日本公司法修改的历史与趋势.doc

从日本经验看新公司法实行中的疑难问题报告人：吴建斌主持人：顾功耘记录人：李诗鸿、孙溪时间：2007年12月18日地点：交谊楼报告厅二楼顾功耘：同学们，今天是我们公司法律论坛的第二讲，我们请到了南京大学的吴建斌教授，他演讲的题目是：从日本经验看新公司法施行中的疑难问题。吴建斌教授早年两次到访日本，学习公司法，他对公司法的研究应当说是相当深入的。吴教授现在在南京大学法学院从事商法公司法的教学，他对日本的商法和公司法都有很深入的研究，下面我们就以热烈的掌声欢迎吴教授。吴建斌：同学们，晚上好！我来自南京大学，今天受到顾校长的邀请，有幸和贵校的同学老师一起参与交流，我首先感谢顾校长的邀请，其次感谢在座的各位老师同学的参与。今天的题目是从日本的经验看新公司法实行中的疑难问题。我的基本思路是准备从比较法的角度，选择我们2005年公司法修改以后，到现在约两年时间段内，在新公司法在实施过程中遇到的一些问题。甚至选择法官基于新公司法的新规定作出的裁判、裁决的案件，看法院、法官在对新公司法的理解过程中出现哪些问题，有哪些争议。我讲演的主要内容主要分为几个方面来讲：第一部分是引言，第二至第五部分我选择了四个案例。最后，第五部分我想从四个案例引伸出法理上的抑或我们公司法学习上应当注意的问题，并进行总结归纳。先看第一部分引言，大家都是法律人，我们主要研究法律问题和法律规则。然而，法律问题的研究方法有很多，可以说流派众多。但是从公司法的角度来看，大体上有这么几种方式，第一种是法理方面的纯粹理论研究；第二个是制度比较，当然制度比较的方法也比较多元化；第三是实证分析，或者说是案例分析。实际上我们接受的教育，或者我们的学者研究不可能拘泥于一种方法，实践中一般是各种各样的方法交织在一起。而且相互促进、相互影响。下面我举几个例子。第一是贵校的罗培新教授，他的著作，于2004年北京大学出版的公司法的合同解释这本书在国内从法理学的角度，甚至从从经济学的角度研究经济法的扛鼎之作。我所了解的情况是，国内没有一本书达到他的深度或层次。但是这本从法理学的角度研究公司法的具体问题的论著，既有很宏大的理论研究，也有很多的实证、案例的分析。第二个方面是，实际中公司的运作实践对于公司的立法影响也是巨大的，也可能是直接的动因。比方说大家耳熟能详的事件，即2002年以美国安然公司为首的一批大公司暴露出来的财务丑闻，而这个实践直接导致了美国的“公司改革法案”的出台，即萨班斯法案。尽管这部法律在颁布以后遭到了很多人的抨击、诟病，但是现在还没有废止，还是有效的。而它的出台直接来自于公司的实践。在法律制度这么完善的国家还尚有这么严重的问题，由此引发了学界的深入反思，最后把反思的结果落实到成文法当中来。第三个例子是从日本的经验来看。日本的公司法散见于三个方面，一个是1899年的商法典中，一个是1938年的仿照德国有限责任公司法制定的单行法典，第三个是在1974，同样是针对大的公司丑闻，建立起了单独的一套规则，叫做商法特例法。2005年把三部法律整合起来，设立了新的公司法典（国内有三个翻译文本，其中有一个我有参与）。在新公司法里面有一个条文，直接来自于法院的具体判决。其体现在日本公司法851条第1款，内容涉及公司代表诉讼。大家知道，代表诉讼也是我国公司法引进的一个新的制度。该条文规定为了追究公司董事等人的法律责任，而提起或参加代表诉讼，提起人或参加人是有一定条件的股东，即使在提起诉讼以后，其股东资格丧失后是否仍有起诉资格？这个问题以前的日本公司法没有涉及。然而，1999年出来了一个案例改变了法律，日本兴业银行中有人提起了代表诉讼，在诉讼差不多满一年但尚未审结的时候，该银行被其他银行所购并。购并以后，本身公司资格消灭、且股东资格消灭。那么，原来未审结诉讼中，原告是否还有资格继续诉讼？是否应该做出原来诉讼中的原告符合诉讼主体的判决？后来法院没有这样处理。法院认为公司消灭了，股东资格就消灭了，股东资格一旦消灭，其诉讼资格就当然消灭，因此不可以诉讼。该判决公布以后，社会舆论一片哗然。学界很多人对于这个判决提出不同意见，最后新公司法为这个问题特别安置了一个条款，弥补了法律的漏洞。对于例证四，同样的情况在我国同样也有涉及。涉及的人也是学界的名人中国政法大学的赵旭东老师，他参与了该案的二审，当时他所代理的一方一审败诉，在二审中仍未能翻案。之后，赵老师对此问题一直非常有感触。同时由于赵老师是在公司法修订时的专家小组的成员，于是赵老师就把那个案件中出现的情况提出，于是新公司法中就加入了41、102条的内容。新公司法中的关于股份公司的内容，股东大会的召集权和主持权问题。特别是股东大会召集以后由谁来主持，当时争论很大。前后的条文都没有详细到如此的程度，而其他的条文都没如此详细。102条的内容是：股东大会由董事会董事长主持，董事长不履行监事会用当履行职责，监事会不履行职责的，股份公司中股东可以履行，但是有一个持股的要求，即股份公司中连续90天以上单独或合计持有公司10%以上公司股份的股东可以自行召集和主持。实际上对于公司法的问题，理论、理念的国际比较和实证研究是同样重要的，是一个连续的互通的过程。因为具体案情介绍已经比较长，此处不再展开。这也是引言中的第一个问题，各种各样的实践、理念、立法甚至国际比较形成了一个国家的不同的制度，研究的时候应当多种方式交叉使用。