同。企业通过与劳动者订立劳动合同，不仅从法律上确立了劳动关系，而且劳动合同成为企业组织生产劳动过程中如何使用劳动力的一项法律制度。企业劳动关系的运行体现的就是劳动合同中企业和劳动者权利义务的实现过程。因此，现代企业的人力资源管理，大量的和主要的工作就是劳动合同的管理。针对劳动合同法(草案)尚未出台，鉴于劳动关系中劳动者和用人单位之间的从属关系，尤其是在企业辞退员工、处罚员工涉及员工管理和工资报酬等纠纷中，国家法律法规对此类问题一般缺乏十分详尽的规定。企业如何在法律规定和本企业规章制度中，最大限度地起到维护经营秩序的作用?根据国家法律法规的规定和当前劳动仲裁及司法实践中的一些习惯做法，向企业就培训的内容提纲提出几点参考意见：一、关于法律适用深圳企业遇到劳动法律问题，应该适用何种法规?在深圳市，目前有以下几种形式的法规和规范性文件：1) 全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规；2) 国家劳动部和国务院其它部门制定的部门规章；3) 广东省人大及其常委会和广东省政府制定的地方性法规规章；4) 深圳市人大及其常委会和深圳市政府根据全国人大授权制定的特区法规 规章(名称冠以“深圳经济特区”的条例、规定、决定等)；5) 深圳市人大及其常委会和深圳市政府制定的深圳市地方性法规规章(名称冠以“深圳市”的条例、规定、决定等)；6) 深圳市政府及劳动行政部门制定的规范性文件。根据中华人民共和国立法法和全国人大常委会的有关文件，深圳特区内外适用法规情形有所不同。 在深圳特区内，按以下顺序适用法规一当各个法规的规定不一致时，次序在先的法规优先适用：1)深圳特区法规规章，2)国家法律和行政法规；3)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的部门规章、深圳市地方性法规规章；4)市政府及有关部门的规范性文件。在宝安、龙岗两区，按以下顺序适用法规：1)国家法律法规；2)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的行政规章、深圳市地方性法规规章；3)市政府及有关部门的规范性文件。上述法规和文件均无相应规定时，参照深圳特区法规规章执行。法院审理劳动纠纷案件适用法律和法规，参照规章。二、关于劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧订立劳动合同的技巧（1）审查限制性条款：由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位,因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势,制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受,比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任，直接关系到劳动者的切身利益。实践中，这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此劳动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议，避免日后吃亏。因为一些这类条款并不一定违反劳动法律法规，只是对劳动者一方相当不利，万一打起官司，话劳动者又不可能主张无效的话，只能自己承担苦果。（2）审查试用期条款：因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如试用期应当包含在劳动期内，试用期内应当参加社会保险，试用期的最长期限不得超过6个月，合同期在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日；合同期在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；合同期在6个月以下的，试用期不得超过15日，等等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规，一些用人单位借此签订违法的试用期合同，或者在劳动合同中约定了过长的试用期，都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，提醒劳动者应予以留意。（3）审查工作岗位、地点条款。实践中很多劳动争议案件，是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此，一些用人单位利用这个空子，故意不把工作岗位、地点写进劳动合同，以达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容、工作地点的目的，无限度扩大用人单位的管理权。遇到此类情况时，劳动者往往很被动，甚至对于用人单位单方变更合同内容、故意进行刁难毫无办法，不得不主动辞职。因此，建议在签订劳动合同时，应当一并明确工作岗位、地点。（4）审查违约条款：除了劳动法规定的法律责任以外，对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有3种：提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下，劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容作出明确约定，才不容易引发争议。