【课题研究结题报告】大学生实习及其权益保障的法律与政策研究

全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 1 课题名称： 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 课题批准号： 题级别： 教育部重点课题 学科分类： 教育经济与管理 课题鉴定日期： 2011 年 3 月 课题负责人： 张勇 华东理工大学 主要成员： 朱军文、刘金祥、黄晓星 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 2 研究总报告 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 序言 自上世纪 90 年代以来，大学生“就业难”问题凸显，成为社会关注的民生热点。我国每年有 600 多万毕业大学生，他们都要面临着从毕业到就业、从学校到社会的过程。缺乏实践经验已成为大学生就业的“短板 ”。中国社科院 2009年社会蓝皮书指出，虽然近年来国家政府采取了一系列促进高校毕业生就业的措， 但是由于 金融危机 、高校扩招、地区差异、 市场 竞争等因素的影响 ，许多地方 高校的 毕业生 着日益 严峻的就业形势 ， 初职的平均工资水平呈下降趋势， 就整体大学生群体来说，“就业难”的问题在短期内 难以缓解。 多年来，党和国家高度重视，每年都制定出台新的政策和措施，着力缓解和解决大学生“就业难”问题 ， 把解决高校毕业生的就业问题作为工作重点。 而对于 高校毕业大学生 来说。 在 当前 社会竞争日趋激烈、就业环境难以改观背景下，从自我做起，积极适 应人才市场的实际需求，通过社会 实践活动“苦练内功”，增强就业能力，就成为突破自身“就业难”困境的重要路径。 而实习就是大学生从学校走向社会工作岗位的过程中的重要一环，在积累实践经验、增强应用技能、提高就业能力、获得竞争优势、从而促进大学生就业方面具有十分重要的作用。 目前， 实习 越来越受到大学生、高校和用人单位 各方面 的重视，也成为在校大学生学习和毕业大学生就业过程中必不可少的关键环节。 然而， 伴随着我国大学生 “就业难”问题日益严峻，“实习难”的问题也愈加显现。从“实习难”和“就业难”的关系上看，严峻的就业形势造成 大学生就业竞争前移，两者互为影响，容易恶性循环。实践中，大学生实习“僧多粥少”矛盾突出，实习学生与实习岗位比例严重失调，实习竞争的激烈程度不亚于找工作，有的地方甚至出现实习生与毕业生“抢饭碗”的情况。同时，实践中 侵犯大学生实习权益的违法犯罪现象也趋于严重，而相关教育和劳动法律法规缺乏相应的保障和救济，实习大学生已与农民工一样成为社会弱势群体 。“实习难”问题必然造成难以进行正常实习或实习效果难以达到的大学生实践经验缺乏，就业能力降低，增加了其就业的压力和难度，成为制约人才培养和成长的瓶颈。因此，要从根本上克服 和解决“就业难”，就必须着眼于两者的内在联系，在改进和完善大学生实习制度规范上寻找突破点，积极寻求规范和保障大学生实习、克服“实习难”的法律对策。在大学生实习制度构建方面，将促进就业作为实习立法的基本理念和价值目标，通过实习提高大学生的就业能力，为促进大学生就业打通治本之道。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 3 内容 摘要 伴随着 我国高校毕业生 严峻的 “就业难”问题，大学生“实习难”问题日益突出。着眼 实习和就业之间 的内在联系， 寻求 规范和保障大学生实习的制度对策，突破大学生“实习难”困境， 能够从根本上 促进大学生就业 。 内容要点如下： （ 1）大学生实习 包 括 教学实习 、 带薪实习 和就业见习三种形式 ， 不同 实习形式的法律关系 性质也是不同的，教学实习属于教育管理关系，带薪实习具有教育管理关系和事实劳动关系 双重性质 ，而就业见习则是一种非标准劳动关系 。 （ 2） 我国大学生实习中存在着 单位难找、效果难体现、 权益难保障 的“实习难“ 问题， 从 实习关系主体来看存在 高校管理、实习单位、实习学生等 原因 ， 在 法律 层面 存在 着 实习规范立法缺失和实习权益保障不足 的原因 。 （ 3） 在实习立法上 ， 应充分借鉴 国外先进教育实习制度 经验 ， 在广东省实习地方立法基础上， 制定适用 全国 的大学生实习 专门法律， 并 以此为核心构 建 内外部制度衔接协调的 实习法律制度体系。（ 4） 大学生实习立法应当确立 共同支持 、 权责明确 、 自愿协商 、 对接就业 的原则和规则，明确高校、企业、政府等 实习各方 主体的权利和义务，建立和健全大学生实习管理、服务和责任机制。 （ 5） 针对实习大学生的社会弱势地位， 应当 确立倾斜保护大学生实习权益理念 ， 完善劳动立法和司法， 切实 保障实习大学生的劳动权益，实行 实习 社会保险救济 制度， 加大对 实习侵权的刑事 追究 力度 ， 加强实习维权的预防与宣传教育 。 