浅谈怎样办理无照经营案件2

浅谈怎样办理无照经营案件浅谈怎样办理无照经营案件 一 无照经营查处取缔办法无照经营查处取缔办法 的立法背景和立法目的的立法背景和立法目的 无照经营查处取缔办法 是 2002 年 12 月 18 日国务院第 67 次常务会会议通过 2003 年 3 月 1 日起施行 国务院制定 发布的规定在法律的层面上属于行政法规 主要有三种 形式 1 条例 是用于某一方面的行政工作比较全面系统的规定 2 规定 用于对某一方面的行政工作部分的规定 3 办法 用于对某一行政工作作比较具体的规定 无照经营查处取缔办法 就是对无照经营行为的查处和取缔两方面工作作出的具体 规定 无照经营查处取缔办法 出台以前 我国有许多部法律 法规对无照经营行为进行 了规定 比如 公司法 及 公司登记管理条例 合伙企业法 及 合伙企业登记管 理条例 个人独资企业法 及 个人独资企业登记管理条例 以及 城乡个体工商户管 理暂行条例 及其 施行细则 这些法律法规都对 未经核准登记擅自从事经营活动 作 出应给予行政处罚的规定 但是当时的无照经营查处工作存在三方面问题 一 没有统一的法律法规 对无照经营行为的规定都是散见于以上的法律法规之中 没有一部统一的法律法规 二 对涉及前置许可的无照经营行为没有作出明确的规定 随着 行政许可法 的 颁布实施 对于以前规范市场主体经营行为的法律法规应当作出适当的调整 而现行的法 律体系中 除 城乡个体工商户管理暂行条例 第三款对个体工商户涉及前置许可的经营 项目有相应的规定外 公司和各类企业涉及前置许可的违法违章行为都没有相应的处罚规 定 三 没有行政强制措施 在 无照经营查处取缔办法 颁布实施以前 涉及无照经 营查处的法律法规虽然很多 但没有一部法律法规赋予了查处无照经营行为的强制措施 在此背景下 无照经营查处取缔办法 出台了 无照经营查处取缔办法 对无照经 营行为的认定明确 具体 增加了行政强制措施 弥补上述三方面的不足 二 无照经营的表现形式二 无照经营的表现形式 无照经营主要有无证无照 直接无照 有证无照 照已失效和无证有照五种形式 无照经营查处取缔办法 第四条 下列违法行为 由工商行政管理部门依照本办法的 规定予以查处 一 应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照 擅自从事经营活动 的无照经营行为 无证无照 二 无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照 擅 自从事经营活动的无照经营行为 直接无照 三 已经依法取得许可证或者其他批准文件 但未依法取得营业执照 擅自从事经营 活动的无照经营行为 有证无照 四 已经办理注销登记或者被吊销营业执照 以及营业执照有效期届满后未按照规定 重新办理登记手续 擅自继续从事经营活动的无照经营行为 照已失效 五 超出核准登记的经营范围 擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事 的经营活动的违法经营行为 无证有照 三 无照经营查处的职责分工三 无照经营查处的职责分工 无照经营查处涉及的部门很多 除我们工商部门外 还有公安 国土资源 建设 文 化 卫生 质检 环保 新闻出版 药监 安全生产监督管理等许可审批部门 无照经营查处取缔办法 第四条第二款规定 无证无照和无证有照的行为由公安 国 土资源 建设 文化 卫生 质检 环保 新闻出版 药监 安全生产监督管理等许可审 批部门 以下简称许可审批部门 亦应当依照法律 法规赋予的职责予以查处 上述部门 可以依据 治安管理条例 药品管理法 建筑法 危险化学品安全管理条例 等法 律法规进行查处 对他们部门的法律 法规没有涉及到的 他们可以依据 无照经营查处 取缔办法 进行查处 因为 无照经营查处取缔办法 第十七条 许可审批部门查处本办法第四条第一款第 一 项 第 五 项规定的违法行为 第一项是无证无照 第五项是无证有照 应当依 照相关法律 法规的规定处罚 相关法律 法规对违法行为的处罚没有规定的 许可审批 部门应当依照本办法第十四条 第十五条 第十六条的规定处罚 根据上述规定 2009 年 省政府办公厅出台了 106 号文件 安徽省人民政府办公厅关 于进一步完善查处取缔无证无照经营行为工作机制的通知 在这份文件中对查处取缔无照 经营进行了明确分工 分工的原则是 谁发证 谁监管 谁许可 谁负责 根据这一原则 我们在查处无照经营中 对涉及前置许可的无照经营行为 在日常监管中发现后 只要在 5 个工作日内抄告给相关部门即可 106 号文件规定了工商部门查处无照经营的四大职责 1 负责查处取缔无须取得许可证或者其他批准文件 或已经依法取得许可证或者其他 批准文件 但未依法取得营业执照 