2020年版第三人利益合同研究上.doc

2020年版第三人利益合同研究上 第三人利益合同研究上 一、引言设甲与乙约定，为丙的利益由乙向丙为一定给付，这里便成立了一个第三人利益合同(Cont ractsfor thebenefit ofthird parties)，其中甲为债权人，乙为债务人，丙为第三人，第三人利益合同可作广义、狭义两种理解。 广义第三人利益合同，包括一切双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。 至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权，则在所不问。 依合同自由原则，广义第三人利益合同，基于当事人自由意志而设立，当然可以发生作为一般合同应具有的效力，如债权人可请求债务人向第三人履行等.此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利。 狭义第三人利益合同则仅指，此中第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。 本文下面的讨论也仅限于狭义第三人利益合同。 第三人利益合同本身并不是一个固有的合同类型，而是某特定类型合同当事人约定，使第三人可以向债务人直接请求给付，从而取得债权人地位。 原则上，任何债权合同都可以作为第三人利益之约定。 第三人利益合同涉及第三人直接请求权的赋予、债务人的抗辩、合同当事人变更、撤销合同的权利等诸多法律问题。 本文将在比较分析的基础上，对此加以深入探讨。 二、比较法上的考察 (一)罗马法第三人利益合同最初在罗马法中并没有得到承认，罗马法基于“任何人不得为他人缔约”(Alteri stipularinemo potest)，及“缔约行为应在要约人和受约人之间达成”(Inter stip ulantemetpromittentem negotiumcontrahitur)的规则，而认为为第三人利益达成的契约无效。 但是当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实际上是在为自己缔约时，为第三人利益缔约是有效的。 而在承认缔约人之间契约有效之后，享受给付的第三人是否也拥有诉权，则是另外一个问题。 罗马法在少数例外的情况下，承认第三人也拥有诉权，例如卖者与买者为照顾被转让物的承租人利益而达成的协议，赠与人和受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等。 这些情况均由优士丁尼明文规定，或由他添加在古典文献之中。 (二)德国法德国民法典第328条规定，“当事人得依契约订定向第三人为给付，第三人有直接请求给付的权利。 有学者指出，该条所说第三人“直接”(directly)取得权利，意思是指以自己名义取得权利，第三人无需以任何方式宣称附和、接受或参与，实际上他甚至无需知道该合同的订立。 然而，第三人不是必须接受该权利，依法典第333条规定，第三人表示拒绝接受该权利时，视为自始未取得权利。 如果合同没有对第三人是否取得权利、第三人取得权利是否附有条件，以及当事人是否保留了不经第三人同意变更、撤销其权利的权利等作出明确约定，则需根据合同的目的作出推定。 同时，法典第330条对人寿保险契约和终身定期金契约的解释规则作出了规定，对依上述契约而向第三人给付的保险金或定期金，应认为第三人直接取得请求给付的权利。 但法典第329条规定，当事人一方仅承担向他方的债权人为清偿义务者，不得视为该债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。 如果当事人约定承诺人在受诺人死亡后向第三人为给付的，依法典第331条，则第三人仅在受诺人死亡时取得请求给付的权利。 这实际上意味着，受诺人在其活着时可随时撤销或变更给予第三人的利益。 该条规定同时使得人们可以通过订立合同，让另一方当事人在自己死后，将一定财产移转给第三人，以此来达到使第三人在自己死后获得该项财产的目的。 并且该合同不受遗嘱以及继承规则的约束，因为第三人是直接取得该权利的，而不是通过死者的遗产取得。 另外，德国民法典第334条、335条也规定，承诺人得以契约所生之一切抗辩对抗第三人，而且受诺人虽约定第三人有给付请求权，但除双方当事人有相反意思表示，受诺人仍可以请求承诺人向第三人为给付。 (三)法国法法国民法典第1165条规定，合同仅在当事人之间有效，合同当事人不能强加义务于第三人，仅在第1121条规定的情况下可为第三人设定利益。 依1121条的规定，人们在为自己与他人订立合同时，或对他人为赠与时，亦得订定第三人利益的条款，作为该合同或赠与的条件，如果第三人声明有意享受此条款的利益时，合同当事人即不得撤销之。 法国民法典的上述规定表明，仅在严格限定的条件下，第三人利益合同才被承认。 