内容结构 图 大学生实习权益法律保障问题研究 理论研究 重心论 系统论 大学生实习的法律关系研究 大学生实习权益的法律保障 比较研究 统计资料研究法 横向比较法 纵向比较法 欧洲 大学生实习及权益保障制度 美国大学生实习及权益保障制度 日本大学生实习及权益保障制度 日本创业风险投资福利经济学分析 实证 研究 实地 调研法 访问研究法 抽样调查研究法 统计分析法 大学生实习 及权益保障一般调查 实习侵权违法犯罪 典型个案分析 对策研究 教育法学 劳动法学 社会保障法学 刑法学 大学生实习法律制度及相关政策 大学生实习权益保障的宏观 对策 大学生实习权益保障的微观 对策 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 4 主体部分 目录 1. 研究问题 究目的 和 研究意义 究假设 和 核心概念 2. 研究背景和文献综述 论基础 关研究成果 3. 研究程序 究设计 和 研究对象 究 方法 和 技术路线 4. 研究发现或结论 学生实习 的 法律关系 性质 学 实习 及其 法律关系 性质 薪 实习 及其法律关系性质 业见习 及其法律关系性质 学生实习难及其侵权问题 学生实习难问题及其原因 犯实习权益问题及其原因 学生教育实习的制度比较 外教育实习的先进经验 国教育实习的制度借鉴 学生实习的法律制度规范 学生实习立法的制度设计 学生实习立法原则与规则 习各方主体的义务与责任 学生实习权益保障与救济 斜保护大学生实习权益的理念 学生实习权益保障与救济机制 6. 建议 1. 研究问题 究目的和 研究 意义 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 5 实习是实践教学的重要内容，是大学教育的主要教学环节，是大学生接触社会、在实践中检验所学知识、改善知识结构、提高综合素质、培养实践能力、创新能力和创业精神、增强就业能 力的重要教育过程。在促进大学生就业方面，实习具有以下重要功能： 第一，提高大学生的实际操作技能。大学生要成为符合社会需求的应用型人才 , 不仅需要扎实的专业知识，更需要具备将专业理论知识转化为实践操作技能。实习能够作为大学生进行专业实战演练的“第一课堂”，提升大学生的操作技能和应用能力，从而提高就业能力。第二，帮助大学生进行就业定位、评测和决策。通过实习能使高校毕业大学生认清就业形势 ,正确进行自我定位 ,合理评价自身素质和专业水平，从而适当选择就业岗位，科学规划职业生涯。第三，沟通大学生就业的供需渠道、开拓就业 市场。将实习与大学生自身特点及其初步职业意向结合起来，能够促进毕业生对职业和行业形成比较完整、深入和具体的了解。同时，接收实习生的用人单位可以通过对毕业生的实习情况 , 完善用人选人标准和员工培养培训的模式和目标，科学合理地配置人力资源，降低用人风险和用人成本，提高企业效益和团队协作能力。 如同对待 大学生“就业难”问题 一样，对党和国家政府 大学生“实习难”问题也给予高度关注，研究并制定出台了一系列政策文件和规范措施，切实加强了对大学生实习工作的组织领导。 2007 年，教育部关于进一步深化本科教学改革全面提高教学 质量的若干意见明确指出，实习是很重要的教学环节，“要大力加强实验、实习、实践和毕业设计（论文）等实践教学环节 ,特别要加强专业实习和毕业实习等重要环节”；“要加强产学研密切合作 ,拓宽大学生校外实践渠道 ,与社会、行业以及企事业单位共同建设实习、实践教学基地。要采取各种有力措施 ,确保学生专业实习和毕业实习的时间和质量 ,推进教育教学与生产劳动和社会实践的紧密结合。” 2009 年，国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知中指出：“各地区、各有关部门要把高校毕业生就业摆在当前就业工作的首位，采取切实 有效措施，拓宽就业门路。要提升高校毕业生就业能力，大力组织以促进就业为目的的实习实践，确保高校毕业生在离校前都能参加实习实践活动。” 2011 年，教育部长袁贵仁在 2011 年高校毕业生就业工作会上的讲话中指出，“高校要统筹安排毕业生参加实习实训，积极与政府、行业、企业共建一批实践教学和实习实训基地。高职院校要以就业为导向，实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式，全面推进双证书制度。”因此，解决好大学生“实习难”问题，对于我国进一步深化高等教育改革、着力提高毕业生就业创业能力、克服大学生就业难的问题， 无疑具有十分重要的意义。 然而，我国目前尚缺乏有关大学生实习的专门性法律，在现行 教育、劳动法律法规中，对于大学生实习的规范和保障问题只有一些原则性、概括性的规定，全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 6 不具有具体应用性和可操作性，存在着立法缺失和制度真空。尽快启动并出台在全国范围内具有普遍约束力的法律法规，规范实习活动，保障实习权益，显得十分迫切。这将是克服大学生就业难的重要举措，也是完善我国教育领域法制建设的必要内容。确立以保障大学生实习权益为重心的公平理念，规范和完善大学生实习制度及相关政策，建立健全大学生实习权益保障的法律法规，构筑惩罚和 预防实习侵权违法与犯罪行为的机制对策，从而促进实现我国教育关系 和谐。 