对于劳动者来说，在就业签订劳动合同时，务必要注意到有关违约责任是否合法、公平，并结合考虑自己的经济承受能力，避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境；对于用人单位来说，也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低，做到责任对等，权义一致。（5）审查工资、补助和奖金条款：此类条款涉及到劳动者的经济权利。关于劳动合同中的工资金额，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚，以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的，所以劳动者应当要求在劳动合同做出明确约定，不要轻信口头承诺，否则引发纠纷时经常会处在无法举证的被动地位。（6）审查商业秘密和禁业条款：目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护，在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者而言，意味着加重自身义务，可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是，劳动者一旦违反，不仅涉及劳动法上的责任，还可能负上民法、刑法上的责任。因此，劳动者在签署此类条款时，一定要慎重考虑。关于保密条款，劳动者应当审查保密主体、保密范围、保密周期和泄密责任等几项内容。关于竞业限制条款，劳动者应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说，补偿费一般不低于本人原来工资的50，禁业年限一般不超过3年。（7）审查培训条款：虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此很多单位都规定培训不是免费的，涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。近几年，因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，由于用人单位持有培训协议或劳动合同中有培训条款，因此劳动者最终被判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。对此，劳动者具体可以参考原劳动部的规定：“如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。”劳动合同订立的原则：（1） 平等自愿原则（2） 协商一致原则（3） 合法原则（a） 订立劳动合同的主体必须合法（b） 订立劳动合同的目的必须合法（c） 订立劳动合同的内容必须合法。（d） 订立劳动合同的形式必须合法。（e） 订立劳动合同的行为必须合法。1、在劳动仲裁中对企业录用应聘者，往往会因录用时的不规范，造成后遗症，因此，应注意以下事项：发出录用通知时应附注报到须知。应聘人录用后，须进行健康检查，被录用人有严重疾病的，可取消录用资格。 签订试用合同或聘用合同。 聘用合同内容一般包括 1.被聘任者的职责、权限、任务。2.被聘任者的经济收入、保险、福利待遇等。 3.试用期，聘用期限。 4.聘用合同变更的条件及违反合同时双方应承担的责任。 5.双方认为需要规定的其它事项。签订遵守规章和保护公司秘密，知识产权承诺和连带责任保证书。对员工伪造履历是否可以解除劳动合同：中华人民共和国劳动法第十八条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。民事法律中的欺诈，也称诈欺，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实信息，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在明知用人单位招工条件的情况下，虚构工作经历，隐瞒客观事实，以达到能被聘用的目的，从法律上来看，其行为可以认定为欺诈。劳动合同的有效成立是基于双方自愿的“合意”行为，而该“合意”在劳动关系中的突出表现为：双方在签订劳动合同前，对各自的另一方能够符合本方所需的条件和要求，这些条件和要求必须是客观的，一旦有一方虚构自身条件，必然会给另一方产生误导，这样，另一方的意思表示就不能体现其自愿的本意。劳动者和用人单位在劳动关系建立过程中具有知情权，知情权的范围仅限于对影响劳动关系建立的对方的重要信息的知悉，作为知情权的义务一方应当如实地向对方披露有关个人信息。所以以欺诈的手段蒙骗用人单位，双方所签订的劳动合同当然是无效的。员工入职之后，在员工自愿的前提下，对员工可否收取风险金？如何防范相关人员携款、挟物逃跑？深户担保承诺或协议是否有效？根据1995年劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第二十四条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，劳动者可向公安部门和劳动部门举报，两部门应责令用人单位立即将其退还给劳动者本人。根据公安行政法规的有关规定，收取、扣押居民身份证，也属违法行为。 