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第一章 旅游法规基本理论第一节 旅游法规概论一、旅游法规的基本含意（一）、旅游法规的概念和特点法是一种行为规范或行为规则。按照调整的对象不同可分为两大类：技术规范和社会规范。技术规范是调整人与自然之间的关系、反映自然科学的成就，是技术标准、操作规程；社会规范则调整人与人之间的关系即社会关系。法律规范是社会规范的一种。当技术规范在法律规范上被确认之后，就成为具有法律约束力的技术规范。法作为调整人的行为或社会关系的规范，它是规定人们可以、应当、禁止做什么的标准、尺度和根据。法作为一种社会规范，具有规范性和普遍适用性。“法规”有广义和狭义之分。广义上的法规指法的整体，泛指国家机关制定的一切规范性文件，包括法律、法令、条例、规定、规则、决议、决定、命令等。即国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的各种行为规范的总和，通常称之为法。而狭义的法规则指有关国家行政机关按照法定程序制定颁布的规范性文件。旅游法规通常被认为是旅游法律和旅游法则的简称，它是由国家机关制定的与旅游有关的规范性文件。包括旅游法律、法令、条例、规定、规则、决议、决定、命令等。我国的旅游立法是在80年代初期。我国的旅游业早在50年代初就已产生，接待的外国旅游者主要是前苏联和东欧国家的。国务院在1981年做出了关于加强旅游工作的协议。旅游立法必须以宪法为基础，在我国的旅游立法中还要坚持从实际出发，原则性与灵活性相结合的原则。由于制定和实施我国的旅游宏观综合性立法的必要性和迫切性非常突出，从1982年我国开始起草中华人民共和国旅游法，但是旅游业的综合性法律-旅游法至今也没出台。旅游法规是调整旅游社会关系的各种法律规范的总和。其调整的对象是旅游社会关系，其主要包括：（1）纵向关系。在法律调整中表现为上下级之间的隶属关系。（2）横向关系。在法律调整中表现为各个主体之间平等的社会关系。旅游法规是新兴的一个法律分支，自身的特点主要表现在：首先，综合性与专业性相统一。我国还有许多旅游方面的单行法规，如旅行社管理条例风景名胜区暂行管理条例导游人员管理条例旅游安全管理暂行办法旅行社质量保证金暂行规定等。旅游业作为“朝阳产业”反映旅游业发展的旅游法规要正确反映旅游经济规律的客观要求，就必然具有专业性的特点。旅游法的综合性与专一性是相互统一的，二者相辅相成存在于旅游法律规范中。其次，效益性与干预性相一致。旅游业具有换汇成本低、创汇能力强的特殊优势，旅游业作为非贸易创汇的重要来源，外汇收入在国际上排名从1987年的41名升到2002年的第5名，外汇收入203.85亿美元。由于旅游市场本身无力消除垄断和不正当竞争，需要国家的干预和加强旅游市场管理，制定旅游法规来鼓励或限制某些旅行游览活动的发展，表现了旅游法规的干预性。由于气候变化，我国把旅游季节分为淡旺季，为了吸引旅游者在淡季旅游，旅游法规实行旅游价格优惠价。第三，灵活性。我国加入WTO对旅游业的发展产生了积极的影响，首先面对的市场是全球的；其次服务业将成为对外开放的重点；再次可与国际接轨，使旅游业的服务规范科学。加入WTO以后，要求旅游政策法规的内容必须与入世承诺和世贸规则相适应。总之，随着旅游业的不断发展，旅游法规要及时加以修改，才能适应发展，这是旅游法规反映旅游经济发展客观要求的结晶。（二）、旅游法规与旅游政策、旅游职业道德的关系1 旅游法规与旅游政策旅游法规与旅游政策是党和国家在一定时期内制定的调整一定旅游社会关系的行为依据和准则。在本质上是一致的，都是建立在社会主义经济基础之上。二者之间的相互关系表现在：（1） 体现意志的属性不同。法规是国家制定和认可的，具有国家意志的属性。党的政策要成为国家的意志必须转化为国家的政策，制定为国家的法律、法规。（2） 实施保证不同。旅游法规由国家强制力保证实施，并具普遍约束力。政策是通过思想工作、党的纪律保证来实现，党的某些政策并非对每个公民都具约束力。（3） 表现形式不同。法规是由法律、法规等规范性文件表现的。政策未被认可为法律之前由决定、决议、纲领、宣言、通知、纪要等形式表现。（4） 确定性不同。