《公司法》课程讨论问题和案例(一).doc

河海大学法学院 刘惠明企业和公司法课程讨论问题和案例（一）一、 讨论问题：1、 公司可否以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权 在公司实务中，以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生。改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。我国新公司法在列举股东会与董事会的职权时附加了一个兜底性的条款，即股东会与董事会可享有“公司章程规定的其他职权”。这一规定赋予了章程在界定股东会与董事会职权划分方面的自治权，这对公司法列举之外“剩余权利”的行使找到了划分依据。但是章程可否改变公司法中明确规定的股东会与董事会的职权？2、 发起人在公司成立前所为的与设立无关的行为是否有效 如果公司成立，发起人在设立过程中为设立公司所为的行为的后果原则上，由成立后的公司承担，而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上应由自己承担，对此，实践中不存在争议。但是，发起人以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为，其效力如何？实践中对此有不同主张。有人认为此类型为一律无效，发起人应承担无效合同的法律责任；有人认为应根据具体情况分析分别确认其效力。你认为呢？3、 章程的公示效力与第三人的审查义务 公司章程具有公示性，其首要表现就是公司章程必须经工商行政机关登记。公司章程的公示使得与公司交易的第三人在法律上有确定途径来知悉公司章程的相关内容，从而对即将进行的交易产生合理的预期。但是，这是否意味公司章程一经公示，与公司交易的第三人就负有对公司章程的审查义务呢？对此，学者有着不同的理解。一种观点认为：公司章程一经工商行政管理机关登记，章程规定的事项即得对抗第三人，即此时章程具有对世效力。这种观点隐含着这样一种假设：公司章程一经公布，与公司交易的第三人就被推定知道公司章程的内容并理解其适当的规则，因此它只对公司自身、股东、董事、监事、高级管理人员等公司内部当事人具有效力，对公司以外的第三人则不具有效力，即使章程经工商行政机关登记也是如此。因此，与公司交易的第三人并不负有对公司章程进行审查的义务。你认为呢？4、 追究股东出资义务是依设立协议还是依章程 在公司成立之后，已履行出资义务的当事人经常会提出解散公司、追究股东出资不到位的责任或取消股东的股东资格等诉讼请求。而提出此种请求究竟应依据设立协议还是公司法或公司章程的规定呢？5、 公司对外投资或担保时，相对人应否审查董事会或股东（大）会决议 公司法第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议.”新公司法在放宽公司权利能力，取消公司转投资数额限制，允许公司对外提供担保的同时，为公司转投资和担保行为增设了一道程序要求经过董事会或股东（大）会决议。在新法出台之前，不少公司对上述事项在章程种都作了类似决策程序的规定，但公司代表未经决策订立合同时，依照合同法第50条的规定，越权代表行为有效。公司章程规定的内部决策程序没有对抗效力，善意相对人不负审查是否越权的义务。那么，新法出台后“越权代表”行为是否有效，相对人是否负有审查决议通过的义务呢？6、 法定代表人变更的生效要件和对抗要件 公司作为一种组织体，其行为能力需要通过法定代表人来实现，无论是对公司还是对交易相对人，何人代表公司意义重大。法定代表人与公司设立之后并非一成不变，基于公司人事调整、股权变动、控制权争夺以及其他不可预见因素都可能导致公司需要变更法定代表人。公司法只规定了法定代表人变更办理登记，对于登记的效力却为做规定。