深圳经济特区劳务工条例第十六条规定，用人单位招用劳务工时，不得收取报名费及押金；在履行劳动合同期间，不得将用人单位应负担的社会保险金转嫁劳务工负担，不得强制劳务工向本单位投资。 违反前款规定，收取报名费、押金的应返还所收款额，并对用人单位处以所收金额总数三倍的罚款；将用人单位应负担的社会保险金转嫁给劳务工负担或强制劳务工向本单位投资的，应责令返还所收款项，并对用人单位处以所转嫁费用或投资金额总数二倍的罚款。深户担保承诺或协议在劳动仲裁中不予受理，属于民事纠纷，直接到法院诉讼，是否应承担连带责任。2、有一些企业在订立劳动合同时未采用劳动行政部门制定的统一格式，也未经劳动部门备案，这种劳动合同是否有效?发生劳动纠纷后，该劳动合同的约定事项是否能得到支持?为使劳动合同更加规范、全面和公正，劳动行政部门制作了一些劳动合同文本，供企业订立劳动合同时使用。为减少劳动纠纷的发生，企业应尽量采用劳动行政部门制作的劳动合同文本。但是否采用劳动行政部门拟定的统一格式，是否经劳动行政部门备案，都不影响劳动合同的效力。根据中华人民共和国劳动法的规定，劳动合同必需采用书面形式，劳动合同经用人单位和劳动者双方签字、盖章后即告成立。只要劳动合同符合这两个条件，且不存在导致劳动合同无效的其它情形，就产生法律效力，发生劳动纠纷后，劳动争议仲裁委员会和法院都会认可该劳动合同。3、劳动合同签订并经劳动行政部门备案后，因情况发生变化，企业又与职工就未尽事宜签订补充条款或者补充协议，或者就劳动合同部分条款作修改，这种补充条款或者补充协议是否有效? 根据劳动法等法律法规的精神，劳动合同签订后，经当事人双方协商一致，可以通过变更、增加、废止等形式对其内容进行修改。修改劳动合同，也应采用书面形式，并经双方签字盖章。只要修改的内容不违法，且不存在导致劳动合同无效的其它情形，则自双方签字盖章后，修改后的劳动合同即发生法律效力，一旦发生劳动争议，应以修改后的劳动合同作为依据。4、如何约定试用期？试用期是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。按照劳动法的规定，企业在与员工签订劳动合同时，依合同时间长短，可以设定不超过6个月的试用期。在试用期间，用人单位发现试用人员不符合聘用条件(必须有证据证明)，单位可以解除员工的劳动合同。超过试用期解除员工劳动合同，应按国家有关规定办理解除手续。劳动法第21条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知(劳部发1996354号)第三条规定，“按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”关于实行劳动合同制度若干问题的通知劳部发1996354号文第4条还规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。单位是否有权索要培训费？对于单位是否有权索要培训费用的问题，劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（以下简称意见）中指出：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准，不得违反劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法等有关规定。该办法规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。据此，劳动者提出辞职，单位是有权索要培训费的。没签订劳动合同或劳动合同没有约定试用期时，入职登记表上填写的试用期是否有效？用人单位与劳动者没签订劳动合同或劳动合同没有约定试用期时，入职登记表上填写的试用期应当有效，在劳动仲裁中可以作为约定试用期的依据。劳动法第25条规定，“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。中华人民共和国劳动法第29条第3款规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，但该规定并不包含劳动法第25条规定的情形，即“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同”。另外，对于劳动法第29条的规定不能孤立理解，应结合法律法规的其他规定准确理解。劳动办公厅对关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示的复函明确规定：“孕期、产期、哺乳期间的女职工在合同规定的试用期内发现不符合条件的，可以辞退。” 由此可见，女职工在怀孕后，用人单位并非绝对不能解除合同，若在试用期内用人单位能证明怀孕的女职工不符合录用条件的，可以与其解除劳动合同。但要提醒用人单位注意的是：企业绝对不得以女职工怀孕为由解除劳动合同。员工拒绝签订劳动合同怎么办？企业可否辞退拒签劳动合同的员工而不给员工任何经济补偿或赔偿？对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，自本通知下发后，经企业劳动争议调解委员会或工会调解，仍不签订劳动合同的，企业可解除劳动关系。由于职工不与企业签订劳动合同而解除劳动关系的，按自动离职处理。5、依劳动法第二十六条解除劳动合同所应支付的经济补偿金与无故解除劳动合同的赔偿金有什么区别?严格讲，两者具有较大差别：1)前者的适用条件是法律规定的企业可以解除劳动合同情形，这些情形下，虽然劳动者并无过错，但不解除劳动合同会对企业造成不利影响；后者的适用条件，则是企业无视法律规定和劳动合同约定擅自解除劳动合同。 