概括来说，本课题的研究的意义 和价值 就在于： 为我国大学生实习法律制度规范和实习权益法律保障提供理论参考 ，突出 倾斜保护大学生实习 合法权益 的理念 ， 同时， 促进与大学生实习相关 的法律法规、不同种法律责任的协调和衔接，促进教育立法、劳动立法与其他部门法律 的 有机 融合 ，从而 为有效解决实习难、乃至突破 就业难 的 困境探索 具体 制度路径 。 究假设与核心概念 究假设 本课题研究的展开，是基于以下理论命题假设： 第一 ,要从根本上克服和解决“就业难”，就 必须着眼于两者的内在联系，在寻求规范和保障大学生实习的制度对策，突破大学生“实习难”困境， 从而提高大学生的就业能力和社会竞争力，从根本上促进大学生就业。 第二 ,以突出保护实习大学生合法权益为重心，矫正原有不平 衡的实习各方主体的利益关系，实现社会公平正义，真正实现教育关系稳定和谐。 第三 ,确立刑事、民事、行政 不同法律制裁手段之间相互协调和衔接的实习权益保障机制，实现 大学生实习及权益保障法律制度的协调和衔接。第四 ,从教育法、劳动与社会保障法、刑法不同部门法 寻求大学生实习权益保障的法律机制，构筑法律与政策机制的理论框 架。 心概念 国内学界 对大学生实习有 着不同的理解，对其概念表述也不一致， 不少人将大学生实习与 普遍存在大学生勤工助学、兼职打工混为一谈，对于大学生实习的法律性质也存在诸多分歧。在我国立法没有对大学生实习进行 明确规定 的情况下下， 理论认识上的不统一必然会造成实践中对实习的法律关系的界定不清，对实习各方主体的权利、义务和责任区分不明， 造成大学生 实习活动得不到合理的制度规范，大学生实习的 合法权益 也得不到有效的保障。 因此， 在对本课题展开实证研究之前， 有必要 首先 对 大学生实习的 概念 及其性质 进行 界定、 甄别 和论证 。 学生实习 所谓大学生，一般 是指全日制大学生，即国家计划内招生、列入国家教育委员会学籍管理，正在全日制高等学校就读的学生。根据 2002 年国务院颁布实施的普通高等学校设置条例第 2 条的规定，该条例所称的普通高等学校，是指通过国家规定的专门入学考试招收高级中等教育毕业或具有同等学力考生，实施全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 7 高等学历教育的学校，包括全日制大学，独立设置的本科学院，高等专科学校（主要指师范、医学高等专科学校）和高等职业学校。 所谓 实习 ， 现代汉语词典解释为“把学到的理论知识 ， 拿到实际工作中去运用和检验 ,以锻炼工 作能力”。辞海的定义为“教学方法之一。教师组织学生在学校工厂、实习园地以及其他从事一定的实际工作 ， 以获得有关的实际知识和技能 ， 巩固已学过的书本知识 ，学会运用知识解决实际问题和独立完成规定的工作。”可以 看出 ， 实习的原本涵义是一种教学 ， 是延伸到学校之外的一种教学实践活动。 广东省立法机关出台的 广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例第 2 条规定：“实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关 的实践性教学活动”。这种定义也是将实习局限在 它本来的含义之内。然而 在实践中，实习并非如该条例中所指的学校教学计划下的实践活动，有相当部分的实习是非学校组织管理下的大学生自发的实践锻炼 ，并能够获得一定的物质报酬 。 就一般的实习而言， 以实习人员是否与实习单位形成劳动关系为标准，还 可分为两种情况：一是 实习人员与单位签订劳动合同，建立劳动关系，在单位进行一定的专业训练， 目的在于增强从事这些专业工作的熟练度，如律师、医师等；二是 不以实 习人员与实习单位形成 劳动关 系为前提，而是其出于学习的需要在实习单位进行社会实践的行为。本课题所要研究的大学生实习基本上属于 后一种 情况。大学生 进行 实习 并 不以 其与实习单位 形成劳动法律关系为前提条件，实习的主要目的是为了检验所学知识，为将来的工作积累经验。 因此， 大学生实习，就是指在校或毕业大学生到用人单位参加社会实践，将所学的理论知识在实际工作中加以运用和检验，以提高自身综合素质、增强就业能力的学习过程。 实践中，大学生实习的形式是多样 的， 主要包括以下三种：（ 1） 教学实习，即作为学校正常教学和学生学习内容的实习，具有无偿性质 ；（ 2） 带薪实习，即在校学生在正常教学之外进行有偿的实习。 带薪实习 与 大学生 纯粹 的 兼职打工不同，虽然 实习 学生能够获得 一定报酬，但 并不影响其主要目的是到实践中进行学习的前提；（ 3）就业见习。 我国从 2006 年起新推行的有计划地组织未就业高校毕业生到见习单位和基地参加见习的制度，目的是为了帮助回到原籍、尚未就业的毕业生尽快实现就业。参加就业实习的毕业大学生与实习单位尚未形成固定的劳动就业关系，与岗前培训的“见习”有着根本的不同，从性质上应当属于大学生“实习”的范畴。 学生 实习与相近概念的区别 在实践中，还有与其他实习形式十分相似但基本性质不同的大学生社会实践活动，如兼职打工、勤工助学、岗前见习等，有必要加以区分 。 张勇 ：“ 大学生的实习权益保障及制度构建 ”，载 教育评论 2007 年第 6 期。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 8 首先， 大学生实习与 大学生 兼职打工不同。