从日本的公司法的具体情况来说，其法案是2005年5月份通过，具体通过的时间比较早，但是实施的时间比我们晚（2006年5月1号）。从日本的公司法2006年5月实施以来，依据新公司法裁判的案件，我今天还没有收集到，非常抱歉。今天带来的一个是日本的非常著名的，每个法学院学生上公司法的课程必买的教材，作者是日本东京大学的教授江头宪治郎，他主编的公司法判例选编，这本书是2006年4月1号出版的。实际上那时公司法已经通过了，他从新组织了100名公司法专家对于公司法进行阐述，尤其对于一些老的案例进行新的阐述，其中体现了很多的新公司法的理念。虽然有些案件可能是几十年前的，但是今天看来仍然是经典。下面来看看中国的情况。我在前两天在中国法学网上进行了一些检索，从2006年1月1日起，中国法学网中的民商事案件大约是不到5000个，其中的1%大概是公司的案件，约有44个。我进行了归类、分析，需要说明的是：很多法院的实际判决没有公开，另外我找到的判决可能还不是确定的，如此而已。因此，不完全能够完全代表这两年来的司法界对于新公司法的理解。尽管如此，这些案件仍然反映了一些问题。我主要根据这个材料进行归类，拿出几个案件，分类来和大家谈一谈。要说明的是这样分类也比较难，大家知道最高院2006发布的民事案件归类说明（试行）中有五十个大类，几百个类型的案件，但是其中就没有公司纠纷案件。只有两个部分中的两个类型接近，第一个是第二部分的第三类的股东权纠纷和第一部分的第三十二类的经营纠纷，其中可能涉及出资纠纷，而股东权纠纷纯粹属于公司纠纷中的一部分。因此其也不能完全涵盖公司案件所涉及的所有的内容。我根据自己的理解，归类了一下，对于刚才的44个案件进行了分类，分成11类。明确列出10有名称案件，剩余的归为其它类型。大概而言，关于公司经营机关方面的问题，特别是关于公司中董事、经理的责任追究方面的案例最多。然后是股权转让的案例，这类案件在新公司法颁布之前也是遇到的比较多的案例。然后是股权确认的案件，比较意外的是股东知情权的案件，特别是关于有限公司的知情权的案件，出现的比较多。然后是公司清算案件，其出现的比例也是比较大。有一个比较典型的案例，是一位名人所办的公司也在清算之列，这就是贺岁片的大家冯小刚，冯小刚曾在北京开了一间茶社叫做不见不散茶社有限公司，但是开了不到几年就亏损并进行了清算。还有一种是股东资格的继承，即原股东由于种种原因死亡了，其股权或股东资格究竟该如何处理。在公司法中股份转让的最后一条中有相关的规定，但是在我看来这个方面问题十分突出，因为该条文只注意到有限公司股权的财产方面的特征，而没有注意到股东差不多通过合议的方式联合投资后组成的社团，这个社团反应的是人和性的特征。如原股东和活着的其他股东的关系很好，他去世以后他的继承人加入公司以后，会对公司的治理带来很大的问题。下面是公司机关决议的效力。然后是揭开公司面纱，有两个相关的案例，有一个在审理中，有一个已经审理完毕了，这个也是在我的意料之外的，但是这两个案件总体来说还是比较简单的。最后是公司控制权，公司控制权案情也比较简单。下面进行案例的分析。我大体按照公司法的条文的标牌顺序编排案例。一、反向法人格否认问题1.案情介绍第一个案例涉及总则的问题，涉及总则的第20条第3款，以及分则部分的有关一人公司部分的最后一条，即一人公司如果个人财产不能和公司财产相区分的话，可以适用人格否认规则。这里有一个典型案例。2004年设立了一个公司，该公司在设立中，从房地产公司手中拿地（依照规定开发商需要成立一年以上时间），后来该公司就和卖地给他的房地产公司联合开发。在开发的同时其又成立了一家子公司，母公司占70%的股权，投入的资本为卖地所付出去的债权。现在问题是，母公司与新成立的子公司之间的财务十分混乱。即原来有这样的土地交易关系，但是新的房地产交易的子公司建立以后，房地产已经在开发了，不存在新房地产公司的开发资质问题了，但是其把地过户到母公司名下再过户到子公司的名下的话，这个税收的负担就非常重，实际上，就直接把地过户到新的房地产公司（即子公司）。法院认为这两个公司是独立的公司，两个公司应当独立的确定其名下的债权债务关系。实际上母公司花出的钱，但是房地产项目增值的部分其却没有享受到，所以登记在母公司名下的债权人几乎得不到清偿，而登记在子公司名下的债权人，其不但可以得到完全清偿，甚至公司还有剩余财产。我所代表的十几个债权人，绝大多数是母公司的债权人，所以在召开债权人会议的时候，我们就提出来这两个公司实际上是一个公司的观点，不能分别清算。开始法官调解认为，在子公司清算操作中尽量少支出律师费等费用母公司，留出更大的一笔资金来用作偿还母公司债权人。这种方案在第一次债权人会议中就没有通过，一年之后，还是把两个公司作为一个公司来处理。2法条分析及法理依据这个问题表面上是涉及公司法人格否认的问题，细心的同学就会发现，刚才说的对于公司法的64条和20条的情况是不一样的，20条中只限定了一个条件，股东滥用公司人格对债权人造成损害的，股东承担责任，任何其他的情况下也不适用公司法人格否认的制度。在64条中，对于一人公司不管是否滥用，只要个人财产和公司财产造成混同时，就可以适用公司法人人格否认制度。上述案例并不符合法条的相关的规定，而是适用了法人人格否认的制度。而且在否认了以后，还不是让公司背后的股东承担责任。