法规规定的内容比较具体，且规定违反所应承担的责任。政策比较原则和概括。这在总政策、基本政策中表现优为突出。（5） 稳定性不同。法规稳定性强，政策具有相对灵活性，变化快，可随客观变化修正，特别是具体政策更是如此。 总之，旅游法规和政策是治理我国旅游业不可缺少的两个工具，二者相互作用，不可相互替代。2旅游法规与旅游职业道德 道德是由经济基础所决定，以善恶为基本评介标准，依靠社会舆论、传统习惯和内心信念维系的，用于调节人与人之间以及个人和社会之间关系的价值观念和行为规范，它具有历史性、阶级性、继承性等特点。旅游职业道德是旅游从业人员在旅游职业活动中所遵循的，与其特定职业活动相适应的道德规范，以及形成的道德观念、情操和品质。具有形式上的多样性和内容上的稳定性和；连续性的特点。还具有进步性、目的性、自觉性和实践性的特点。旅游行业职业道德“三意识”即政治意识、敬业意识、服务意识教育要重点抓好。旅游职业道德具有以下功能和作用：一是提高旅游从业人员的素质。二是改善经营管理，提高经济效益和社会效益。三是改善服务态度和提高服务质量。旅游从业人员与旅游者之间的提供服务与享受服务的关系被称作“客我关系”。旅游法规与职业道德在本质上是一致的，它们相辅相成。一方面旅游法规在培养旅游从业人员的道德中具有重要作用，可以培养从业人员的社会主义道德和高尚情操及遵守道德规范的责任感。另一方面是健全旅游法制的重要因素，立法者把职业道德精神渗透在旅游法律规范中。旅游法律规范和职业道德是两种不同的社会规范。法规表现国家制定确规范性文件或国家认可的习惯，而职业道德存在于从业人员的思想观念、内心信念和社会舆论中；法规着重要求人们的外部行为及后果，而职业道德着重要求从业人员的内心世界的善良和高尚。总之，旅游法规与职业道德有一致性又有区别。不能将两者对立起来、分割开来，也不能混同，要严格划清违法行为与违反道德行为的界限。二、旅游法规的基本原则和作用（一） 旅游法规的基本原则旅游法规的基本原则是指旅游法律规范在制定和实施中所应遵循的基本指导思想。旅游法规的基本原则概括为以下几项：（1） 保护旅游者合法权益的原则。这是首要的最基本的原则，我国法律法规关于保护旅游者合法权益的规定，较好地体现了1980年马尼拉世界旅游宣言、1982年阿卡普尔科文件、1985年旅游权利法案和旅游者守则、1989年海牙旅游宣言中所确定的“保护旅游者”的原则。（2） 有利于旅游事业发展的原则（3） 平等互利原则。旅游法律关系各主体间是相互依存的，尤其是在旅游经济利益关系中，应坚持平等互利原则。（4） 经济效益和社会效益并重原则。（5） 兼顾旅游法规各主体利益的原则。（6） 按照客观经济规律办事的原则。经济规律是经济现象之间的本质联系，是经济现象发展变化的内在必然性。按照客观经济规律的要求，进行旅游立法，执行旅游法律法规和依法处理各种类旅游纠纷必须做到：旅游立法要反映客观经济规律的要求。依法从事旅游经营管理，要符合客观经济规律的要求。依法处理经济纠纷，要体现客观经济规律的要求。在处理旅游经济纠纷案时要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”。（7） 保护社会主义市场经济发展的原则。为建立社会主义市场经济体制，旅游业同样必须坚持以公有制为主体、多种经济成分共同发展的方针。（8） 全面参照国际惯例的原则。国际惯例是指在长期的国际交往中形成的国际所公认的行为规则。尽可能地参照国际惯例有利于发展国际旅游事业。（二）、旅游法规的作用（分规范作用和社会作用）（1） 旅游法规的规范作用。指旅游法规作用于人。具体包括：引导作用，亦称指引、规制作用。是旅游法规通过规定权利义务以及违法责任引导人们行为的作用。评价作用，指法规为评价一般行为和具体行为提供标准的作用，合理与否的评价是良心、舆论支持的评价，合法与否是国家支持的评价。预测作用。是指旅游法规为提前估计人们行为提供的作用。教育作用。是旅游法规影响法律关系主体自觉遵守法律的作用。强制作用。（2） 旅游法规的社会作用。旅游法规在我国旅游经济建设中的作用体现在以下两个方面：一是宏观调控。