在校大学生实习主要是教学实习 ，就是在校大学生根据学校教学安排，到用人单位无偿地参加一定的岗位工作，进行学习实践的活动。不少大学生纯 粹利用课余时间打工赚钱，这与实习在目的性质上有着根本区别。 兼职劳动是指劳动者在某一时期内 ,同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。 目前大学生兼职已成为大学生利用自己的课余时间在校外用人单位从事劳动获取劳动报酬的行为的通称。兼职打工者虽然有其在校大学生的身份，并且在很多情况下是以“实习”的名义，但其目的纯粹是为了 打 工赚钱，它与实习的根本区别并不在于大学生是否获得实际劳动报酬，因为实习也可能是有偿的，即所谓“带薪实习”；两者最主要的区别 而在于 大学生 是否具有实习本来所应具有的学习目的 的前提 。 其次， 大学生实习与勤工助学不同。 勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。 1999 年 1 月 1 日开始实施的中华人民共和国高等教育法、 2005 年 4 月 8 日共青团中央、教育部发布的关 于进一步做好大学生勤工助学工作的意见、 2007 年 6 月 26 日教育部、财政部联合下 发的高等学校学生勤工助学管理办法以及各省市都有详细的相关规定。 勤工助学 与实习的不同就在于前者不具有学习性质，而后者主要是一种 实践性 学习活动。 其三， 大学生实习与岗前见习不同。 后者是指用人单位对聘用人员进行就业岗前培训。这种“见习”虽然也带有实践性学习的性质，但前者不以实习人员与用人单位建立劳动关系为前提，而是大学生出于学习的需要在用人单位进行社会实践的行为；后者有时也被称为“实习”，但它是建立在实习人员与用人单位建立劳动合同 关系的基础上，参加特定的岗前专业技能训练，目的在于增强以后从事这些专业工作的熟练度。 文献综述 自 20 世纪 90 年代以来，国外 不少 学者对 培养大学生实践能力的实习 模式进行了 深入研究，提出了诸如 “见习 实习”模式 在内的各种大学生实习理论和相关制度设计方案。有的学者 探讨 了 实习对大学生 人才培养所具有的正面价值和 影响 ； 有的学者 从实习与就业的关系角度， 论证了实习既有利于改进大学生在学校里的表现，又能够为 大 学生提供更多的就业机会；有的学者通过实证研究证明，实习 可以作为一种拓宽学生专业知识的工具；有的学者从法律 的角度探讨 大学生实习涉及到一系列可能出现的 后果；有的学者探讨高校是否有必要建立实习的规范标准，以保障大学生实习的质量；还有学者针对大学里某一专业学生的实习项 蒋月：“论兼职劳动关系的劳动法律规制”，载 福建政法管理干部学院学报 2007 年第 9 期。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 9 目内容、实施及作用进行了相关的探讨 等等 。 无论学者们研究角度和看法如何，国外学者一般都 认为，实习 为大学生创造了一个实践环境，是大学生 将所学知识应用于实践、提高综合实践能力的重要环节。 从 实践中 来看 ，世界著名高校都非常重视大学生的实习教育环节 ， 有的高校甚 至强制要求在校大学生走出校门参加社会实习活动。在大学生实习组织管理 方面，国外 著名 高校都积累了非常丰富的制度经 验，不少国家专门制定了法律，对大学生实习活动加以规范和保障，十分值得我国进行充分借鉴。 在 国内 ，理论界对大 学生 实习问题的探讨主要集中在以下几个方面： 一是 关于大学生实习的性质及其与用人 单位 之间 的法律关系 问题，国内学者认识 有很大的 不同。 分歧 焦点在于 ，如果实习中大学生能够获得一定的报酬，即本课题组所谓的“ 带薪实习 ”，其 法律 关系如何确定？是一种教育管理关系？还是一种劳动关系？还是其他性质的法律关系？目前 主要 观点有：“劳动关系说”，（ 李鸿建 ， 2006； 黄璜 ， 2009） ；“劳务关系说”（ 如鲁英 ， 2006）；“教育管理 关系说”（ 如 曹培东 ， 2006） 等 。 上述不同观点尚未取得统一认识。 一些学者（如黎建飞 ， 2007） 就 在高校毕业生经历的实习、就业协议、见习期与试用期、就业见习等过程中 ， 如何保障实习中的合法权益 ， 如何解决就业协议与聘用合同的纠纷、如何区分见习期与试用期 、以及在就业见习中存在的法律问题进行了探讨 。 二是 对于 实习促进 大学生 就业的作用和影响，多数学者 （ 如 朴文丹 ， 2010）等都肯定给予了充 分肯定，同时也 指出 了 我国高校对大学生实习在管理方面存在的不足，并提出了加强和改进高校实习工作的建议。 有的学者（如 黄河 ， 2009）从组织 社会化理论出发研究大学生实习效果及其影响因素，将大学生实习效果划分为工作适应、 职业发展和提高就业三个方面，并 讨论 了 企业的实习设计和组织社会化策略以及大学生的主动社会化行为对实习效果的影响 ；有的学者（如 都昌满 ， 2010）认为， 要解决学生实习存在的问题 ,其根本途径是国家有关部门要组织制定相关法律法规政策以推动建立大学生实习制度 、 并通过落实已有相关政策措施 、 引导高校通过多种途径加强学生的实践能力培养 、 建设一批大学生实习基地等整体推进问题的解决 。 