擅自从事经营活动的无照经营行为 直接无照和有 证无照 2 负责查处取缔已经办理注销登记或者被吊销营业执照 以及营业执照有效期届满后 未按照规定重新办理登记手续 擅自继续从事经营活动的无照经营行为 照已过期 3 协助相关职能部门查处取缔行政许可证或其他批准文件被依法吊销 撤销或有效期 届满后未按规定重新办理 需吊销或者变更营业执照的无证无照经营行为 对证已过期 的无照经营行为我们可以协助相关部门进行查处 4 负责监督管理流通领域的食品经营活动 查处取缔相关无证无照经营行为 四 取缔无照经营的法律原则四 取缔无照经营的法律原则 无照经营查处取缔办法 第八条规定 工商行政管理部门依法查处无照经营行为 实 行查处与引导相结合 处罚与教育相结合 对于下岗失业人员或者经营条件 经营范围 经营项目符合法律 法规规定的 应当督促 引导其依法办理相应手续 合法经营 这一 条明确规定了无照经营查处的实施原则 教育在先 查处在后 疏导为主 查处为辅 根 据这一精神 和查处无照经营的职能分工 工商部门主要是对涉及食品安全的无照经营行 为进行查处 其他的一般性无照经营行为还是以督促 引导为主 五 无照经营查处取缔办法的法律转致问题五 无照经营查处取缔办法的法律转致问题 无照经营查处取缔办法 第十四条规定 对于无照经营行为 由工商行政管理部门依 法予以取缔 没收违法所得 触犯刑律的 依照刑法关于非法经营罪 重大责任事故罪 重大劳动安全事故罪 危险物品肇事罪或者其他罪的规定 依法追究刑事责任 尚不够刑 事处罚的 并处 2 万元以下的罚款 无照经营行为规模较大 社会危害严重的 并处 2 万 元以上 20 万元以下的罚款 无照经营行为危害人体健康 存在重大安全隐患 威胁公共安 全 破坏环境资源的 没收专门用于从事无照经营的工具 设备 原材料 产品 商品 等财物 并处 5 万元以上 50 万元以下的罚款 对无照经营行为的处罚 法律 法规另有规定的 从其规定 该条第二款就是无照经营查处的法律转致问题 对 无照经营行为的处罚 法律 法 规另有规定的 从其规定 这里要注意 对无照经营行为的处罚 只有法律 法规有规定 的 从其规定 这里并不包括规章 也就是说即使规章对无照经营行为的处罚有明确规定 按照法律适用原则 也要依据 无照经营查处取缔办法 处罚 为了怎理解这一规定 首先要搞清楚什么是法律 什么是法规 什么是规章 法律法律是全国人大及其常委会制定和颁布的规范性文件 法规法规分行政法规和地方性法规 行政法规是国务院制定发布的规范性文件 地方性法 规是地方人大根据宪法和法律的授权 制定和发布的 在本地区具有法律效力的规范性文 件 规章规章分部门规章和政府规章 部门规章是国务院的部 委 局制定发布的规范性文件 政府规章是指省级人民政府 省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市人民政府 所制定发布的规范性文件 涉及到无照经营的工商法律法规有哪些 1 城乡个体工商户管理暂行条例 及其 实施细则 2 企业法人登记管理条例 及其 施行细则 3 合伙企业法 及 合伙企业登记管理办法 4 个人独资企业法 及 个人独资企业登记管理规定 5 公司法 及 公司登记管理条例 城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例 及其及其 实施细则实施细则 城乡个体工商户管理暂行条例 第七条规定 申请从事个体工商业经营的个人或者家 庭 应当持所在地户籍证明及其他有关证明 向所在地工商行政管理机关申请登记 经县 级工商行政管理机关核准领取营业执照后 方可营业 国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的 应当在申请登记时 提交有关批准文件 申请经营旅店业 刻字业 信托寄卖业 印刷业 应当经所在地公安机关审查同意 第二十二条规定 个体工商户违反本条例第七条 第九条 第十条 第十一条 第十 三条 第十九条的规定 由工商行政管理机关根据不同情况分别给予下列处罚 一 警告 二 罚款 三 没收非法所得 四 责令停止营业 五 扣缴或者吊销营业执照 以上处罚 可以并处 这一条只是对个工商户无照经营的处罚种类进行了规定 而无具体处罚内容 对个体 工商户无照经营行为的具体处罚内容进行规定的是 城乡个体工商户管理暂行条例实施细 则 第十五条 根据 条例 第七条和第二十二条的规定 未经工商行政管理机关核准登 记颁发营业执照擅自开业的 属非法经营 应予取缔 没收非法所得 可以并处五千元以 下的罚款 而实施细则是国家工商局制定发布的 属于部门规章 不属于转致的范畴 因 此个体工商户无照经营 直接用 无照经营查处取缔办法 进行查处取缔 企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例 