主要包括用法律手段保护社会主义公有制经济为主体，个体经营、私营经济、外资经济为重要组成部分的多种经济成分的合法利益，加强社会主义国家的物质基础；依法引导、巩固、促进旅游经济体制改革的顺利进行；保障社会旅游发展计划的全面实现；发展我国对外旅游经济关系，加强国际旅游经济合作关系；用法律形式对旅游行业经济活动进行计划、监督、协调和调节等。二是微观管理，指依法对旅游法律关系主体之间及旅游经营单位内部的经济活动进行管理的活动。主要包括促进旅游企业改善经营管理，提高劳动生产率和经济效益；实现旅游经营单位的内部管理和民主管理；促进旅游经营单位建立和健全以经济责任制为中心的各项规章制度；保证国家统一领导和旅游经营单位自主经营相结合；运用法律手段确立间接控制市场的方法、内容及法律制裁的手段等。第二节 旅游法律关系一、旅游法律关系的基本含义（一） 旅游法律关系的概念和特征旅游法律关系是由旅游法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。特征如下：（1） 旅游法律关系属于上层建筑的范畴，其形成和实现都要能过人们的意志和有意识的活动。其的产生、发展和变化都是以旅游物质关系为依据，反过来对旅游物质关系有促进作用。（2） 旅游法律关系是由旅游法律规范调整的社会关系。是法律规范在实际生活中的实现。（3） 旅游法律关系具有旅游权利和旅游义务的内容。双方当事人相互享有旅游权利和承担旅游义务。（4） 旅游法律关系是由国家强制力保证实施的社会关系。二、旅游法律关系的构成旅游法律关系由主体、内容和客体三大要素组成，缺少任何一个都不能构成。（一） 旅游法律关系的主体是指依法享有权利和承担义务的旅游法律关系的参加者。在我国旅游法律关系主体包括：（1） 旅游行政管理机关。其分为国家旅游行政管理部门和地方各级旅游行政管理部门两级，前者指国家旅游局，对旅游业实行宏观管理。后者指省、自治区、直辖市的旅游局，地市级旅游局和县级旅游行政管理部门。（2） 旅游企事业单位。（3） 旅游者。包括海外和国内两大类。（4） 境外旅游组织。（二）、旅游法律关系的内容。是指由旅游法规规定的，旅游法律关系主体的权利和义务。旅游权利由旅游法规确立、认定，并受法律保护。在旅游活动中必须正确认识和处理权利和义务的关系。首先坚持权利和义务相统一的原则。在旅游法律关系中，一个旅游法律关系主体可能同时享受权利和承担义务。其次不得滥用权利，第三自觉履行义务。（三）、旅游法律关系的客体指旅游法律关系主体的权利和义务所指向的对象。主要包括：（1） 物，即标的物。（2） 行为。指旅游服务行为和旅游管理行为。（3） 与人身相联系的非物质财富。（四）、旅游法律关系的产生、变更和消灭旅游法律关系的产生是指旅游法律关系主体之间形成权利义务关系；变更是指旅游法律关系的主体、客体或内容的变化。主体的变更就是权利或义务从这一主体转移到另一主体。客体的变更就是权利和义务共同指向的目标的变化。内容和变更即权利义务的变化；消灭是指由于某种法律事实的出现使旅游法律关系主体之间的权利和义务的终止。综上所述，旅游法律关系的产生、变更、消灭都是由一定的旅游法律事实引起的。所谓旅游法律事实是由旅游法规规定的，能够引起旅游法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。旅游法律事实包括旅游法律事件和行为：事件指不以当事人的主观意志为转移的客观事件。行为是旅游法律关系主体有意识的、自觉活动的结果。第三节 旅游法律责任一、旅游法律责任概述（一）、旅游法律责任的概念旅游法律责任，是指旅游法律关系主体违反法律、法规，而必须承担的法律后果。特征如下：（1）是一种强制性的法律责任，行为人实施了违反法律、法规的行为就必须承担法律责任。（2）是一种综合性的法律，它通常表现为行政责任、民事责任以及刑事责任。（3）追究旅游法律责任的机关具有多样性。（二）、旅游法律责任和构成要件1旅游法律关系主体的资格要合法。是指旅游违法行为的行为人要达到法定的责任年龄和具有法定的责任能力。（1） 法人作为具有民事权利能力和民事行为能力、依法享有民事权利和承担民事义务的组织，依据民法能则的规定，从法人成立时，上述能力直到法人终止时才消灭。可见，法人可以成为承担旅游法律责任的主体。