这就导致了包括工商登记机关工作人员在内的很多人都很想当然地认为：既然公司法定代表人变更应当登记，那么登记就是法定代表人变更的生效要件。请评价上述观点。7、股东出资责任的性质 股东违反出资义务所应承担的民事责任究竟是违约责任，还是侵权责任？8、违反出资义务时股东的权利、责任与法律地位违反出资义务对公司利益的损害不言而喻，无论是根本未出资，未足额出资，还是不适当的出资都构成对公司财产实质上的占有和侵犯。当事人更为关切的是，违反出资义务意味着怎样的利益与风险。如果公司经营成功，效益良好，资产快速增长，股权大幅增值，未出资的股东是否有权参与公司盈余的分配，即使其追捕应出资的财产，是否就可追享有相应的收益。与此同时，如果公司经营失败，效益低下，资产严重亏损，股权大幅贬值，未出资的股东是否应分担公司的经营亏损，分担与其他股东相同的投资风险，这些都是关涉股东和公司甚至债权人利益的重大问题。应该肯定。根本未出资或未适当出资的法律后果当然不同，后者在已出资范围内享有的股权是不容否定的。请探讨一下股东对未出资部分或根本未出资时的权利义务与法律地位。9、隐名投资与名义持股的合法性与股权确认公司中的隐名投资是指一方（隐名股东）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或工商登记材料记载的投资人却为他人（名义持股人）的现象。如何认定隐名投资和明以持股的法律效力以及这种情况下的股权归属，长期以来没有法律规定。法院的司法判决有的认定其有效，有的认定其无效。认为有效的往往类推适用代理、委托、信托、借贷等相关法律案件，对利害关系人权利义务确认各不相同。10、股权转让的合同行为与权力的实际移转因股权转让发生的争议通常是关于股权转让的效力之争，而股权转让最主要的方式是通过签订股权转让合同，股权转让合同与股权转让本身是否是同样的行为，股权转让合同的生效或无效是否就是股权转让本身的生效或无效？你认为呢？11、被冻结的股权是否享有股东大会的召集权、投票权、新股认购权股东基于出资享有股权，股权是一个集合了多种权力的权利束，由自益权和共益权构成。当股东的股权因权属纠纷而被法院冻结时，股东是否丧失所有的股权权能呢？12、有限责任公司股权转让能否适用善意取得制度 善意取得制度，是指无处分权的动产占有人以动产所有权的移转或他物权的设定为目的，移转占有欲善意第三人，善意受让人基于占有公信力仍可取得动产所有权或他物权的制度。然而，有限公司股权是以登记而非占有为公示要件，按照通常理解，登记公示的权力人和实际权利人应当一致。因此有人认为，股权转让应当适用不动产物权变动的规则，登记权利人转让所有权或设定他物权方为有效，不适用善意取得，这是登记公示的必然逻辑结果。请评价上述观点。13、股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权 优先权部分行使是指，有限责任公司股份向第三人转让时，其他股东可以就转让股份得一部分行使优先购买权，而不是必须购买全部股份。股东能否部分行使优先购买权？14、股权证明文件相互冲突时的效力认定 有限责任公司的股权全书是通过出资证明书、股东名册和工商注册登记文件三种形式表现的。上述文件对股东身份的记载应该是相同的，但实践中经常出现冲突。如股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理工商变更登记，或已变更工商登记但股东名册未作变动或出资证明书没有重新签发等。那么，究竟是以出资证明书、股东名册还是以工商变更登记文件作为认定股东身份的依据呢？二、 案例案例1 海华龙电气公司（简称上海公司）诉珠海南方贸易公司（简称珠海公司）货款纠纷一案，经法院判决，珠海公司应向上海公司立即支付货款2600万元，但珠海公司无力执行法院判决。上海公司经查询了解到珠海公司曾投资澳门，与澳门另两家公司三方面合资设立了一家珠澳国际电气有限公司，并在其中投资600万美元，拥有40%的股权。