2)经济补偿金的适用情形和具体标准由劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定；赔偿金的具体适用情况由劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法规定。3)经济补偿金的标准十分明确，如欠发工资的另需支付欠发部分25的经济补偿金，辞退职工的按每工作满1年支付1个月工资的标准计发经济补偿金；赔偿金虽也有一定标准，如导致工资损失的按损失额的125赔付，在实践中却因损失额难以认定而导致计算具体数字困难。 因此，在司法实践中，往往适用经济补偿金而不适用赔偿金，需要支付赔偿金的情形下也都以支付经济补偿金代替。也即：虽有赔偿金的规定，但实际上劳动争议仲裁委和法院都因为其没有具体计算标准而极少采用。对于国有企业，根据劳动部的有关解释，自2001年10月6日国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止以后录用的员工，也适用上述规定；但在2001年10月6日国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止之前录用的员工，劳动合同到期不再续聘的，应发给生活补助费(相当于经济补偿金)。6、劳动合同到期终止后，企业不再续聘劳动者，是否应给予劳动者补偿金?根据中华人民共和国劳动法及劳动部实施劳动法的意见，企业与员工的劳动合同到期终止而不续聘的，企业可以不向员工支付经济补偿金。7、企业与其员工的劳动合同一年一签，其中某一员工在公司已经连续工作10年以上，如果最后一个劳动合同到期终止，企业不愿再续签劳动合同，是否应支付经济补偿金? 劳动合同到期终止，用人单位不需支付经济补偿金。这也完全适用于上述情况。8、某企业与员工的劳动合同一年一签，某一员工已与企业签订了6个劳动合同，但在第6个劳动合同还差1个多月到期的时候，企业在未有充足理由的情况下解除了劳动合同。企业应向该员工支付的经济补偿金，是1个月(最后一个劳动合同期限)，还是6个月(全部劳动合同的连续期限)?企业在没有充足理由的情况下解除劳动合同，应向员工支付经济补偿金。经济补偿金的计算依据，是按员工在企业的连续工作时间，每工作一年计付一个月工资。在员工在企业连续工作期间，无论该期间中是否订立劳动合同，以及订立多少个劳动合同，都不影响经济补偿金的计算。因此，本案中企业应向员工支付6个月工资的补偿金。9、员工已经在企业连续工作10年以上，但最后一个劳动合同到期时，企业拒绝再续签劳动合同。此时员工是否有权利要求企业续签劳动合同并签订无固定期限的劳动合同? 根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。可见，签订无固定期限劳动合同的前提条件有两个：1)劳动者在同一用人单位连续工作十年以上；2)双方同意续延劳动合同。如果其中的任一个条件不具备，即可不订立无固定期限的劳动合同。因此，在企业不同意续签劳动合同的情况下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，对企业没有约束力。10、劳动合同期满后，劳动者仍在企业中工作数日，这种情况下，企业是否有权终止劳动合同而不支付经济补偿金?自2001年4月30曰最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释生效后，作如下处理：1)一般情况下，可以逾期终止劳动合同而不支付经济补偿金(如：企业与员工的劳动合同的期限自2001年1月1日至6月30日，企业在2001年7月5日要求终止原劳动合同应该得到支持，可以不支付经济补偿金一一但应当按原劳动合同的约定支付7月1日至5日的工资)； 2)但司法实践中，如果企业提出终止劳动合同逾期过久，则会被视为未签订劳动合同，按事实劳动关系(无固定期限)对待，解除劳动关系需支付经济补偿金。(如某一企业与员工签订了期限自2000年1月1日至2000年6月30日的劳动合同，期满后未再签订劳动合同，员工仍在企业工作至2001年12月31日。2001年12月31日，企业以终止劳动合同名义辞退员工未支付经济补偿金。企业的这种做法，就可能得不到劳动争议仲裁委员会和法院的支持。)；上述1)和2)的期限并非有严格区别，在司法实践中，取决于司法人员在对事实和法律不同理解上的自由裁量。目前深圳地区的司法实践较多地采取第1)种做法。值得注意的是，最高法院的该项司法解释，与此前劳动部的有关解释不尽一致。另，在最高法院正在向各界征求意见的新的司法解释草案中，已对2001年解释的这项规定作了改变。因此，如果劳动合同到期后不再续聘职工，建议企业在劳动合同到期日之前，将不再续签劳动合同的情况以书面方式通知职工本人，也可以去劳动行政部门办理终止劳动合同的相关手续，并且要确保在劳动合同到期后，不形成新的事实的劳动关系。11、解除劳动合同是否需要提前30天通知?法律并无规定，在劳动合同到期终止不再续签的情况下，企业必须提前30日通知(甚至也并无规定必须通知)。但为避免纠纷的发生，建议企业在劳动合同到期日之前，以书面方式将不再续签的情况通知员工，给予员工必要的交接工作的时间。12在哪些情况下，劳动者可以随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金? 