显然，上述案例中母公司是子公司的股东，但是这里是把子公司的财产拿出来给母公司清偿债，是一个反向的操作。用清华大学的朱慈蕴老师的话来说就是反向否认，否认的是股东的人格。对这个问题的理解，我们的公司法上的规定比较大胆，甚至有人说是我们的公司法对于全球的公司法的贡献，引领了世界的潮流。但是，我想包括美国在内的英美法理念下的灵活的判例法规则都没有规定这个制度，我们应当进行反思。我们贸然确定了，是好是坏，建议同学们不要盲从，要有自己的独立思考。我的评价不是太正面，这也是一个总体的理解。第二，20条的第3款和64条之间的衔接也不是十分清楚。究竟是有限公司仅限于滥用情形，一人公司只限于混同情形；还是一人公司既适用滥用情形又适用混同情形，朱慈蕴老师认为应当是总则涵盖分则。但是，为何多元公司为什么不能适用混同规则，而是只适用于滥用规则，这在法理上有什么依据？国内还没有人拿出合理的解释，如果做出肯定回答的话，就会对社会有一个不好的向导。大家就会对公司法中的一人公司和多元公司的区别产生疑问，造成了对于法律的规避（就好象新公司法实施前实际上一人公司表现为多人有限公司一样。第三，如何理解我们刚才碰到的这个案例，我查了一下。上述法院的处理办法用朱慈蕴老师的观点就是反向否认，实际上在美国的案例法中早就确认了一个母子公司之间和关联公司之间的一个规则，即实质合并原则。当母子公司之间的关系，母子公司的财产和其他要素不是很清楚、甚至混同的情形时，他们对外都附有债务，这时在处理有关的债权债务时将这样的公司作为一个公司来看待，这就是实质合并原则。我们的法律规定上，法律中的条文都不能适用，但是同样的情况已经在国外出现过了，我们是不是可以引进过来。可以通过完善立法或者高院作出进一步的解释。如果高院作出进一步的解释，是按照公司法现有的条文进行衍生解释、扩大解释，还是进行单独解释，如果进行单独解释，法理依据为何？上面是从比较法的角度来说，我们实际的做法跟国外的判例规则实际上是不谋而合的。第四个方面，行公司法规则无法解释上述案件处理的正当性。正式表明了，现在的实践已经对新公司法提出了实实在在的挑战了。着又不能不引起我们对于新的法律规则的反思。回到刚才的一个观点，我们把国外上不能确定为成文法规则的写入法律，特别是我们拘泥于传统的大陆法的范畴，每作出判决都需要法律依据，而新的情况远远超过法律的规定。这时候，新法确定下来，但是不在此规定范围中的情况就不能得到解决，这可能比没有规则更为糟糕。下面再从比较法的角度来看，日本实际上在上个世纪六十年代就已经碰到了。日本的第一个关于法人个否认的案件是1969年判决的，这个案件持续了几年，最后由日本的最高法院作出判决。当时判决的法官是当时鼎鼎大名的公司法专家大渔健一郎，他本身也是一位法学教授，他的判决也是一个非常严谨的学术论述。他确定了公司法人格否认起码有两种情形，一种是人格滥用，一种是人格混同。因此人格滥用和人格混同同样可以作为公司法人人格否认的依据。最后，要对于公司法中存在的问题提出改进的意见。我认为对于公司法人格否认这么大的一个问题来讲，最高院应当拿出一个具体的意见来。但是非常可惜的是，最高院关于公司法的司法解释中并没有相关的论述。公司法最新的司法解释文本据说同样也没有关于法人格否认的规定。二、违反公司议事规则的公司机关决议的效力第二个案例是关于违反公司议事规则的公司机关决议的效力。1.案情介绍一个典型的案例是北京法院处理的案件，案情比较简单。即有位樊女士，她是公司的小股东（持有1%的股份），后来她离开了公司，按照公司的规定员工离开公司就应当退股，然而她实际上没有退股。依据形式要件，我们依据公司备置的股东名册记载或者以公司登记为准，樊女士仍然是公司股东。后来公司召开股东大会，公司具体经办的人员认为樊女士已经不是公司股东了，就没有通知樊女士。参与表决的时，99%份额的股东都同意对股权结构进行调整，并引入新的股。樊女士知情后，提起了诉讼，认为公司股东大会召集程序违法，作出的决议无效。樊女士认为自己作为股东有参与公司决策的权利、表决的权利等。同时樊女士查明在公司表决的时候，自己并没有出席，但是有人仿冒自己签名进行表决。2.法理分析我们主要来看法院对于新公司法的有关规则的理解，看其是否具有法理上的依据。争议的焦点是：对于股东会上的召集和决议中的瑕疵究竟该如何处理。显然，会议的召开侵犯了樊女士的股东权，这一点来说是没有意义的。但是其判决词的判决意见就有些问题了，理由是依据公司中的章程中的规定，改变公司资本需要占公司资本的2/3以上股东同意。而樊女士仅仅持有1%的股份，其持有股份的数量并没有达到影响公司最后决议的程度。（99%的同意远远高于2/3的数量）有人伪造樊女士的签名或者没有通知樊女士无碍最终决议的通过。所以公司的做法违法，侵害个别股东的权利，但是并不导致公司股东大决议的必然无效。法官甚至运用了一些经济学上的知识，进行了成本效益的分析。在这个案件之前，我们南京大学的蒋大兴老师在其公司法案例、展开和批判中就有专章论述，讨论股东会议瑕疵的问题，他也运用了经济分析的方法，也是认为公司在大多数情况下是一个团体组织关系，应该考虑公司营运的便捷和形成的事实行为的法律效力，应该更侧重加以保护，至于其中有一些瑕疵会对一些股东的利益造成的损害，这种损害不从根本上构成对强行法的违背的话，有关的行为应当还是有法律效力的。