这反映了18世纪的法国法学家们，准备废弃“任何人不得为他人缔约”的罗马法原则，但离接受一般性地承认第三人利益合同的现代法原则尚远。 依法典第1121条，仅在以下两种情况下第三人利益合同才被承认: (1)承诺人在承诺向第三人履行的同时，向受诺人承诺某些事情，这样受诺人在合同中享有自己独立的利益， (2)受诺人向承诺人为赠与，承诺人因而承诺向第三人履行。 法典制定后差不多50年，似乎没有任何兴趣去超越第1121条，后来发展的真正压力，于为人寿保险提供法律框架的需要。 法院通过对1121条的解释，现已超越了其原有的意义，受诺人不再需要向承诺人为赠与，而只需有任何经济利益的转移即可使第三人利益合同有效，而受诺人要对合同享有利益的条件，也被解释为包括“道义上的利益”(a moralinteres t)。 该制度发展的最终效果为，一旦承诺人与受诺人达成协议移转利益给第三人，第三人便可以向承诺人主张该利益。 (四)英国法因恪守合同相对性原则(the Doctrineof Privity)，英国没有承认第三人可以强制执行为其利益而订立的合同的一般法律规则，第三人无直接请求权。 因为依合同相对性原则，只有合同当事人才可以基于该合同而起诉或被诉。 但是，出于实践的需要，英国的立法及判例创建了许多合同相对性的例外，在特定情况下赋予第三人以直接请求权，使第三人可以强制执行合同。 这些例外主要涉及代理、合同债权转让、海上货运、准合同、流通票据、信托、保险、土地等方面。 透过信托来规避合同相对性原则，曾是英国法院经常采取的一种方法，法院若认为应给第三人以救济，就可以将当事人订立合同的行为解释为为第三人设立信托，透过信托来赋予第三人强制执行为其利益设立的合同的权利。 但到了本世纪，法官对适用信托方法的态度已由逐渐限制到几乎全部拒绝适用。 另外，限制性土地合同(Restrictive covenant)可以赋予非合同当事人可强制执行的权利，非合同当事人可以要求合同当事人履行其消极义务。 而根据1925年的英国财产法第56条的规定，一个人可以主张对土地或其它财产享有利益，尽管他没有被指定为让渡此种利益的合同当事人。 该条规定赋予了第三人一定条件下强制执行涉及土地的第三人利益合同的权利。 除上述之外，还有许多涉及保险的法律中赋予了第三人强制执行为其利益而设立的合同的权利。 英国法的上述立场，遭到了许多学者的批评，早在1937年英国法律修改委员会(the LawRe viewCommittee)便呼吁，制订普遍承认第三人强制执行合同权利的法律规则，但一直没有结果。 英国法律委员会(the LawCommission)又提出了新的更为详细的建议，认为依据合同当事人的意图，第三人应可起诉，立法应规定合同当事人修改、终止合同的权利、承诺人的抗辩及第三人可得到的救济等。 (五)美国法美国州法院很早就承认第三人利益合同，许多州已通过立法确立该项制度，如加利福尼亚州民法第1559条规定:明示地为第三人利益而设立的合同，在合同当事人撤销它之前，第三人随时可强制执行之。 美国法学会编写的合同法重述，对第三人利益合同作了详细的规定，1933年发表的第一次合同法重述将第三人分为三类，即受赠受益人(Donee beneficiaries)、债权受益人(Creditor beneficiaries)、偶然受益人(Incidental beneficiaries)。 前两种受益人可以依合同取得法律上可强制执行的权利，而偶然受益人不能依该合同取得任何权利。 至于合同当事人有无变更、撤销合同的权利，重述第 142、143条作了规定，即对于受赠受益人只有在合同当事人保留了变更、撤销的权利时，才可以行使该权利。 而对于债权受益人而言，则只有在受益人已依该承诺而提取诉讼，或者已依对该承诺的信赖而实质性地改变了自己的地位，以及受诺人的行为是对受益人的欺诈时，合同当事人才不可以变更、撤销合同。 1981年发表的第二次合同法重述，在第三人利益合同立法上作了一些修改，首先其将债权受益人与受赠受益人并称有意受益人(Intended beneficiaries)，承认附条件和盖印利益第三人合同，规定受益人拒绝接受利益时，视为自始未取得权利;同时规定，受益人的不确定不影响合同的效力，只要受益人可得确定即可，承诺人基于合同所生抗辩均可对抗受益人;合同若没有赋予受益人不可撤销的权利时，当事人便享有变更、撤销合同的权利，除非受益人基于对合同的信赖而实质性地改变了自己的地位，或者已就这一合同而提起了诉讼，或者已向合同当事人表示接受该利益。 三、承认第三人利益合同之基础第三人利益合同在英美及大陆法系得到广泛的承认，在我国合同法草案中也曾规定了第三人的直接请求权，但在合同法的正式文本中却删除了浙一规定。 这样，是否应当承认第三人利益合同，便成为一个颇值思考的问题。 否定第三人利益合同的直接依据，便是合同相对性原则，该原则在英美及大陆法系均得到承认，并在近现代的发展中有所突破。 