三是 针对当前存在的 大学生 “ 实习难 ”问题 ， 不少学者就其原因及对策问题进 行了实证性研究， 有的学者（ 如 江金妹 ， 2009） 从大学生主体心理、行为、知识体系等方面 ，进行了分析， 将其存在的问题归纳为就业优先型、眼高手低型、玩世不恭型、弄虚作假型等四种代表性类型。这需要多方努力以引导大学生更新观念，正确对待实习等途径加以改进 ； 有的学者（如 马金山 ， 2008）等对当前大学生实习满意度较低的原因进行了分析，进一步提出相应的解决 对策。 四是 针对 我国日益严重的实习大学生权益受侵犯问题， 有的学者（如 邓岳南 ，2006； 陶书中 ， 2006） 等进行了较为深入的研究， 认为， 实习大学生 权益被侵害全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 10 问题日益突出，应 当健全与完善相关法律法规，构建大学生实习合法权益保障体系。 有的学者（如 刘会青 ， 2010）认为，应当 比照劳动法的相 关制度，确定适合全日制大学生的特殊工时、工资、劳动安全、保险等； 通过政府、高校、企业、社会四方的努力，保障全日制大学生相关的劳动权益。 五是 在 建立和完善大学生实习制度规范 方面 ， 有的学者（如 林泽炎 ， 2007）认为，确保大学生实习的有效实施，关键在于完善并规范“大学生实习制度”。 有的学者（如 周其凤 ， 2008）主张建立长效的大学生实习制度，建立一个包括企业、学校、人才市场等多方面的综合体系，实现各方共 赢的局面。 还有 一些 学者 （ 如刘丽琼 ， 2002； 李宜冰 ， 2009； 孙建英 ， 2009） 等 对法国、 德国、日本、美国 、加拿大 等 发达国家的大学生实习法律制度 与政策进行了比较 ， 并提出借鉴国外相关制度 经验 以改进和完善我国大学生实习制度的建议 。 六是 关于 政府部门 大力 推行的就业见习制度， 有的学者（如 邱飞 ， 2009）认为， 就业实习是促进大学生理论联系实际的重要途径 ， 是高校教学工作的重要环节 。但 高校教育体制与市场接轨不畅 、 企业接收实习生积极性不高以及大学生自身因素是造成当前大学生就业实习困难的主要原因 ， 学校 、 政府 、 企业 等方面 要各尽 其职 ， 保证 就业 实习渠道的畅通。 有的学者（如 贺玲 ， 2010）认为， 高校毕业生就 业见习制度的 价值在于提升高校毕业生就业竞争力， 但 见习制度参与主体双方法律关系难以界定 、所 引发的见习期报酬保障 、见习 期间争议解决途径难以确定 都是亟待解决的问题。还有的学者（如 舒圣祥 ， 2006） 提出了质疑，认为这种见习制可能加剧大学生就业的“廉价化”。 从整体来看，国内学界仍局限于从单一性学科的研究，而实习侵权行为包括一般违法与犯罪，涉及多种部门法领域，仅靠某种部门法不足以进行有效的规范。因此，从教育法、劳动和社会保障法、刑法等交叉性 学科角度开展系统性研究是十分必要的。 究设计和研究对象 通过实证分析考察我国大学生实习及其权益保障的状况；通过重心论的逻辑论证确立重点保障大学生实习权益、平衡实习各方利益关系的理念；通过比较和借鉴，构建我国大学生实习法律制度和政策机制，从系统论的角度，着力构建惩治和预防实习侵权、保障大学生合法权益对策性机制，最终有效构建我国和谐稳定的教育关系。 课题组主要以江、浙、沪长三角地区为实证调研区域，重点选择位于长三角地区的华东理工大学、华东政法大学、上海交通大学、华东师范大学、杭州师范大学 、南京财经大学 6 所高校的在校或应届毕业的大学生作为主要的调研对象，同时，将 6 所高校实习管理部门和大学生实习的用人单位也纳入调研的对象范全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 11 围。 课题组针对调查对象的不同，针对大学生、用人单位、高校部门分别制作了“实习学生卷”、“高校教师卷”、“用人单位卷” 3 个版本的调查问卷， 深入学校、教育行政部门、企业及社区开展问卷 调查 和访谈，并 选择 200 名实习大学生作为研究对象进行跟踪调查 。 究方法和技术路线 本课题研究主要采用了以下研究方法：（ 1）逻辑论证 方法 。探讨和总结大学生实习与就业、实习难与就业难之间的内在关系 ，确立以实习促就业的逻辑起点；将大学生实习行为分为不同形式，对其不同法律性质进行界定，明确实习法律制度的调整范围；基于“重心论”，确立倾斜保护实习大学生社会弱势群体的法律理念；基于“系统论”，以大学生实习专门立法，构建内外部协调衔接的大学生实习法律制度结构体系。（ 2）实证调查 方法 。以江浙沪长三角地区为实证调研区域，深入学校、教育行政部门、企业及社区开展一般性调查；到大学生实习单位进行实地考察和典型个案分析；选择比较典型的实习大学生作为研究对象进行跟踪调查；最后整理调研成果，为形成总研究报告提供数据支撑。（ 3）比较分析 方法 。介绍日本、美国、欧洲等国家和地区的教育实习制度经验和特色，并同我国教育实习制度进行比较，以此作为我国大学生实习立法的有益借鉴。（ 4）理论交叉 方法 。注重从教育法、劳动法、行政法、刑法等不同学科角度进行交叉性、综合性研究，重点推动教育法学发展；通过不同法律部门之间的交叉融合、衔接协调，构建和完善我国大学生实习及权益保障法律制度体系。 