我通过对这个案例的分析所得出的结论完全相反，我认为法院的判决还是很值得商榷的。该案件中最核心的疑难问题是在公司章程未规定的情况下，有限公司股东是否具有接受公司通知并进行表决的权利？未接到通知或者权利受到侵害的情况下，股东会的决议如何？伪造的文件能有确定的法律效力吗？是否因为其决议存在瑕疵而具有可撤销的情形呢？要指出的是：有人的权利被侵害了，但是侵害方却不必承担任何责任。法院在审理中，建议审理的代表带信给公司老板，要求其下次注意。法院应该明辨是非，这种意见不够合理。这个问题到底如何理解是颇费思量的。法条依据是42条，关于效力的规定有二，一是可撤销，一是无效（内容违反法律、行政法的规定）。但是我们的法院没有采取法律中相关条文的规定。从法理和商法理念上来看，我们更多的应当关注其程序和议事规则，使其合乎法律和公司章程。樊女士虽然只占1%的股份，但是其毕竟也是股东。而我们的判决不符合公司法上的正义的规则和同股同权的要求。仅仅从公司的合同规则来看，有限公司的人和性较强，很多情况下公司内部的情况适用合伙规则，适用合同关系。既然有合议，哪怕其股份数量较低，也不影响其股权的行使，权重的差异是另外的问题。就算是依据经济学的分析，该结论也是有问题的。来看科斯的一些观点，经济学中同样存在私人成本和社会成本的问题。如果私人成本节约了但是扩大了社会成本就不能说这是有效率的。如果说吧有效率看作是更高程度的公平的话，也不能说上述情况就是符合正义的。法官在理解这个问题时，确认公司对樊女士权利的侵害，但是其不承担损害的结果，原因是因为一旦对于股东大会的结果的否认所导致的时间、金钱的成本是巨大的。但是其没有考虑到社会成本问题，这样的判决会给社会传递一个信号，让世界上所有的公司明白其在具体的操作过程中是可以违法的，而且不必承担任何的责任，这样的结果会使整个社会对于法治丧失尊重的心态，反过来可能激励更多的人违法，从而导致法律秩序荡然无存。这种成本可能比判决公司决议无效，推到重来，让公司吸取教训来的更高。这样也才能符合更高程度的公平正义的理念，对阵个社会有利。三、有限公司章程限制股权转让规定的理解1案情介绍原告滕芝青是被告江苏常熟市建发医药有限公司的自然人股东，出资4万元，拥有0.45%的股权，公司章程规定内部职工全员持股，离职股东股权按照公平价格转让给工会持股会。 我在2001年在为南京的一家顾问公司解答时说过，公司法规定股份有限公司的股份转让是自由的，但即使是原来的公司法也没有规定过有限公司的股份转让是自由的。所以对审理该案的法官来说，有限责任公司的份额转让和股份有公司的股份转让，这两者的法律理念是不一样的。对于有限责任公司，章程里对股权转让作了限制，因为是全员持股的，你（职工）当时投资多少对公司其实没有太大的作用，公司的运作是通过一个个高智商、专业化的人的劳动和业务拓展来实现的。当时的原始投资是法律上或是有关当局认为要投资的。职工离开的时候原始投资再加上最新的资产负债表上所载明的相应的股权代价由公司拿回去了，或是拿到工会的持股会，为什么不行呢？我担任法律顾问的这一家公司的公司章程一直都没有改，而且六、七年来该公司有大量的人进出，凡是出去的人股份都收回来了。很多人咨询了律师、法官，他们认为公司章程没有权力强制收回离开公司的人的股份，这是剥夺了财产权利了，但是这样的理解不一定对。道理我们后面再分析。先看法官，他认为股东权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动。按照他的理解包括有限公司在内的股权变动只有两种情形：一是通过合意。因为股权转让原则上不是公司法的问题，而是合同法的问题。但是合同法的变动结果连带产生物权变动效果的时候，就涉及到公司法问题了。另一种是由法院强制执行，只有在强制执行的情况下，可以不经股东的同意发生（股权）变动。所以公司章程对股权强制变动有规定，则是不符合法律强制规定的，而不符合法律强制规定的条款应该无效。根据法官的这一理解，最后判令公司将腾先生（女士）的持股收归工会持股会名下的行为无效，恢复了他（她）的股东资格和地位。2疑难问题股份转让自由原则是否适用于有限公司，公司章程对股权转让作出限制的效力如何？是有效、无效，还是效力待定，或可撤销？3法条依据 涉及到两个到公司法第138条和第72条。股份转让的限制，对股份公司基本不适用。只能说基本不适用，因为我在实务过程中已经看到南京的一些公司，它是股份公司，但是以发起方式设立的，发起人是公司的首批股东，而且股东后来也没有变更过。公司章程赫然写着：所有发起人的股权转让都要得到董事会的同意。实践中已经出现了，但是在公司法上，包括93年的规定，包括现在这一条没有更改的规定，都是说股份有限公司的股份转让不受限制。但并不见得就是这样。我从比较法的角度，包括日本的商法典在股份有限公司部分规定，公司章程可以规定哪一个股东转让股份要得到董事会的同意。这是立法上确定的规则，不像我们只是章程中确定的规则。所以从比较法的角度来看，法律上绝对的规定股份转让自由，到底有没有法理上的依据不好说，但比较法上是没有依据的。更何况我们讨论的有限公司。公司法72条明确规定了内转自由，但内转自由也是有问题的。因为在内转的情况下，其他股东的持股比例变化了；或是其他股东的持股比例不变化，你的持股比例变化，你就对其他股东产生了绝对的优势。