（2） 自然人（公民）的权利能力和行为能力与法人有所不同，依据民法通则的规定公民的权利能力始于出生终于死亡。公民的行为能为分为完全民事行为能力的人、限制民事能力的人和无民事行为能力的人。年满18周岁为成年人，可独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人。16周岁以上而不满18周岁的若以自己的劳动收入为主要生活来源的可视为完全民事行为能力的人。完全民事行为能力的人独立进行旅游活动并承担由此产生的旅游法律责任。一般一个人的责任能力与年龄成正比。2 旅游法律关系主体要有过错指旅游违法行为的行为人对自己行为引起的损害结果所持有的心理状态。其包括故意和过失两种形式。故意，在法律上把希望结果发生的心态称为直接故意，把放任结果发生的心态称为间接故意。过失，是指行为人应当预见自己的旅游违法行为可能会发生损害国家、社会和他人利益的结果，因大意没预见或轻信能够避免的心态。在法律上把这种大意轻信的心态称为过于自信的过失。3要有违法行为存在旅游违法行为既可以由作为构成也可以由不作为构成。要使行为人对自己不作为的旅游违法行为造成的损害后果负责，必须以行为人负有某种特定的义务为前提。4要有损害事实的存在这里的损害既包括给旅游经营管理造成的损害，也包括给旅游者财产和人身造成的损害。5违法行为与损害事实之间有因果关系指二者之间存在着内在的必然的联系。在分析因果关系时应注意以下问题：（1） 一个人的违法行为在当时的条件下不是必不可地要发生某种损害事实，只是与其它原因联系在一起发生了损害结果，这种情况下，不存在法律上的因果关系。（2） 有时一个违法行为可能产生几个损害结果，有时一个损害结果可能是由几个违法行为引起的。在这种情况下应分清主次来负责。（3） 解决了违法行为与损害事实之间的因果关系后，要查明行为人主观上是否有过错，如没有不负旅游法律责任。 综上所述，确认旅游法律责任时，必须坚持主、客观相一致的原则。二、旅游法律责任的种类依照旅游法律关系主体违法的性质和程度不同，旅游法律责任一般分为行政责任、民事责任和刑事责任三种。（一）行政责任。是旅游法律关系的主体违反了国家的行政法规或本单位内部的规章制度，尚不够追究刑事责任由国家行政机关或违法者所在单位负责追究责任的一种形式。分为旅游行政处罚和旅游行政处分两种。处罚是由国家行政机关给予的一种制裁。其方式有警告、罚款、限期整顿或停业整顿、没收非法所得、行政拘留、扣留或者吊销证书及营业执照等。处分是指旅游行政机关或企事业单位的一种制裁。方式有警告、记过、降级、撤职、留用查看、开除等。（二）民事责任指旅游法律关系主体违反民事法律规范时应当承担的责任形式。当事人承担民事责任的方式主要是应负给付义务。在旅游法规中主要体现为侵权行为、债务不履行和不履行合同约定的内容等所承担的赔偿义务。具体承担责任的方式有：返还财产、恢复原状或者恢复名誉、排除妨害、停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、支付违约金、支付赔偿金、终止或者继续旅行合同。（三）刑事责任指旅游法律关系主体违反刑事法律法规时承担责任的形式。刑法将当事人实施了刑法规范所禁止的行为所必须承担的后果叫刑罚。分为主刑和附加刑两种。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，它只能独立使用。附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种，它可独立或附加使用。此外，对于犯罪的外国人还可以附加驱逐出境。单位犯罪成为我国一种新的犯罪形态。目前最常见的旅游企业法人犯罪类型主要有：走私、制造销售伪劣的商品或假冒商标；偷税、漏税、骗税、行贿、受贿等。依据刑法规定对单位犯罪的处罚采取“两罚原则”，即对单位判处罚金的同时对其主管和直接责任人追究刑事责任。第二章 旅游合同法规第一节 旅游合同概述一、旅游合同的概念、特征和作用（一）、旅游合同的概念与特征旅游合同是指旅游法律关系当事人之间为实现旅行游览的目的，签订的明确双方相互权利和义务的协议。有如下几个特征：（1） 旅游合同关系的主体是具有平等资格的当事人。