从整个 课题 研究过程 来看， 主要 技术路线 是：文献调研实证研究 阶段分析结论与政策建议。 具体 分为以下阶段： 资料收集、实证调查、框架构思阶段（ 论文开题、 阶段性调研报告和论文 写作（ 中期检查报告 、补充调查阶段（ 阶段性成果论文发表、总 研究报告 初稿、 修改 （ （ 5）延长期内的调研、论文发表和总研究报告定稿（ 。 4. 研究发现或结论 学生实习的法律关系性质 实习是深化大学生理论知识，培养其 专业应 用能力、与未来岗位需求相适应的工作能力和职业技能的基本方式和途径，在国家各种人才的培养中具有重要的地位与作用。如上所述，就大学生实习来 说，其表现形式不是单一的，不同 实习形式的法律关系的性质也是不同的。 学实习及其法律关系性质 在校大学生所参加的 实习 就 是 一种教学活动方式，即在高校教育教学中， 为了检验 在校大学生综合运用所学专业知识、 锻炼学生理论联系实际的能力而设置的 教学环节。它 是 培养学生的综合素质、帮助学生更 清楚地认识社会和了解社会全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 12 的重要途径，是理论教学 无法替代的 、不可少的 实践教学环节。 在教学实习中，一般是由高校负责组织联系实习单位，也有经学校同意，由学生自行联系单位参加实习，实习对象主要是大二至大四的在校大学生。从性质来看，教 学实习 是 作为学校正常教学和学生学习内容，实习 学生仍属在校学生 ，学生实习的过程同样是接受学校教育的过程 , 属于学校正常教学的一部分 。从法律关系上来看，在校大 学生在 教学实习中与学校的关系应当属于 教育与被教育的关系 ；与实习单位的关系属于一种教育管理关系；在实习过程中为实习单位提供一定的劳动 ，是进行实际学习的一种必需手段，具有无偿性质，与在兼职劳动是不同的 。 薪实习及其法律关系性质 带薪实习即在校大学生在正常教学之外进行实习并获得一定报酬。与纯粹兼职打工不同，带薪实习大 学生 能够获得一定报酬，但其学习性质 与教学实习是相同的，实习目的仍然在于获得知识和实践经验。 至于带薪实习的法律性质， 学界存在着一定 分歧。 对 带薪实习生与实习单位的关系，有的认为是属于“劳动关系 ” ； 有的认为是属于“ 教育管理关系 ”。 实际上，带薪实习生与实习单位的关系并不是单一的， 而是具有教育管理关系和事实劳动关系的双重性。具体分析如下： 首先， 带薪实习的学生与用人单位之间不是标准的劳动法律关系 。 根据 我国劳动法 与新颁布的劳动合同法的 规定 ， 劳动者 与 用人单位 应当签订 劳动合同 ,才能形成法律意义上的劳动关系 。 劳动关系是 在用人单位和劳动者之间管理和 被管理、支配和被支配的 稳定的社会 关系 。 劳动关系一经建立 ,劳动者 对用人单位 就 具有 一定意义上的人身依附性。 大学生到实习单位进行 带薪 实习 ,无论是学生还是接收实习生的单位都没有建立 正式劳动关系的意图。在实习期间 , 实习生 所有档案、户籍关系仍在学校 ,虽然要服从实习单位的实习管理 ,但是对实习单位并不具有依附性；实习单位发给实习生一定数额的“薪水” ,但 这种费用只是一种补偿性的报酬 ， 不是 基于劳动关系上的工资； 对于用人单位来说 ,实习生与单位的正式员工有着本质的区别 ,实习生不可能在实习单位获得和正式员工一样的待遇 ， 不仅如此 ,有 的 实习单位往往还要向实习生或实习生所在学校收取一定的实习费用。 因此 ， 大 学生在 带薪实习期间与用人单位之间形成 的 关系 不是劳动关系 。在这一点上， 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第十二条也有类似规定 :“在校生利用业余时间勤工助学 ,不视为就业 ,未建立劳动关系 ,可以不签订劳动合同。” 其次， 带薪实习的学生与用人单位之间属于事实劳动关系 。 对于事实劳动关系， 劳动法学界 有 人 称其为“ 非标准的劳动关系”，就是因为双方并没有订立劳 李鸿建 ：“ 社会属性视角 ： 大学生劳动权益保护 “，载当代青年研究 2006 年第 12 期。 曹培东 、 李文亚 ：“ 论大学生法律关系的多重性 “，载 煤炭高等教育 2006 年第 6 期。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 13 动合同，没有建立法律意义上的劳动关系。目前对此种“非标准劳动关系” 中劳动 者权益的法律保护应当说是十分欠缺的，是否应当纳入劳动法的调整范围没有明确的法律规定，理论上也存在争议。 所谓事实劳动关系 ,是指用人单位和劳动者实际履行了法律规定的劳动关系的权利和义务 ,但是双方并没有签订书面的聘用 (劳动 )合同 ,而这种形式的欠缺并不影响双方劳动关系的成立。无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系 ,都具有劳动关系的基本特征 。 那么，在校实习生能否与实习单位形成 事实劳动关系呢 ？