根据劳动法和最高人民法院的司法解释，企业有下列行为之一的，劳动者可以单方解除劳动合同，并且可以要求用人单位支付经济补偿金：1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；4)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。上述前两项为劳动法的规定；后三项为最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的新规定。 值得企业注意的是，实践中经常出现这样一类情况：员工因个人原因欲辞职甚至是欲“跳槽”，但却援引上述条款，以达到获得经济补偿金的目的。因此，企业如有上述行为和管理上的漏洞，应注意尽快纠正。13、对患病和非因工负伤尚在法定医疗期内的职工，以及在孕期、产期、哺乳期的女职工，是否一律不能解除劳动合同?根据劳动法和有关法规规章，对于患病和非因工负伤尚在法定医疗期内的职工，以及在孕期、产期、哺乳期的女职工，虽有劳动法第二十六条、第二十七条的规定的情形(即：劳动者不胜任工作、因客观情况变化致使劳动合同无法履行以及经济性裁员)，企业仍不得解除劳动合同，并且，如果劳动合同在上述期间到期的，也不能终止而应顺延至上述期间届满。但如果职工有下列情形的，则不在此限，企业仍可解除劳动合同：1)严重违反劳动纪律和用人单位规章制度；2)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；3)被追究刑事责任或被劳动教养的。14、企业某一员工,总是不断违反劳动纪律和企业规章制度，但每一次情节都比较轻微，够不上“严重”的程度，企业如何做才可以解除劳动合同而不支付经济补偿金?劳动法规定，员工严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同而不支付经济补偿金。但法律法规对何种行为可以被界定为“严重”，却没有规定。在实践中，如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法和非明显不合理，一旦发生纠纷后，可以作为处理纠纷的依据。对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也可以规定为辞退条件。具体的规定方式可以有3种：1)就单个行为累计，如：“无故迟到或者早退，在一个月内累计达到X次，或者1年中达到X次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。”2)累计处罚方式，如：“一个月内累计受到警告以上处分X次以上者，三个月内予以辞退”。3)逐步加重式，如“弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资50元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金”。此外，此类情况应注意保留必要的证据(详见有关证据收集和保留的问题)。对违纪员工处理的方式、时限与要求：处理方式：按照法律规定，合同约定和内部规章制度，对违纪员工的处理方式主要有以下几种： 1行政处分：包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。 2行政处理：除名、违纪辞退。 3违纪解除劳动合同。 4经济处罚：包括罚款（最多不超过当月工资的20%）；经济赔偿（由用人单位酌情确定具体数额，可以由违纪员工交付，也可以从其工资中扣除，但每月扣除数额不能超过当月工资的20%）；违约金（可在合同中约定，数额应依据员工的承受能力确定，地方有规定的从其规定）。 5调岗降薪。 时限规定： 对行政处分有时限要求，即：从证实员工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。 对行政处理、违纪解除合同和经济处罚等，无时限要求，但应及时处理。 处理要求： 1事实证据要充分。 2适用法律、规章制度要准确。 3处理文书表述要全面、清楚。保守商业秘密事项的约定：企业与劳动者订立劳动合同时，可以把保护商业秘密作为劳动合同的约定条款，与劳动者协商约定保守商业秘密的有关事项。 商业秘密是指不为公众所知悉，能为企业带来经济利益，具有实用性，并经企业采取保密措施加以限制的技术信息和经营信息。其中技术信息主要是专有技术、技术决窍、非专利技术成果等；经营信息包括管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。实际上，所有可能给企业带来经济效益或竞争优势，符合商业秘密所具备的新颖性、价值性和保密性三要件的非技术信息都可以成为经营信息。但公知领域内的信息，主要包括从公开渠道（如公共场所、报刊、书籍、传媒体、展示会等）获得的信息，同行业、同领域一般人员具有的知识经验，专利失效后的技术信息，与人身有紧密依赖关系的经验、知识和技术（如同行业的一般人员只要长期操作，不需要特别的培训即可熟悉的技术），因员工本人的工作态度，敬业精神的特别优秀而维持的客户渠道等，不属于商业秘密的范畴。 企业与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密条款时，一般应包括三个方面的内容： （a） 明确规定在劳动合同履行期间，员工负有保守企业商业秘密不对外泄露的义务； （b） 对员工跳槽于同类企业、从事同种职业进行合理限制； （c） 违反劳动合同保守商业秘密条款所应承担的责任，主要是赔偿损失的数额。 