（2） 旅游合同的内容是在旅行游览业务活动中双方当事人约定的旅游权利和旅游义务。（3） 旅游合同关系的客体是主体为实现一定旅游活动而约定的旅游权利和旅游义务所指向的事物，即旅游消费构成的食、住、行、游、娱、购所指向的事物。（二）、旅游合同的作用表现为以下几个方面：（1） 旅游合同是保护当事人合法权益的法律依据。是解决旅游纠纷的依据，是追究合同当事人法律责任的根据。（2） 旅游合同是维护社会旅游秩序的行为规范。（3） 旅游合同是保障提高旅游经济效益的法律措施。肯定了订约双方当事人的旅游权利和旅游义务。（4） 旅游合同是保障社会主义市场经济正常运行的法律手段。二、旅游合同的种类按旅游合同的标的将其划分为提供劳务的旅游合同、财产转移的旅游合同和完成工作的旅游合同。（一）、提供劳务的旅游合同指由当事人双方签订的，一方即旅游企业向对方当事人即旅游者提供旅游服务，对当事人按约定标准支付劳务报酬的协议。它主要包括：（1） 旅游接待合同（2） 旅游食宿合同（3） 旅游交通运输合同（4） 观光游览合同（二）、财产转移的旅游合同指当事人双方签订的一方当事人向另一方当事人转移财物，另一方当事人支付价金的协议。财物的转移有所有权的转移、经营权的转移和使用权的转移。它主要包括：（1） 旅游纪念品、艺术品、生活日用品的购销合同。（2） 旅游物资供销合同。（3） 供电合同。（4） 财产租赁合同。（5） 借款合同。（三）、完成工作的旅游合同是指当事人双方签订的，一方当事人完成他方交给的工作、向他方提供一定的劳动成果，由他方支付报酬的协议。主要包括：（1） 旅游建设工程承包合同。（2） 旅游规划设计委托合同。依据法律法规规定，在旅游实践中还有以下常见的合同：（1） 旅游财产保险合同。其又可分为旅游企业财产保险、旅游行李物品运输保险、旅游汽车保险、旅游飞机保险、旅游船舶保险。（2） 旅游意外保险合同。这种保险的投保人是组织旅游者旅游的旅行社、或运送旅游者的交通运输企业、或被保险人本人。（3） 旅客责任保险合同。（4） 岗位责任制合同。第二节 旅游合同的订立和履行一、旅游合同的订立是指旅游活动当事人之间依法对旅游合同的主要条款经过平等协商，达成一致并签订合同的行为。（一）订立旅游合同的原则：（1） 订立旅游合同必须遵守国家的旅游法律法规和旅游政策的原则。（2） 订立旅游合同必须坚持平等互利、协商一致的原则。（3） 旅游合同一般采用书面形式原则。（二） 订立旅游合同的程序订立旅游合同的程序分为要约和承诺两个阶段：（1）要约即定立提议。任何旅游合同的订立，首先要有一方提出订立合同的意思表示，提议的一方称为要约方，接受提议的一方称为受要约方。在旅游业务实践中，除即时清结的旅游合同可用口头外，一般应该以书面形式。要约是一种法律行为，在要约规定的有效期内，对方如接受要约，要约人有与之订立旅游合同的义务。在此期内，要约人不得就同一标的再向第三人发出同样的要约。有时合同主体以行为表示希望他人向自己发出要约的意思表示是要约邀请，又称要约引诱。（2）承诺即接受订立的提议。对旅游合同要约的承诺，必须由受要约方表示，不能由其上级或第三人代替。承诺也是一种法律行为，承诺一旦作出旅游合同即告成立，由此在当事人之间就产生了法律上的约束力，彼此就有履行旅游合同的义务。在旅游实践中要约和承诺大都是一个反复协商的过程。（三） 旅游合同的内容旅游合同必须具备的条款是当事人双方权利与义务的具体化，是双方履行合同、承担责任的法律依据，旅游合同的条款必须具体、确切，切忌前后矛盾。其主要条款如下：（1） 当事人名称或者姓名和住所。（2） 标的。标的的条款包括名称、规格、型号、商标等等。（3） 数量和质量。是确定合同标的特征的重要因素。旅游合同和标的数量要准确，计量单位也要明确规定，应用国家统一的度量衡计量单位。标的的质量标准、技术要求或服务条件也要具有详细规定。如国家旅游局颁发了旅游行业对客人服务的基本标准其中包括旅行社、旅游饭店、旅游车队、旅游餐馆、参观游览点对客人服务的基本标准等。这五方面是检查旅游行业对游客服务质量的部门规章依据，也是订立旅游合同服务标的数量和质量的标准。（4） 价款和酬金。是以货币的数量来表示的，表现着旅游商品、旅游服务货币交换关系的客观要求。