珠澳公司成立后，基本上没有开展经营活动，其名下也没有多少货币资金和其他有形资产。但该公司在上海投资与当地的金龙城建公司合资设立了中外合资东方房地产开发有限公司，该公司投入1000万美元，拥有股权30%。东方房地产公司是一个项目公司，其唯一的经营项目是开发建设一个名为“东方大厦”的高档写字楼。当上海公司知悉该写字楼已基本完工并正在热销，其整个写字楼的市场价值在数亿元时，便立即申请法院对该楼尚未出售的、价值约3000万元的楼层进行查封并强制执行用于珠海公司对上海公司的汇款支付。法院根据上海公司的请求予以查封，并准备强制执行前述的判决。（1） 上海公司是否有权对东方公司的写字楼提出权利要求？（2） 本案的判决应如何执行？案例2 正大有限责任公司（简称正大公司）是光明百货商店和万利有限责任公司（简称万利公司）的债权人。光明百货商店由甲、乙、丙三人合伙组成，没人出资30万元，共有资本90万元。1997年12月初，正大公司曾向光明百货商店发运一批针织服装，价款总计30万元人民币。付款期限届满时，光明百货商店没有按约付款。经正大公司多方面调查，才知道该店由于经营不善，已经拖欠了多笔大额债务。而合伙人甲因商店负债累累，不辞而别。乙、丙也不得不宣告企业解散。 在清算过程中发现，百货商店已经严重资不抵债，其尚有资产60万元，所欠债务已经达到150万元，其中包括欠正大公司的30万元货款。乙、丙声称他们将以企业的全部剩余财产清偿债务，超过部分的债务将不再清偿。正大公司因此与之发生纠纷。正大公司的另一债务人是万利公司。该公司由通宝贸易公司等5家企业共同发起成立，注册资本为500万元人名币，每方各出资100万元，开业不久，在激烈的竞争中，万利公司因经营不善于1998年7月宣告破产。该公司破产时尚有资产600万元。所欠债务为750万元，其中包括欠正大公司的150万元。正大公司分别将这两家企业诉至法院，要求清偿全部债务。 光明百货商店和万利公司各应承担何种责任？案例3 甲、乙、丙、丁、戊5人，分别出资2万元、6万元、10万元、6万元及10万元，组成“兴业有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年，适逢食品行业不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中，甲与己曾以“兴业有限责任公司”的名义与已签订一份原料购销合同，欠己18万元。（1）“兴业有限责任公司”是否有效成立？为什么？（2）债权人己是否可以向“兴业有限责任公司”求偿？为什么？（3）债权人己是否可以向甲、乙、丙、丁、戊求偿？为什么？（4）工商行政管理机关是否可以对“兴业有限责任公司”和甲、乙、丙、丁、戊等人予以制裁？为什么？案例4 甲、乙、丙、丁、戊5人，准备成立“达有纺织股份有限公司”，生产纺织品，销往国内外，其资本总额为50万元，每股10元，共计5万股，由甲、乙、丙、丁、戊分别认购股份2000股、8000股、11000股、13000股、16000股等，并成立筹备处，向庚租赁房屋一间，每月房租人民币1万元，作为办公之用。嗣后，发起人甲因车祸死亡，致使“达有纺织股份有限公司”的筹备工作停顿。（1）假设筹备过程中，乙以“达有纺织股份有限公司”，的名义与己订立了一份购买纺织机器的合同，该合同是否有效？为什么？（2）筹备处的开销费用1万元及欠庚的房租1万元，应由何人负担？为什么？（3）己和庚是否可以对“达有纺织股份有限公司”提起诉讼？为什么？案例5 甲、乙、丙、丁4人投资设立“同泰有限责任公司”，依章程规定，该公司的法定地址在某省A市XXX路广贸大厦，公司经营“运动器材的批发和零售”。嗣后因业务发展的需要，经公司全体股东的同意，在该市XX路设立“同泰有限责任公司”门市部，由己担任经理，并由该公司会快庚兼管门市部会快及财务。