有的学者认为， 实习生与单位的正式员工有着本质的区别 ， 实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇 ， 用人单位只是为大 学生提供一个参加实践的机会 ， 没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理 ， 但是对实习单位并不具有依附性 ， 反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系 ,在身份上也不能认定为劳动者。 但本课题组认为， 就 带薪实习来说，实习学生通过签订实习协议 ， 为用人单位提供劳动 、 接收用人单位的管理 、 遵守用人单位的劳动纪律 、获得了用人单位支付的劳动报酬 、 受 到 用人单位 一定程度 的劳动保护 ，形成了 事实上的劳动用工关系 。如果从广泛意义上理解，凡 是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者，带薪实习大学生也应当看作是劳动者。由带薪实习所产生的劳动纠纷可以纳入劳动法与劳动合同法的调整范围。 其三， 带薪实习的学生与用人单位之间同时具有教育管理关系的性质 。 大学生实习期间的实习单位无论是经由学校安排还是通过学生自己寻找获得的 ,实习单位都应当与实习生所在学校而不应是与学生本人签订实习协议。 学校与实习单位之间的关系是一种民事意义上的平等主体 之间的合同关系。学校通过与实习单位之间签订实习协议 将学生实践教学的场所转移到实习单位 ,而 学校与学生之间的教育管理关系的性质 并没有因此而改变；实习单位也应当履行实习管理的义务。 不难看出 ,实习生与实习单位 之间也同样存在一种 教育管理关系 ,只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习协议 基础之上的 ,它是一种以实 习协议 为依托的教育管理关系。 其四， 带薪实习与 教学实习既有相同点又有区别之处 。 两者共同点在于 ， 实习的大学生、学校和实习单位之间 都具有 教育管理关系性质。教学实习是作为学校正常教学和学生学习内容的实习活动。在教学实习活动中，实习学生仍属在校学生，学生实习的过程同样是接受学校教育的过程 , 属于学校正常教学的一部分。在校大学生在实习期间与学校的关系属教育与被教育的关系、与实习单位的关系属于一种教育管理关系；在实习过程中为实习单位提供一定的劳动，是进行 黎建飞： “ 高校毕业生就业中的法律问题 ”，载 河南省政法管理干部学院学报 2007 年第 2 期。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 14 实际学习的一种必需手段，具有无偿性质。在带薪实习活动中，学生与用人单位的关系也同样具有教育管理关系的性质。大学生实习期间的实习单位无论是经由学校安排还是通过学生自己寻找获得的 ,实习单位都应当与实习生所在学校而不应是与学生本人签订实习协议。学校与实习单位之间的关系是一种民事意义上的平等主体之间的合同关系。学校通过与实习单位之间签订实习协议将学生实 践教学的场所转移到实习单位 ,而学校与学生之间的教育管理关系的性质并没有因此而改变；实习单位也应当履行实习管理的义务。不难看出 ,实习生与实习单位之间也同样存在一种教育管理关系 ,只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习协议基础之上的 ,它是一种以实习协议为依托的教育管理关系。另外， 带薪实习与 教学实习的区别在于，前者是有偿的，而后者是无偿的。带薪实习具有获取报酬的目的。当然， 也有不少大学生纯粹利用课余时间打工赚钱，这与 带薪 实习在目的性质上有着根本区别。与纯粹兼职打工不同，带薪实习大学生虽然能够获得一 定报酬，但其学习性质与教学实习是相同的，实习目的仍然在于获得知识和实践经验。 业见习及其法律关系性质 所谓 就业见习 ，就 是 政府劳动保障部门与企业单位 合作 ， 确定一批见习基地 ，提供见习岗位 ， 组织已进行失业登记并有见 习要求的高校毕业生参加见习， 由各级劳动保障部门与有关部门协调 ， 落实见习期间高校毕业生的基本生活补助 ，适当给予见习补贴。 业见习的产生及其性质 就业见习制度是党和国家近年来促进大学生就业而采取的一项重要举措。2005 年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于引导和鼓励高校毕业生 面向基层就业的意见的通知（中办发 200518 号），要求各地政府探索建立高校毕业生就业见习制度。 2006 年，人事部等部门联合发出关于建立高校毕业生就业见习制度的通知，对在全国范围内建立高校毕业生就业见习制度做出部署。该通知目的明确 ： 帮助回到原籍尚未就业的高校毕业生提升就业能力 ， 缓和高校毕业生就业难的现状。根据人力资源社会保障部等部门联合下发的关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知，政府计划用 3 年时间组织 100 万离校未就业高校毕业生参加就业见习。可见，国家政府对推行高校毕业生就业见习是相当 重视的，组织规模、财力投入 很大，预期值也比较高，将其作为破解高校毕业生就业难题的良策。实践中 ，政府在就业见习制度的建立和运作中 也 发挥着主导作用，从就业见习基地的建立到见习学生的基本生活补助都由政府来“买单”。 