按照劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）的规定，企业与掌握商业秘密的员工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该员工提出解除劳动合同后一定时期内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容，企业也可以规定掌握商业秘密的员工在终止或解除劳动合同后的一定时期内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但企业应在劳动合同中同时约定给予员工一定数额的经济补偿。三、关于劳动合同中的工资及福利15、工资的含义：指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资:1、社会保险费；2、劳动保护费；3、福利费；4、用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；5、计划生育费；6、其他不属于工资的费用。深圳市员工工资支付条例标准工资的含义：员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括下列各项:支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等。深圳市员工工资支付条例16、计算最低工资标准时，哪些项目通常不包括在内? 根据劳动部最低工资规定、关于实施最低工资保障制度的通知和深圳市员工工资支付条例的规定，最低工资由基本工资、奖金、以工资形式支付的津贴、补贴构成，下列项目不作为最低工资的构成部分(即：扣除下列项目后，企业发给员工的工资仍不得低于最低工资标准)：1)加班工资；2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作条件下的补助；3)保险福利待遇；4)以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴。17、解除劳动合同的经济补偿金的计算基数，包括哪些项目，哪些项目可以不计入?根据目前深圳地区法院的做法，在计算解除劳动关系前三个月(特区内)或前十二个月(特区外)劳动者的平均工资时，其计算范围包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资，用人单位扣除的房租、水电费、所得税应包括在工资基数之内。劳动者已领取的年终奖或者年终双薪，计入工资基数时，应按每年十二个月平均分摊。但下列不属于工资范围的内容，可以不计入：1)单位支付给个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助、计划生育补助等；2)劳动保护的各种支出，如：工作服费用、冷饮费等；3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬和其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、星火奖、自然科学奖、技进步奖、合理化建议和技术改进奖，以及稿费、讲课费、翻译费等；4)用于报销实际开支的费用，如：交通费、通讯费、培训费、书报费等。18、企业在劳动法规定的范围内加班时，应按照劳动法规定的标准向职工支付加班工资。但如果企业违反劳动法规定的时间限制，超时加班，应如何向劳动者支付加班工资? 违法超时加班，仍按照劳动法关于加班工资标准的规定支付加班工资。即：在工作日超时加班的，应至少按正常工资的150支付加班工资；休息日加班而不能安排补休的，至少按正常工资的200支付加班工资；法定休息日超时加班的，至少按正常工资的300支付加班工资。但若企业超时加班，劳动行政部门可以对企业进行处罚，处罚标准为：按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下一一虽然实际上劳动行政部门可能很少就此对企业进行处罚。19、如果员工自愿超时加班，甚至向企业提交了要求超时加班的申请，企业在这种情况下让员工超时加班是否合法，是否可以不受到处罚?企业员工出具的自愿超时加班的书面材料，因违法而无效，不产生减轻对企业处罚的效力。 20、一企业为计算方便，征得职工同意后，将加班工资以一定的数额计算在每个月的工资中，每个月不再按照实际加班工时另行计算加班工资，在工资表中，也不单列加班工资，这种做法是否合法可取?这种做法不可取。加班工资应单列在工资表(单)中。如果工资表(单)中未单列加班工资，一旦发生纠纷，将被视为未支付加班工资，企业另需按照员工的实际加班工时数支付加班工资。如工资表(单)中单列加班工资数额，该数额低于劳动法规定的标准；发生纠纷时，则需支付差额部分。21、企业实行“包吃包住”，但食宿费按照一定数额结算成职工工资的一部分，扣除这部分费用后，实际发给职工的工资数额低于最低工资标准(如果算上食宿折算的部分则不低于最低工资标准)，这做法合不合法?上述方式在司法实践中被认为违法(参见前述最低工资标准计算范围问题)。工资发放与食宿收费属于不同的法律关系。前者是劳动法律关系，后者是民事法律关系。因此，企业可采取下列方式进行处理：接自愿原则向员工提供食宿，不愿在企业提供的食堂和宿舍中食宿的职工，全额发放其工资；自愿在企业提供的食堂和宿舍中食宿的员工，另行办理食宿手续，可以按月在其工资中扣除食宿费，工资表(单)和食宿收费单据应分列。