此后不久，“同泰有限责任公司”在B市设立分公司，由辛担任经理全权处理该地区的业务，半年后，因业务低迷，分公司迁移至C市继续经营。1年后，该公司又在D市设立“同泰有限责任公司”D市分公司，由戊担任经理。（1）“同泰有限责任公司”在A市XX路设立的门市部，是否应办理分公司的登记？为什么？（2）“同泰有限责任公司”在B市设立分公司，其名称应如何称之较妥？应否办理公司登记？若该分公司下设门市部营业处，是否需在办理分公司登记？该分公司迁移至C市时，是否应办理登记？为什么？（3）“同泰有限责任公司”在B市分公司的经理辛，为发展业务，是否可接受“华威有限责任公司”所提供的不动产，作为购买货物人民币5万元货款的担保，以“同泰有限责任公司”B市分公司的名义设定抵押权？为什么？（4）“同泰有限责任公司”D市分公司在办妥分公司登记之前，因该分公司业务需要，其经理戊向赵某进货一批，货款1万元，约定两个月后付款。如果付款期限届至时分公司未能清偿，赵某是否可向甲、乙、丙、丁等股东及戊请求清偿？为什么？案例6 “大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”先后均经某市工商行政管理机关办理设立登记。“大方有限责任公司”登记在前，其公司章程所定的营业项目为“食品加工业的生产及买卖”；“太方有限责任公司”登记在后，其公司章程所定的营业项目为“面包业的生产及买卖”。“大方有限责任公司”以“太方有限责任公司”使用与其类似的名称，常使人混淆误认为由，请求“太方有限责任公司”不得使用类似的名称“太方”，但“太方有限责任公司”置之不理，引起纠纷。（1）“大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”，二者的名称是否类似？（2）“大方有限责任公司”是否可直接向该市工商行政管理机关申请撤销“太方有限责任公司”的设立登记？为什么？（3）“大方有限责任公司”是否可向“太方有限责任公司”请求损害赔偿？为什么？案例7 2001年3月，原告王先生与其他四家单位和两个自然人共同投资设立了一家有限责任公司，王先生占有的出资比例为7.25%。2002年1月，王先生离开中国赴澳大利亚留学。在童年8月26日王先生向公司正式提出辞职申请时，公司要求王先生必须转让其所持出资份额的80%。经了解，在王先生到澳大利亚后，该有限责任公司于2002年6月23日召开股东会，经代表2/3以上表决权的股东通过了该公司的公司章程修正案，当时远在澳大利亚的王先生未获通知参加会议。这一在股东会上通过的章程修正案增加规定了如下内容：股东辞去管理职务或被公司辞退时，除非无人认购，否则须转让其出资，公司其他股东有优先购买权。但公司设立时的自然人股东可保留其所持有出资份额的20%，转让价格以转让当月的账面净资产值计算。请你给王先生提供维护其权益的法律意见。案例8 某城市市郊原有一国营农机厂，因销路不好而停产。张某看重农机厂邻近公路旁的一栋2层3000平方米的空置厂房，便于农机厂协商，将该厂房装修后做成建材市场赚取租金。为此，双方拟定了公司章程，章程规定：（1）农机厂占公司股权88.57%，张某占股权11.43%。双方按持股比例进行收益分配，承担经营风险与亏损。（2）公司成立后农机厂应负责办理房产的变更登记，将该厂房的产权从农机厂变更为飞龙公司。（3）公司规定代表人有农机厂指派，张某担任公司总经理。公司成立后，3个月即招租完毕。飞龙公司共收取商户租金及保证金1600万元。建材市场开业两个月后，张某利用公司财务制度不健全和身份之便，将飞龙公司1500万元全部从飞龙公司帐户划走，人也一走了之。由于市场无钱，经营管理混乱，一年后，合同期满的商户纷纷要求退出，并要求飞龙公司退还保证金，但公司无款可退。商户们便向法院提起诉讼，要求法院拍卖飞龙公司的房产，以拍卖价款返还商户的保证金。但飞龙公司辩称，该房产的产权认为农机厂，农机厂只是飞龙公司的股东，不能代替飞龙公司承担责任。