从性质上看，对政府来说，就业见习就是其组织未 就业的 高校毕业生进入企业进行见习所 提供的一项国家帮助措施 ；而 对高校毕业生来说，就业见习是其所拥有的权利，它具有学习权和就业权的权利属性 ： 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 15 首先， 就业见习是一种学习权，即就业见习 是学习权的重要内容。 一般来说，学习权包括学习自由权和学习社会权，后者又包含入学 请 求权、学习保障请求权和社会救助请求权。因此，就业见习权也包括两层含义： 一是 就业见 习自由权，即 高校毕业 生有自愿选择 就业见习单位、见习内容和方式的意志自由；二是就业见习社会权，即高校毕业生有公平、均等地获得就业见习机会的权利、有获得国家和社会就业见习机会和条件保障的权利；有获得国家和社会提供的救济和帮助的权利 。 其次， 就业见 习 是一种就业权。就业见习是高校毕业 生迈向社会就业岗位的“第一步”，是 完成从毕业到就业的中间过渡阶段。如果把就业权的涵义进行延伸，就业见 习权就可以作为其就业权的内容。一般来说，就业权包括自由就 业权和职业 保障权，对高校毕业 生来说， 就业见习权也应当包括这两方面，即根据求职就业的需要 自由选择 就业见 习单位、内容和方式的权利；获得政府、企业和社会 就业见 习权益保障的权利。从法律根据来看，我国宪法第 47 条规定： “中华人民共和国公 民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。 国家对从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他 文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助；” 第 42 条第 4 款规定： “ 国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。以上规定，即为就业见习的高校毕业生拥有学习权和就业权的宪法依据。 可见，就业见习不同于包括带薪实习在内的在校大学生实习，参加 就业 见习的毕业生与高校的关系已经脱离，与见习单位的关系不再具有教育管理关系的性质，而只具有事实劳动关系的性质。有学者 甚至 担心就业见习制可能加剧大学生就业的“廉价化”。 因此 ，我国应当适当扩大劳动法和劳动合同法调整范围，将类似于就业见习和带薪实习的 “ 非标准的劳动关系” 都 纳入到劳动法保护的范围，这对于突出保障作为弱势劳动者的大学生的合法权益是十分必要的。 业见习与在校生实习、毕业生见习的区别 基于就业见习的权利属性，高校毕业生就业 见习与在校生实习、毕业生岗前见习或试用既有联系，又有区别： 首先， 就 业见习与在校大学生实习 的联系和区别 。 在校大学生实习有两种表现 形式： 一是教学实习 ， 即 在校大学生根据学校教学安排，到用人单位无偿地参加一定的岗位工作，进行学习实践的活动。 在校实习 大学生与所属高校、实习单位之间都是一种教育管理关系，而是实习单位与高校之间则是一种在教育管理上的委托代理关系。 二是带薪实习 ， 即在校 大学生在实习单位进行学习实践的同时获得一定的劳动报酬。虽然这种实习是有偿的，但仍不失其学习性质和目的。 对于现实中普遍存在着在校大学生“兼职打 工”现象，如果在其 打工赚钱 同时，仍 舒圣祥 ：“见习制可能加剧大学生就业的 廉价化” ，载 农村农业农民 2006 年第 7 期。 全国教育科学 “十一五”规划教育部重点课题 ：“ 大学生实习及其权益保障的法律与政策研究 ” 研究总报告 16 然带 有实习本来所应具有的学习目的 ，也不失为一种带薪实习。比较而言，就业见习与以上两种实习形式都不同， 参加见习的 毕业生已不再具有在校学习大 学生的身份， 与高校的关系已经脱离，两者之间不再具有教育管理关系 。 接受毕业生就业 见习的用人单位是由于政府部门的规定和安排而为之 ，由学校应为实习生所承担的法律义务和责任已不复存在， 保障 在校大学生 实习生权益的相关 教育法律法规 也很难 同样用于就业实习的毕业生 。 其次， 就业见习与 高校毕业生 岗前见习（或试用） 的联系和区别 。 见习 是我国针对应届毕业生进行业务 适应及考核的一种制度 ， 适用于政府机关及事业单位招收应届毕业生的情况；试用是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定 考察期 ， 适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。 就业见习与用人单位对聘用高校毕业生 进行就业岗前培训的 见习或试用是不同 的。前者不以见习生 与用人单位建立劳动 关系为前提，而后者是建立在见 习人员与用人单位建立劳动合同关系的基础上，参加特定的岗前专业技能训练，目的在于增强以后从事这些专业工作的熟练度。 在岗前 见习或试用的情况下， 高校毕业生已经与用人单位建立 了 聘用 （ 劳动 ）关系， 双方 的权利义务内容明确 、 具体 ， 且所适用的法律 也很 清楚。 而在 就业见习 中， 高校毕业生与用人 单位尚未形成固定的劳动 就业 关系 ， 实际上 是待业者或者说失业者 ，其相对人 不