及其及其 施行细则施行细则 企业法人登记管理条例 第三条 申请企业法人登记 经企业法人登记主管机关审核 准予登记注册的 领取 企业法人营业执照 取得法人资格 其合法权益受国家法律保护 依法需要办理企业法人登记的 未经企业法人登记主管机关核准登记注册 不得从事经营 活动 第三十条 企业法人有下列情形之一的 登记主管机关可以根据情况分别给予警告 罚 款 没收非法所得 停业整顿 扣缴 吊销 企业法人营业执照 的处罚 一 登记中隐瞒起初情况 弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的 二 它也只对企业法人无照经营的处罚种类作出了笼统性规定 而对企业法人无照经 营行为作出具体规定的是 企业法人登记管理条例施行细则 第 63 条第一款 未经核准登 记擅自开业从事经营活动的 责令终止经营活动 没收非法所得 处以非法所得额 倍以 下的罚款 但最高不超过 万元 没有非法所得的 处以 万元以下的罚款 企业法人登记管理条例施行细则 也是国家工商局制定发布的部门规章 不属于 无 照经营查处取缔办法 第十四条第二款规定的转致范畴 因此企业法人无照经营 直接用 无照经营查处取缔办法 进行查处取缔 合伙企业法合伙企业法 及及 合伙企业登记管理办法合伙企业登记管理办法 合伙企业法 第九十五条 违反本法规定 未领取营业执照 而以合伙企业或者合伙 企业分支机构名义从事合伙业务的 由企业登记机关责令停止 处以五千元以上五万元以 下的罚款 因为 合伙企业法 对合伙企业无照经营行为有明确的处罚 以后我们在查处 以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事无照经营行为时 要转致到 合伙企业法 进 行查处 个人独资企业法个人独资企业法 及及 个人独资企业登记管理规定个人独资企业登记管理规定 个人独资企业法 第三十七条 违反本法规定 未领取营业执照 以个人独资企业名 义从事经营活动的 责令停止经营活动 处以三千元以下的罚款 个人独资企业法 在法 的层面上属于法律 所以遇到以个人独资企业名义从事无照经营活动的 要转致到 个人 独资企业法 查处 公司法公司法 及及 公司登记管理条例公司登记管理条例 公司法 第二百一十一条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司 而冒用有 限责任公司或者股份有限公司名义的 或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司 的分公司 而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的 由公司登记机关责令 改正或者予以取缔 可以并处十万元以下的罚款 公司法 对冒用公司名义有明确处罚 规定 冒用公司或分公司名义的无照经营行为要转致到 公司法 进行查处 综上所述 无照经营查处取缔办法 中行政处罚的规定仅适用于个体工商户和非公司 制企业 不适用于公司 合伙企业和个人独资企业 我们在查处取缔无照经营时 并不是 所有的无照经营行为都可以按照 无照经营查处取缔办法 的规定进行处罚 而是要根据 相关法律 法规的规定 按照上位法优于下位法 特别法优于普通法 后法优于前法的原 则 给予适当的处罚 否则就会出现适用法律法规错误 六 对无照经营违法主体的认定六 对无照经营违法主体的认定 在发现无照经营行为后 首先要对违法主体进行认定 才能正确判断适用哪一种法律 法规给予处罚 也就是我们前面所讲的法律转致问题 我认为最主要从以下两方面进行分 析 一 应以无照经营行为当事人以那一种经济类型的名义以及经营规模 从业人员 开展经营活动为主要依据 如未经登记擅自以有限责任公司名义开展经营活动的 可以通 过收集其经营规模 从业人员 招牌 印章 稿纸等证据 依据 公司法 的规定进行处 罚 二 对未明确以某种经济类型名义开展经营活动的 应当考虑其投资方式 按照 个人或者家庭投资 合伙投资以及当事人承认以某种经济类型开展经营活动以及从业人数 经营规模为主要依据 对应的法律法规进行处罚 七 无照经营案的取证方向七 无照经营案的取证方向 查处无照经营案 我们首先要了解无照经营的含义 所谓无照经营主要包括两方面意 思 一是无照 二是经营 无照就是依法应当取得营业执照而未取得营业执照 经营就是 从事经营活动 我们在平时查处无照经营活动中 往往只注重对无照的证据的调查 而忽 视了对经营的证据收集 没有经营方面的证据 经营者就会申辩我只是在做经营前的准备 目前只不过是准备工作也就绪 但实际并未经营 因此我们在调查无照经营案时 要从无 照和经营两方面着手 主要从以下几方面了解情况 1 无照经营的主体是谁 