经法院调查查明，农机厂的房产在飞龙公司成立后并未办理向飞龙公司的转让登记。在农机厂出资的资产并未办理转让登记的情况下，商户们向法院提出的执行该房产的请求是否予以支持？案例9 金达公司看中A大学锂离子电池生产技术，当时，该技术已申请专利，处于初审后的公开阶段。金达公司与A大学决定共同成立一家科达科技有限责任公司，共同开发、生产、销售该锂离子电池产品，金达公司以货币出资，A大学以技术出资，但在A大学技术作价入股的比例上，A大学坚持要占49%的比例，金达公司最后妥协同意。由于这一比例已超过公司法规定的高新技术出资的最高比例，直接以该技术出资，注册时肯定通过不了，而且，依照公司法规定，以技术出资还得事先进行评估，又需花一笔评估费，考虑这些因素，金达公司与A大学签订了一份借款协议和一份技术转让协议。借款协议订明，金达公司借款人民币980万元给A大学用于公司设立之出资。公司成立后，以公司受让A大学锂电池支付的980万元转让费偿还。在发起人协议和公司章程中，A大学出资方式均为货币，数额均为980万元。2000年5月，双方依照上述协议发起设立柯达公司，开始了锂电池的生产。一年后，金达公司感觉自己出资太多，出资上吃了亏，而且，双方在经营方针、策略和内部管理问题上分歧严重，以致发生纠纷。金达公司因此诉诸法院，要求法院确认发起人协议、技术转让协议中涉及A大学出资额及技术转让费的条款无效，要求依照公司法的规定将A大学在注册中的比例由49%下调至35%。（1）金达公司与A大学围绕出资问题签订的上述几个协议是否违反了公司法有关知识产权出资最高比例的限制性规定？（2）对金达公司将A大学在注册资中的比例由49%下调至35%的诉求可否给予支持？案例10 甲、乙、丙、丁四人经过多次考察决定，利用本地地处城市市郊的交通便利条件和当地依山傍水的秀丽风光，办一个旅游农场，以吸引城市人群节假日来休闲度假。几经商量，决定以成立一家有限责任公司的形式经营该项项目。随后，四人一起签定了发起人协议，制定了公司章程。在发起人协议和公司章程中均规定：（1）公司注册资本200万元，甲出资货币100万元，乙出资货币40万元，丙与丁各出资货币30万元，相应地，各发起人在公司中的占股比例分别为50%、20%、15%、15%；（2）股东以其持股比例分配公司利润、承担公司亏损与风险。甲、乙、丙、丁发起人协议足额完成了出资，丙因对旅游农场的经营前景没有太多把握，再出资时举棋不定，支付5万元后就以种种借口拖延不出钱了，甲因与验资的会计师事务所关系不错，开出了四人出资200万元的验资证明并在工商登记机关获得了法人营业执照。一年后，公司经营效益不错，年终分配时，丙提出要求按15%的比例分配利润，同时补齐原来出资差额25万元给公司，而甲、乙、丙认为丙没有足额出资，构成了违约。在作出的股东决议中，决定将丙出资的5万元退回，取消丙的股东资格和分配公司利润的资格。为此，丙向法院起诉，要求法院撤销股东会决议，确认其股东资格，要求补交25万元出资差额给公司，参加公司盈利分配。（1） 未足额出资的股东可否参与公司盈利分配？（2） 公司是否有权取消未履行发起人义务的发起人股东资格？案例11 1998年11月，因时为上海申花大股东的深圳君安公司派出的两名董事杨某与康某涉案，君安公司于是向上海申花公司提出了更换谢某与张某为董事的提案，但在1998年12月19日举行的临时股东大会上，申花公司董事会将君安公司提出的更换董事的提案“一拆为四”，结果是股东大会仅通过了免去杨某与康某的董事职务的议案，而未通过选举谢某与张某为董事的议案。而且在股东大会作出否决收购科环电子60%股权议案的98019号决议后，申花公司董事会还是决议对科环电子公司进行投资6000万元（公司章程规定公司股东会授权董事会对6000万元以下的投资有决定权）。1998年12月底通过投资科环6000万元（30%股权）后，次年3月又投资科环4270万元（21%股权），由此申花公司实际上购买了科环51%股权取得了科环公司的控股地位。