更为稳妥的做法还有：企业的食堂和宿舍相对独立管理，由职工自愿向宿舍和食堂管理部门办理住宿及伙食手续并交纳费用，企业每月向职工全额发放工资。22、企业的高级管理人员及司机、推销员等，由于工作特点，工作时间相对不能固定，采用每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制有所不便，有什么解决办法?根据劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法，企业对于上述员工，可实行不定时工作制。适用不定时工作制的人员范围包括：1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作性质无法按标准工作时间衡量的职工；2)企业中的长途运输人员，出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。凡实行不定时工作制的职工，其工作时间不受劳动法第四十一条规定的延长工作时间标准的限制，但用人单位应当采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。23、一个企业的生产状况不稳定，8月份需要连续加班，而10月份则因业务量减少造成短暂停工，为此，该企业决定将8月份的全部休息日调整到10月份。这种做法合不合法?根据劳动部关于贯彻执行若干问题的意见，实行标准工时制度的企业，延长工作时间应严格按照劳动法第四十一条的规定执行(即延长工作时间每日最长不得超过3小时，每月不超过36小时)，不能按季、年综合计算延长工作时间。实行不定时工作制，应向劳动行政部门报批。 24、计算日工资或小时工资时，月工作天数是20.92天还是21.75天？深圳工资条例规定用人单位以周、日、小时支付员工工资的，其工资折算每月平均工作21.75日计算。深圳市员工工资支付条例第17条规定月平均工作日为21.75天，劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定月平均工作日为20.92天，广东省工资支付条例第18条规定：“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定”。以上关于月平均工作日的规定不一致，因市条例为特区人大行使立法权，在特区内可优先适用，且依据新法优于旧法的原则，在深圳市内，统一适用市条例的21.75天。25、实行不定时工作制、综合计算工时制和计件工资制的员工是否有加班费 原劳动部关于职工工作时间问题给广州市劳动局的复函（劳部发1997271号）规定，依据原劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发1994503号）规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，它是针对有的企业因生产经营特点无法实行标准工作时间制度而实行的一种工时制度，对于实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不视为加点（或加班），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为加点（或加班），应按中华人民共和国劳动法的规定支付工资报酬，且延长工时的小时数平均每月不得超过36小时。26、年休假、探亲假、病假、婚丧假、产假、哺乳期、工伤假等各类假期的法律规定及其适用探亲假：按月工资80支付：未婚探父母每年一次20天；探配偶每年一次30天；探父母每四年一次20天；婚丧假13天，月工资100支付，晚婚加10天。带薪年休假：工作满一年未满5年5天，满5年未满10年7天，满10年未满20年10天，满20年以上14天。生育假：产假90天，难产30天，多胎15天，晚育15天，独生子女35天，合计185天。产期工资100支付，哺乳期工资75支付。病假：根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发1994479号)等有关规定，患病或非因工负伤职工的病假假期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。关于患病或者非因工负伤医疗期工资：员工患病或者非因工负伤停工治疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按不低于本人标准工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。工伤假：根据省工伤保险条例第23条，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过24个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。停工留薪期内的“原工资福利待遇”按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定。27、医疗期是否届满如何计算？根据劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号），对医疗期是否届满采取以下计算办法： 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计