这个时候对其他股东产生了不利，这要不要得到其他股东的同意？并且在其他股东也要求受让的情况下，该怎么办？到现在第三款里对这个问题好像是有所反映了。我们这里主要还是看外转，原来的规定更过分，现在宽松了很多，只要书面函件通知其他股东，第一他享有知悉权，第二他有疑义权，第三他有优先认购权。期限一个月，之后就可以向股东以外的人转让了，但毕竟有个程序要求或称为程序限制。在老公司法上更加过分，外转首先要通知，虽然没要求同时通知公司，但是在股东会的职权里面明确规定要通过股东会的简单决议。所以在老的公司法有限责任公司股东会职权的第十一项中赫然写着：对股东向股东以外的人转让股份做出决议。在做出决议之前，合同成立，但并未生效。但这个效力到底如何认定，又是另外的问题了。以上是法条上的问题。 我认为章程根据法律上对有限公司股权转让的规则，设置对特定公司的特定股东的股权转让作限制是天经地义的，而且应当是有效的。我们的这个理解与刚才这个案件法官的意见不同，法官的意见是说即使退一步说，有限公司的章程对股权的转让有限制，第一只能限制转让条件，第二只能限制转让方式，对于能不能转让是不能限制的。但我的理解还是相反的。我考虑了三个方面的理由。第一，先看股份公司，或者不说股份公司或是有限公司，因为这种区分现在只存在于大陆法系的少数国家，连我们的近邻日本都已经在05年取消了这种区分。日本已经取消了有限公司的法律制度，只是为了缓和和方便公司的实际运作，它的两百五六十万个公司里面，两合公司和无限公司只有不到三万个，股份公司有一百一十多万个，剩下的就是有限公司。这么多根据1938年的公司法设立的有限公司，突然法律取消了以后，要求都改为有限公司,成本太大。因为在日本，不用说有限公司，连90%以上的股份公司都是小公司，它的成本不堪负担。立法还是比较人性化的，愿意保留有限公司称谓的还可以保留，但立法上不把它作为有限公司看待，而是作为特殊的股份有限公司看待。英美法上是没有这个概念的，他们只有封闭公司和开放公司。当然现在的立法动向还没有影响到我们，但也许若干年以后会影响到我们。股份自由转让，连封闭公司股份转让都不自由，有限公司怎么能够原则自由呢？我考虑有限公司的股份转让本来就应该是有限制的，否则就不能体现封闭性和人和性了。第二，不管把公司的问题作为立法直接规定的问题或是合同问题，从有限公司法上来看，有限公司章程本来就是合意。因为它不像股份公司在募集设立的情形下，发起人之间签订了协议，但向社会公众募集的部分或是私募得部分没有签订协议，而是看公司章程或募股章程。但是有限公司在创办的时候，全体股东（不叫发起人，也没有认股人）在章程上是要签字的，不签字的在公司成立时是不能成为股东的，这样的章程这不就是合意吗？只是这个合意在公司成立后变成了公司组织体的规则，这个规则不仅约束股东，也制约公司和高管人员等等。所以这个章程既是合意又不是合意，但是是有合意的因素的，从合意的角度来说，特定的股东愿意签订这个协议，愿意参与这个公司，那么章程中赫然的写着股权转让的限制条件，所以对所有的人，起码是签订协议的人是有法律效力的。所以这既是一个法律问题，又是一个合意问题。从合意的角度也是可以找到股权转让限制的正当性的。我国公司法第四条规定的意图是将内转和外转分别处理，内转原则上是不限制的，外转原则上限制，最起码程序限制，过去的规定甚至要股东会决议，股东会决议就不仅仅对你的转让方式，还包括转让条件、对象、时间等，股东会都可以找个理由把已经签订但尚未生效的股权转让协议废弃，如果我们把股权转让协议看成只有当股东会决议同意才生效。 最后，我们看看法官对股权转让的理解：说“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的文义解释应当是，公司章程只能对股东向股东以外的人转让股权的相关要件和其他股东能否行使优先权，做出不同于公司法的规定。而不能强制股东转让其股权，或强制股东不能转让其股权。否则就构成私权对私权的强制。他这样解释成为狭义解释，但是没有说明解释的依据。我想这样的依据也很难找到。他的这种认识有三种误解：第一，将法的直接规定问题转化为合意问题，实际上是转让方已经同意了，那么公司对转让做出限制为什么不可以？第二，强制收回有利于稳定公司团体组织，因为股东的个人利益与公司的团体利益在很多情况下是相互冲突的，这时公司法的理念应当更多地维护公司团体的利益，而维护公司团体利益是符合维护公司大多数人利益的价值追求和价值目标的。误解三，强制收购，不是强制剥夺，它是以一定的条件，采取一定的方式，确定一定的价格，是支付对价的。这个包括新的公司法里面规定了大量的条款，适用不同的情形，股东可以要求公司把它手上的股权收回去的。这叫做异议股东股份回购请求权。这里面唯一争议的是价格，而法律上确立下来的原则是公正公平的价格。让股东退出公司团体，但对他的财产权益给予足够的补偿。这也是不违反公司的正义目标的。当然这个道理到底能否成立有待大家的批判。四、认定公司僵局以及司法强制解散公司应当严格控制1案情介绍这是出现在北京的一个案件，该公司由一个自然人股东和一个法人股东投资设立，从成立之日起，就存在着矛盾，并且公司的效益不太好，好像看不到扭亏为盈的希望，其中一个股东就以此为理由向法院提出，该公司如果再继续经营下去的话，以前的投资将会亏损更多，并且不能通过其他方式予以弥补。