合同应明确规定价款和酬金的数额，包括单价和总价的计算标准、结算方式和程序等。（5） 履行的期限、地点和方式。合同的履行期限是双方当事人履行旅游合同的时间界限，到期不履行即为逾期，负法律责任。凡需要提前或逾期履行的，应事先达成协议并明确时间幅度。合同履行地点是指标的交付和接受的地方。地点关系着合同的费用和时间，必须明确规定。合同履行的方式是指当事人采取什么样的方法、手段履行合同规定的义务。（6） 违约责任。指旅游合同当事人不履行合同或不适当履行合同所应担负的法律责任，它是维护旅游合同的重要手段。违约方要承担支付违约金和赔偿金的义务。（7） 解决争议的方法。合同当事人发生争议时可以通过和解或调解以解决纠纷。法律解决纠纷的方式有诉讼与仲裁两种方式。合同中解决争议的条款其效力具有独立性，即使合同被撤销或宣布无效，解决争议的条款仍然有效，要采用当事人双方约定的方式。（四） 格式条款（1） 格式条款的概念和利弊。格式条款即当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。目前在旅游业中经营者与旅游者之间普遍使用格式条款订立合同。其有利于减少交易成本。对于提供商品或者服务的一方当事人来说，可以将类似的交易行为用相同的标准订立合同，节省了大量的人力、财力和时间。另一方面是格式条款的提供者在拟定格式条款时可能会尽量减轻自己的责任，而加重对方的责任。（2） 格式条款提供者的责任。合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供的一方应当遵循公平原则确立当事人之间的权利和义务。提供者有两项责任：遵循公平原则确立当事人之间的权利和义务。“显失公平”的合同条款应经人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。履行提示或者说明的义务。对方当事人对免责条款存有疑虑时提供者予以说明，如不提供说明等于违背了订立合同应当遵守诚信的原则。（3） 格式条款无效。是指格式条款中含有法律禁止的内容或订立时违反法律规定导致无效。格式条款中含有下例内容的合同无效：第一，合同法52条情形之一的，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二，合同法53条情形之一的，合同中的免责条款无效，造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第三，提供条款一方当事人免除自己责任。第四，加重对方责任。第五，排除对方当事人主要权利的。（4） 格式条款的解释。合同法规定“格式条款和非格式条款不一致的，采用非格式条款”。由格式条款和非格式条款构成一份完整的合同。（五） 缔约过失责任指当事人于缔约合同之际具有过失，导致合同不成立，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。是存在于违约与侵权责任之间的责任形态。当事人由交易外进人磋商谈判欲缔结合同的阶段，双方理应互负相应的义务，以免给对方造成损害，此种义务称为前契约义务，具体内容为当事人相互之间的协力、保护、通知、保密等义务，以及禁止欺诈。缔约过失责任的形式有四种：（1） 假借订立合同，恶意进行磋商。（2） 故意隐瞒与合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（3） 违反保密义务。此“密”特指商业秘密。（4） 有其它违背诚信原则的行为。诚信原则是民法基本原则之一，具有漏洞补充功效。二、旅游合同的履行（一）旅游合同的履行原则旅游合同履行是指双方当事人按照合同的约定全面完成自己所承担的义务。凡事签订合同的当事人都应当全面履行合同。全面履行合同包括实际履行和适当履行两种。（1） 旅游合同的实际履行。指当事人必须按照旅游合同规定的标的去履行。（2） 旅游合同的适当履行。是指当事人必须按照合同约定的期限、地点和方式履行。是为了旅游接待食、住、行、游、购、娱各环节的衔接。当价格发生变化时合同法63条有规定：执行政府定价或政府指导价的，在合同约定交付期限内政府价格调整时，按交付时价格计价。