当事人是无照经营构成的核心要件 必须要了解清楚 我们在 查处无照经营案件时 常常以经营场所的经营人员作为无照经营的当事人 但实际上 经营场所的经营人员有可能是当事人招用的雇员或者是家庭成员 要确定谁是无照经 营的当事人 可以从以下两方面着手 一是该经营场所是谁具有使用权 让无照经营 者提供房屋的所有权或者是租赁合同 证明该人是该店的占有者或临时占用者 二是 所经营货物归谁所有 让无照经营者提供商品的发票和进货凭证 证明该人是商品的 主宰者 2 经营地址在那里 通过现场检查笔录 相片 房屋租赁合同和当事人的陈述来确定当 事人的经营地址 3 违法经营的时间 就是当事人从什么时候起开始无照经营的 主要通过调取当事人首 次进货发票 销货发票或者凭证 账目记载和当事人陈述等方式确定 4 无照情况 主要通过现场检查笔录 询问当事人和查找注册登记信息等方式来取得 5 无照经营的形式 调查它属于 无照经营查处取缔办法 第四条规定的五种形式 无证 无照 直接无照 有证无照 照已失效 无证有照 中的那一形式 主要通过现场检查 询问当事人和查阅相关法律法规来确定 6 经营情况 主要通过销货凭证 账目记载 消费者的购货凭证 消费者的证明和当事 人陈述来佐证 八 查处和取缔无照经营行为时的查封和扣押问题八 查处和取缔无照经营行为时的查封和扣押问题 无照经营查处取缔办法 第九条规定 县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营 行为进行查处取缔时 可以行使下列职权 四 查阅 复制 查封 扣押与无照经营行为有关的合同 票据 账簿以及其他资料 五 查封 扣押专门用于从事无照经营活动的工具 设备 原材料 产品 商品 等 财物 六 查封有证据表明危害人体健康 存在重大安全隐患 威胁公共安全 破坏环境资 源的无照经营场所 实施对无照经营行为的强制措施时要注意两个问题 一是对无照经营行为实施查封 扣押 的批准人是局长 而不是分管领导 二是期限为 15 天 最长不能超过 30 天 逾期 视为自动解除查封 扣押 第十条第十条 工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封 扣押 必须经县级以 上工商行政管理部门主要负责人批准 而不是 28 号令第三十五第二款所规定的 采取查封 扣押等行政强制措施 或者解除 行政强制措施 应当经工商行政管理机关负责人批准 什么叫主要负责人 指的是一个单位或组织主持本单位全面工作具有最高决策权并对 本单位承担主要责任的的单位主要领导 通过对这句话的理解 无照经营实施查封 扣 押的批准人是单位一把手 就是局长 第十一条第十一条 工商行政管理部门实施查封 扣押的期限不得超过 15 日 案件情况复杂的 经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准 可以延长 15 日 第十二条第十二条 工商行政管理部门应当在查封 扣押期间作出处理决定 工商行政管理部门 逾期未作出处理决定的 视为解除查封 扣押 九 无照经营案件所需材料九 无照经营案件所需材料 一 案件来源登记表 无照经营案件来源主要有四种 一是检查发现 二是投诉举 报 三是其他机关移交 四是上级机关交办 二 责令整改通知书 责令整改是无照经营案查处的一个重要环节 依据无照经营 查处的 查处与引导相结合 处罚与教育相结合 的原则 以及该办法第八条 中规定的 对于下岗失业人员或者经营条件 经营范围 经营项目符合法律 法规规定的 应当督促 引导其依法办理相应手续 合法经营 的法律精神 工商部门查处无照经营案前 一般应先行责令整改 三 立案报告 在发现案源后七个工作日内立案 特殊情况 可延长至十五个工作 日内决定是否立案 四 四 现场检查笔录 无照经营案的现场检查笔录可这样记载 首先告知情况 我们 是芜湖县工商局执法人员 已出示执法证件 并告知当事人有申请回避的权利 和如实回答询问 提供证据 不得阻碍的义务 检查情况可记录 年 月 日 芜湖县工商局 所执法人员 对位于 镇 街道 门 牌号经营的 店 进行检查时未发现营业执照 具体情况待调查 该店门头 有店招为 店内货架摆放 有一名年轻女性正在向一 中年男性顾客出售 据该女性说 她是 现场笔录要做 到客观有效 为现场的真实记录 大家在办案过程中一定要做好现场检查笔录 因为现场检查笔录的证据效力优于其他书证 视听资料和证人证言 最高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定 第六十三规定 证明同一 事实的数个证据 其证明效力一般可以按照下列情形分别认定 1 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公