法院的判决词是：新公司法第183条确立了由法院宣告公司生命终结的法律程序。成为司法强制解散，缘由就是出现公司僵局了。该程序规定公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，股东协商可以将其解散，如果股东协商不一致，可以诉请人民法院解散公司。法院在引用法律条文的时候，故意设置了一定的遗漏，就是穷尽其他救济解决的途径。判决中称该公司已经没有希望了，但所谓没有希望的公司就一定是公司僵局吗？法院一定可以强制公司解散吗？法院的权力有这么大吗？同样的案件也出现在南京法院，南京的一家小公司，注册资本金只有五十万，实际投资有两千万，为了规避风险将其余的投资称为对公司的债券。公司有五个人，股权比例一个人占60%，其余四个人占40%。为了表达诚意，占60%股份的股东愿意只在董事会里占一个席位，其余四个人占董事会的五分之四。就是这样机构设置安排出现了问题，即在公司运作过程中由谁主导?公司的控制权归谁?结果闹得不可开交,出现了四个人在董事会里占绝对优势地位，但在股东会里却又处于劣势地位的局面。最后发展到董事长兼总经理代表的公司(可以)收钱，小股东也是董事，也可以收钱，收了钱以后没有交到公司；对于大股东开展的经营，小股东千方百计的捣乱，报警大概报了三十几次，也没有解决。后来出现了三件事：一是一个小股东拿走了公司的钱财，被公司告上法院，差点儿启动了刑事诉讼程序；第二个案件是大股东派的董事长兼总经理控制公司长达多少年，而其他股东对公司的经营情况不知道，要求查询也遭到拒绝，诉至法院要求行使股东执行权；第三个案件，小股东称公司继续下他们的利益将受到更大地损害，要求法院判决解散公司，认为已经出现公司僵局了。所有法官都认为该公司早该解散了，这就是公司僵局。我的理解这两个案件都不是公司僵局。包括已经判决下来的北京法院的案件，其确实是有瑕疵；南京的案件我与主审法官交流过了，并且也拿出了最新最高人民法院最高负责人和今年在南京召开的民商事会议的纪要的一个内容，法官觉得我的意见还是有一定道理的。这个案件现在还没有判。 2疑难问题：如何理解公司僵局？公司成立以后，不同利益追求的股东目标函数是不一样的，所以在商业利益上闹矛盾很正常，那就是公司僵局吗?那公司僵局到底是什么情况？怎样认定呢？有如何处理？3法条依据主要涉及到两条，一个是第181条关于解散条件的规定，与此案联系不是很大，但是第五项提出在特定情况下，人民法院可以按照相应的规则，强制司法解散。具体法院如何解散在183条中规定，但是这个规定是原则性规定，法条没有对公司僵局下一个定义，但我们可以把183条归纳一下，对公司僵局可以形成一个大概的理解。4法理分析公司僵局，不是公司长期闹矛盾，也不是公司长期亏损，也不是公司的问题久拖不决，而是因为种种原因公司的议事规则已经失去效力了，通过任何方式都不能形成公司的意思表示，这才是公司僵局。所以从法条的规定来看，要强制解散公司必须符合四个条件，缺一不可：第一，经营发生严重困难，不是严重亏损；第二，继续存在会给股东利益造成更大的损害；第三，救济手段穷尽，这是一个非常重要的条件。南京的案件就是在公司还有另外两个诉讼没有终结的时候提出司法解散，这就是没有穷尽其他救济途径。第四，严格控制适用的理由，南京的这个案例，该公司有几十个合同关系正在履行，股东之间因为分歧要求解散公司，法院如果不加思索地判决公司解散，那些合同关系如何解决？因为公司突然解散，合同相对人肯定会要求赔偿损失，这时公司的利益才是受到最大损害的。这个理由可能被法官所接受了。我再向大家披露一下，最高人民法院五月份的全国民事审判工作会议纪要，里面有一段是对公司僵局的规定，它的基本意图是严格限制。说理比我还要充分。股东提起公司解散诉讼的事由，必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难，不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策；这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的全体出资者的损失。我是通过四个案例加上一个帽子，意图利用实务问题上升到法律理论的角度，谈了新公司在适用过程中碰到的一些问题在公司法理论上的一些理解，并对法官的判决提出个人意见，也是有感而发吧。六、结语第一，公司法实务问题的有效解决，离不开现行法律规则；而法律规则是通过法条体现出来的，法条的设置是有缘由的，缘由包括实践也包括法的理论和理念。所以我们学习法学而不是其他学科，法学理论、理念可能是最重要。我们要关注理论和理念的变化，以及变化的原因。第二，学习的机会非常宝贵，希望大家在学习的时候能够沉下心来，这也是我最后提出的一点体会。而且法学的学习没有应用性和理论研究性的本质的区别。个人发展的程度还是取决于理论功底。谢谢大家！提问部分顾：谢谢吴教授！吴教授非常谦虚，应该说他的研究非常深的，尤其今天的讲座他是结合典型的案例，来讲新公司法实施中的有关问题。给了我们很大的启发！我们是通过学者之间的交流，相互学习。通过不同学者研究同意问题的不同视角，得出不同的结论。我感觉到这种交流非常重要，可能对我过去的一些想法也会做出一些修改。