君安公司认为，上述任免事项是君安公司作为股东提出的一项完整不可分割的议案，而申花将君安提出的更换董事的提案擅自“一拆为四”，直接触犯君安公司作为股东的的提案权，而且申花公司在股东议案擅自拆分后交诸股东会表决前未予以通告股东知晓，以至造成了大股东董事人数是减少了2名的结果。申花公司的此种行为直接违反了公司法第111条的规定。而且君安公司认为，在股东大会否决收购科环电子60%股权的议案后，申花公司董事长及董事会以公司名义“越权”向科环电子投资6000万元（占科环股权的30%）的行为超过了职权范围，既无公司的授权实际上也直接推翻了公司股东会的决议结果，因而系为“非法投资”，应按照公司法第118条规定承担赔偿责任。于是君安公司于1999年1月14日向上海高级人民法院起诉，请求判令98019号临时股东大会决议无效及投资行为无效，要求停止侵权行为并返还投资款项、恢复原状。请谈谈你对本案的意见。案例12 案 情 原告(上诉人)：衣可绮服饰(上海)有限公司。 被告(被上诉人)：周宝军。 被告(被上诉人)：上海中远商务有限公司。 1994年12月31日，经青浦县工商行政管理局变更登记，周宝军成为上海中远商务有限公司(以下简称中远公司)的主要股东，拥有60的股份并担任法定代表人、总经理。1996年12月至1997年9月，周宝军受聘到原告衣可绮服饰(上海)有限公司(以下简称衣可绮公司)工作，担任技术及质检部门负责人。此前，周宝军因给原告维修机器等原因而与原告总经理及董事长等相识。1996年12月，原告与中远公司已有业务往来。1997年2月27日，原告与中远公司签订了一份服饰用肩衬生产合同，合同内容经原告董事长、总经理同意，由原告总经理与中远公司的厂长作为双方代表在合同上签字并加盖双方公章。周宝军作为衣可绮公司的部门负责人，参与了该合同的签订过程，但未作为任何一方的代表在合同上签字。合同签订前，由于该合作项目较大，原告董事长曾到中远公司实地考察过。嗣后，原告与中远公司履行了合同的权利义务，1997年，原告向中远公司支付了加工款59202277元，利润为156762.05元，利润率为26.5%;1998年原告向中远公司支付了加工款237886.59元，按26.5%的利润率，中远公司获利6303994元：两年间中远公司共获利21980199元。另外，原告在与中远公司签订加工合同的同时,与松江锦绣校服厂也签订了一份内容类似的合同。而且周宝军在任职衣可绮公司期间，曾代表该公司对外签订过代购汽车，加工生产等合同5份。 原告衣可绮公司诉称：周宝军在受聘于原告公司(担任生产部经理)期间一直隐瞒其为中远公司法定代表人和主要股东的事实,欺骗原告与中远公司签订了1997年2月27日的合同。根我国公司法第五十九条、第六十二条有关董事监事经理忠实义务、竞业禁止的规定，要求行使归入权，判令返还所获利润219801.99元。 被告周宝军、上海中远商务有限公司辩称，周宝军为中远公司司法定代表人、总经理并拥有60股份属实。但周宝军在衣可绮公司担任技术科长而非生产部经理，技术科长仅是部门负责人，并非公司法意义上的经理，不具有全面管理公司的权利,当然也不承担公司董事、经理、监事应尽的责任，周宝军仅参与了合同的签订过程，并未代表任何一方在合同上签字，合同本身对原告无不公平之处;如果要追究董事经理的竞业禁止的责任,也应由中远公司来追究周宝军，因为中远公司才是受害人。问题：1、周宝军的行为是否构成竞业禁止？竞业禁止与利益冲突交易有何区别？归入权在何种情形下行使？ 2、部门经理是否属于“竞业禁止”的范围？案例13【案例】百名股东赶董事长下台1998年底，浙江省缙云百货股份公司由国有制企业原缙云百货公司转制而来。改制后，原百货公司职工大部分按公司章程规定认购了股份，成为公司的股东。1999年1月，百货公司全体股东大会选举了公司的第一届董事会和监事会。随