依据合同相对性原则，合同效力仅及于合同当事人，当事人之外的第三人不能基于该合同而起诉或被诉。 有学者认为，“合同相对性原则是由合同的本质特征及合同自由原则决定的，合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确立了债权与物权的一项区分标准，而且形成了债权法与物权法的一些重要规则。 合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。 否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。 (注:王利明:“统一合同法制定过程中的若干疑难问题探讨”，载政法论坛第4期。 )本文认为该原则的合理性更在于，如果合同当事人可依合同而起诉第三人，或第三人可依合同而起诉合同当事人，则私主体的自由失去了保障，私主体将会受到未经其同意的约束，而自由正是法律所要实现的基本价值之一。 否定第三人利益合同，是因为第三人不是合同当事人，合同效力不应及于第三人。 其具体理由可以三种不同的方式加以展示: (1)债务人的允诺是向债权人作出的，而非向第三人作出的。 这主要是美国法的观点。 (2)对价是债权人方，而非第三人方。 这主要是英国法的观点。 (3)合意存在于债权人与债务人之间，第三人没有表示同意。 这主要是大陆法的观点。 合同相对性原则曾经是一个绝对性的原则，但随社会的发展而有所突破，具体体现在债权保全制度、第三人利益合同的承认、债权的物权化、第三人侵害债权制度等方面。 承认第三人利益合同的主要学说有: (1)承诺说。 该说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立，但第三人取得权利尚以有承诺为必要，故当事人之合同不过是对第三人的要约而已; (2)代理说。 该说认为第三人利益合同乃债权人代理第三人与债务人订立之合同，且多主张为无权代理，第三人一为追认，则当然取得其权利; (3)继受说，该说认为第三人之取得权利系从债权人继受而来，即债权人依第三人利益合同取得权利后，便拟制地让与给第三人; (4)直接取得说，该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说。 契约说认为第三人基于第三人利益合同，直接取得独立权利，不以承诺、继受为必要。 单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为，第三人基于单独行为直接取得权利。 共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利合同当事人作为一方的共同行为。 上述学说中，承诺说与当事人的意思不合，当事人的意思在使第三人依合同直接取得权利，而非因其承诺而取得权利，而且依此说，则第三人也为合同的当事人，这样第三人利益合同实为一通常之合同。 而依代理说，代理人应以本人的名义行事，第三人利益合同的当事人却是以自己的名义行事，且代理关系中，法律关系发生在本人与相对人之间，而非如第三人利益合同那样，债之关系发生在当事人之间，第三人只是依该关系取得给付请求权。 继受说也与当事人的意思不合，当事人并无让与债权之意思，而且依继受说，第三人的权利与债权人的权利应属相同，但实际上第三人的权利在于请求给付，而债权人的权利在于请求向第三人为给付。 直接取得说中的单独行为说与共同行为说也有不妥之处，其将一个行为强分为二，使第三人利益合同在当事人间为合同，对第三人则为单独行为或共同行为，而且如依该说，第三人权利基于一方行为而生，则债务人不能以由合同所生一切抗辩对抗第三人。 不难看出，以上诸说均系在恪守合同相对性原则的前提下，试图通过解释来为第三人提供直接救济，为第三人的直接请求权提供理论上的支持。 但第三人利益合同的承认，实质上便是对合同相对性原则的突破，欲在合同相对性原则的框架之下，为第三人的直接请求权提供合理的理论支撑，几乎不可能。 直接取得说中的契约说与此不同，认为第三人的权利系契约效力之直接体现，这样合同的效力突破了当事人的范围，扩及到了合同当事人外的第三人。 契约说可资赞同，其点明了第三人利益合同为合同相对性原则的突破的实质，但在第三人利益合同的场合，突破合同相对性原则的正当性仍需作出说明，而且这才是问题的关键之所在。 笔者认为，承认第三人利益合同系基于以下三方面理由:当事人有利益第三人之意思，法律赋予当事人的意思以法律效力，这正是私法自治的要义所在。 否定第三人利益合同，便挫败了当事人利益第三人的目的，而且此种挫败没有任何正当理由。 “自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性，社会的正常运行是以个人自由权利为基础的，而且任何侵犯这些权利的做法都要求有充分的特殊理由。 在这里，当事人的行为并没有危及他人利益或社