下面给同学们提问的机会学生一：吴老师您好！您提到滥用和混同是两个概念，但从法条上看混同是滥用的表现形式之一？公司法人格反向否认应该是个法律漏洞问题？谢谢！吴建斌：这个问题比较难，在国际上也没有形成一个比较一致的意见。但是国际上普遍的观点认为公司法律人格否认，包括人格滥用和人格混同，这是两个情形，而不是一个情形。根据国内有关文献，有人对滥用如何理解认为有一个行为人的主观恶意，也有人认为除了主观恶意，还存在着客观滥用的情形，而客观滥用实际上就是人格混同的情形。但这是一部分学者的理解。根据日本学者的理论和日本司法实践中确定下来的规则，说明在日本学界特别是司法实践中是把这两个问题分开看待的。并且在我写的文章中说明1969年以来已经有大量的案件做出了相类似的判决，将混同和滥用区分开来。根据我的理解，如果滥用是讲主观恶意的话，混同事与主观恶意没有任何关系的，完全是根据股东与公司之间，或是关联公司之间所表现出来的一个事实状态。所以我认为（滥用与混同）应该是两种情形而不是一种情形。罗培新：尊敬的吴教授您好，感谢您来到华政，为我们作了一场注重法理和方法，理论与实际并用的精彩的讲演！我想向您请教一个问题，就是您刚才谈到的一个案例，99%得股东都通过了一项决议，而一个只占1%股份的小股东没有得到通知，且被伪造签名，所以主张决议无效。法院是判决决议有效，您认为无效。那么在我看来，我有不同的观点。我认为法官的判决是妥当的。我有几点理由。第一是从法条本身的解读来看。公司法第22条规定，股东会或者董事会的会议召集程序、表决方式违反法律法规属于可撤销，股东有权在一定的期限之内请求撤销；决议的内容违反法律法规，属于当然无效。由此看来，立法者也为程序瑕疵留下了一个可撤销的空间，换句话说，可能是有效的，也可能是无效的。对具体案件来说，需要法官对股东的持股比例以及如果他能够参与股东会而带来的后果进行裁量以做出妥当的裁判。那如果一概地认为违反了法律法规所做出的决议，不论是程序上的还是内容上的都统归无效，和立法的初衷好像不是很一致。另外，从法理的方面来分析，股东没有被通知，甚至签名被伪造了，固然侵犯了股东的私权，但是股东权利被侵犯引起的权利救济和会议本身是否有效应当属于不同的法律概念，这同样需要法官来考量，是否因为一个只占1%的股东没有出席股东会或是签名被伪造，而认定会议无效。我以前参加一些会议的时候，也有法官问过这样一个问题，如果股东会召开前十四天通知而不是十五天通知，一个股东他当时参加了，但事后提出没有在十五天前通知，主张决议无效，法官问是否引发会议的绝对无效？我们也觉得恐怕不能做这种理解，因为是十五天是公司法认定的标准条款，认为十五天可以让股东比较充分的考虑或是提出议案，如果是十四天，法官就应该考量是否足够充分，如果足够充分的话，那决议就不一定要撤销了。同样就本案而言，如果1%的股东被侵权了，法官认定决议无效，我认为可能是非效率的，除非有情况能够推定他来开会表决能够改变原来决议的结果。所以法官判定决议有效，可能是运用法理解释的方法推论他没有这个能力改变决议。第三，您谈到的效率与公平的理念我非常赞同，在本案中撤销决议重新再来的话，对其他股东的利益会造成损害，用这种方法来救济1%股东的权益，可能是得不偿失的。所以这个法官是采用了在您看来比较激进的做法，但是遵循法律解释的方法。不知我的考虑是否正确，向您请教！吴建斌：谢谢罗老师！对这个问题的理解，可能很难达成一致的理解。对于你刚才谈到的理由里面，第一点我还是要申明一下。此案中原告诉请判令无效，而没有诉请将这个由瑕疵的决议撤销，实际上确实是像罗老师说的是可撤销的决议的问题。回到这个案例，究竟应不应该撤销？罗老师认为毕竟是1%，如果让他有这个机会，还是不能改变决议的结果。而如果法院采纳原告的意见，那么公司付出的代价确实是太大了，这是否为无效率？但如果是70%对30%呢？是否也应当维持决议的效力？比例的考量是否能够构成决定性的因素呢？我想不是的。还是回到外观主义原则上，公司有法律、有章程、有决议，而决议有不同层次的决议。公司就应当按章办事，如果说程序有瑕疵了，法律已经规定不同瑕疵之下有不同的处理方式了，就应当按照法律来办事。如果法院都不按照法律来办事，公司在运营过程中也八仙过海各显神通，那么一定会出现天下大乱的局面。那么到底从那些角度来考虑，是否周延，结论肯定是会有差异的。我们还是允许有这样的差异的。谢谢罗老师！学生二：尊敬的吴老师，我有个问题想请教您。关于公司的司法解散问题，一部分股东在请求司法解散公司的时候，关于公司主体的资格问题。有人认为是将另外的一些股东列为被告；也有人认为是将公司列为被告，而将其他的股东列为的第三人。您对此问题的观点如何？第二个问题就是关于183条立法的原意是为了降低处于不利境地的公司继续经营所造成的社会成本还是为了保护其中一部分股东的利益？那如果是后者，那么原告在起诉的时候如何举证公司的经营管理方面严重困难呢？法院应如何把握呢？因为这时处于弱势地位的股东向获取公司经营管理严重困难的证据也许不那么容易。谢谢！吴建斌：因为我不是诉讼法专家 ，所以我对程序法的规则不是很了解。但是从我参加的诉讼实践来看，一般在南京法院的做法是将公司作为被告，而将控制公司的人，或是导致公司僵局的人列为共同被告或多数是列为第三人，因为诉讼的结果与他有厉害关系。第二个对于公司僵局的认定问题，法院到底凭什么依据？现在没有统一的依据，但是按照纪中理解大概是这样，是公司的治理结构出现僵局，而不是公司经营型亏损。所以要举证就围绕这个事由去举证，但究竟如何举证，就很难说了。具体问题具体分析了。谢谢大家！顾功耘：谢谢！从讨论中，可以看出我们的同学也在独立的思考一些问题。吴教授对一些问题更是有自己的独立的见解。我想在学术上大家各自保持自己的观点应该是没有问题的。通过交流能够带给我们一些启发和思考，我们的讲座就达到目的了。我们再次感谢吴教带给我们的精彩的讲座！也谢谢大家！日本公司法修改的历史与趋势2006-4-18 8:27 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】赵旭东教授：各位同学，晚上好。今天晚上我们很荣幸请到了日本早稻田大学的大冢英明教授给我们做一个讲演，讲演的题目是：日本公司法修改的历史与趋势以公司机构为主线。在讲演开始之前，首先让我介绍一下大冢英明教授的简历：大冢英明教授1980年本科毕业于早稻田大学，1987年在早稻田大学获得博士学位，同年担任早稻田大学的讲师，1990年担任早稻田大学副教授，1995年担任早稻田大学的教授。他发表了很多商法和公司法方面的论文，是日本著名的商法和公司法学者、专家。同时要介绍的是，大冢教授从1998年到现在已经培养出了10名在日本留学的中国硕士，其中有7名是我们中国政法大学的本科毕业生。这位坐在旁边担任翻译的陈景善女士，现在在早稻田大学就读，拜在大冢教授名下，她本科也是在我们中国政法大学毕业的。介绍就简单到这儿，下面让我们用掌声欢迎大冢教授的讲演。大冢英明教授：大家好。我是早稻田大学的大冢英明，我是政法大学的老朋友了，跟赵老师也是老朋友。我们研究室像刚才赵老师介绍的一样，已经有七个中国政法大学的毕业生了，所以亲身体验到了政法大学的学生还是挺优秀的。我今天要讲的题目是一个以股份公司作为中心的题目，也就是在公司中怎么样来监视董事的问题，我想说明一下它的渊源。从近代股份公司股东对经营者的问题开始。大家会不会认为股东是出资者，从而认为股东就是公司的主人呢？但一般来说，让股东来经营公司的话会出现一些很难想象的问题。因为公司由有很少资金的零散股东组成的情况比较多，他们的资本由零散的自己的钱变成产业资本。产业革命发生以后世界变成两种倾向：产业资本家和劳动者两个阶层。劳动者阶层的人数是众多的，应该说除了产业资本家之外的人都属于劳动者，像我这种大学教授也是属于劳动者阶层。我们现今的社会，劳动者占绝对多数，可能大家也属于这个阶层，也就是说我们大家都生活在比较贫穷的阶层，不是产业资本家。我们大家所有的钱在日本称为闲散资本，也就是说这个钱是闲着的钱。产业资本家把我们这些穷人拿着的钱叫做闲散资本，因为没有产业化。如果闲散资本被运作，产业资本家一般都会将自己的钱投资到具体的产业活动中去。但一般来说，一个人拥有这么多钱是比较困难的，所以就利用劳动者阶层闲散的资本，集中起来，这也就是近代产业中股份公司起点。闲散资本变成产业资本将会产生一系列很重要的事情。会产生一个股东的集团，但股东的特征就是他的资本根本就不是产业资本，所以一般股东根本就不知道这个钱应该怎样来运用。比如说把大家的钱集中起来，组成一个基金，办一个企业，但怎样来投资，怎样才能赚钱，可能大家都不太清楚。近代股份公司的一个特点就是股东根本不知道他的钱应该做什么。所以就出现了专门的经营人员，股东把组成的基金全部委托给经营者，也就是我们所称的董事。此外还会出现一个特点：经营者一般都是拿到钱之后知道怎样赚钱的人，都是赚钱的专家，跟他们比起来出钱的股东是业余者。大家都玩过扑克，比如有人在我们面前玩扑克魔术，第一次看大家都会被骗，就像魔术师一样，经营者怎么利用股东的钱，股东一般都不知道。所以股份公司还需要有一个机构的出现，要有一个人来监督这些经营者。监督经营者的机构已经成为公司治理的一个环节，监视的方法有以下几种：监督董事的是监事，监事是代表股东时常监视董事的，但设立一个监事或监事会的话也有一个缺陷，股东首先把自己集资的钱给董事，他会选择把钱给哪个董事。由于监事也是代表董事的利益，如果两个机关沟通起来，监事就没有意义了。监事为什么要为股东工作，这一点一定要明确，如果这一点不明确的话，监事的存在就没有意义了。监事制度还有一个缺点。董事是经营的专家，监督董事的应该是比他更优秀的人。比如有四个人在打麻将，在旁边看的人只有比正在打的人水平更高，才能看得出哪个人打得好，哪个人打得不好。如果看的人水平不够的话，也就看不出正在打的人的水平了。所以监事应该比董事更加优秀才是。如果设置监事这个公司机关，也就是把一个比董事更优秀的人放在一边，只是让他做监督而已，不让他们做经营是很可惜的，太浪费人才。世界上各个国家为了弥补监事的这两个缺陷，现在基本上有两种学说倾向：一是德国模式。在这个模式中，首先存在股东，然后从股东当中选举监事，再由监事来决定董事。监事不仅可以选举董事，而且还可以解聘董事。所以在此间我们就可以看出监事制度的缺陷。监事是由股东选举的，应该代表股东的利益。监事再选举董事，也就是监事代表股东来选举经营者。另外一个是美国模式。美国的模式是来弥补监事制度的另一种缺陷的，也就是如果设立监事的话就是让一个比董事更优秀的人只来做监督是很可惜的。美国就将监督者和经营者都放到一