逾期交付标的物遇价上涨，按原价执行；逾期取物者遇价上涨按新价计价，如遇降价则按原价执行。（二） 合同履行中的抗辩权在当事人双方互负义务的旅游合同中，如果旅游合同没有约定履行的先后顺序，当一方先履行时，对方可能会不履行，使先履行方遭受损害。就是合同有先后履行顺序，在先履行的一方正在或还未履行时，如另一方发生不可能履行的恶化状况也会给先履行方带来严重忧虑。为鼓励合同履行，法律上确立了履行抗辩制度。对于前一种情况赋予当事人同时履行抗辩权；对于后一种情况赋予当事人以不安履行抗辩权。（1）同时履行抗辩权。又称不履行抗辩权，指双方当事人一方在对方，未为对待给付前，可拒绝自己的给付。主要取决于双务合同的关联性。同时履行抗辩权具有留置抗辩权的性质。首先同时履行抗辩权具有鼓励合同履行的作用。其次具有维护交易秩序的作用。（3） 不安履行抗辩权。是国家对义务履行有先后顺序约定的双务合同中先履行方利益进行保护普遍设立的一项重要制度。又称为拒绝权。不安履行抗辩权具有留置担保的性质。设立不安抗辩权其目的在于预防因情况发生变化而使先履行方遭受损失。（三） 旅游合同履行的担保是指订立旅游合同的双方当事人为了确保旅游合同的切实履行而共同协商确定的具有法律效力的保证措施。（1）定金，一方为了证明合同保证履行付给对方一定数量的货币。合同法规定一方付给对方的定金在合同履行后返还或抵作价款。给付方不履行合同无权请求返还，接受定金方不履行合同的应双倍返还。合同中预付定金的作用：起证据作用；双方都有起着保证履行的约束作用；定金预先付给在履行后又能抵价款，有预付款的作用。（2）保证。是保证人与旅游合同权利人达成的一种协议。合同法规定：合同的当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人，被保证的当事人不履行合同时，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。可见，保证单位是保证当事人一方履行合同的第三人。权利人有向保证人请求赔偿损失的权利，保证人有权督促被保人履行合同，如不履行，保证人有义务代为履行；在代为履行后有权向被保人要求赔偿损失。（3）留置。是旅游合同的权利人合法占有义务人的财产，在义务人的义务履行之前依法享有扣留其财产的权利。财产被留置后义务人仍不履行义务，权利人有权变卖其财产，从变卖价款中得到清偿。（4）抵押。指债务人或第三人以一定财产作为履行旅游合同义务的保证，当不履行时债权人有权利将其依法变卖优先得到清偿的一种担保形式。（5）质押。指债务人或第三人将动产权交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。债权人在债务人不履行的情况下变卖质物从价款中得到清偿的权利。三、旅游合同的法律效力指已成立的旅游合同对合同当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律约束力，这种法律后果是立法者意志对当事人合意的评价结果。法律对当事人合意予以肯定性评价时，合同生效；给予全然否定评价时合同绝对无效；给予相对否定性评价时发生合同可撤销或效力未定的法律后果。（一）旅游合同的生效要件（1） 当事人缔约时有相应的缔约能力。缔约能力是指合同主体具以独立订立并承担合同义务的主体资格。旅游合同的主体可分为自然人、法人及非法人团体。（2） 意思表示真实。真实指当事人的内在意志的外在意思一致。（3） 不违反强制性法律规范及公序良俗。此要件的欠缺确定地使合同无效。（4） 标的的确定和可能。（二） 旅游合同欠缺生效要件的法律后果（1） 旅游合同无效。导致无效的原因有：旅游合同违反国家强制性法律规定和公序良俗。旅游合同的标的不能确定或事实不能。当事人采取欺诈、胁迫等手段签订旅游合同，损害国家、集体的利益。当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的旅游合同。以合法形式掩盖非法目的的旅游合同。（2） 旅游合同的可撤销。撤销权本质上是一种请求权。撤销权有下列行为的消灭：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没行使撤销权的；当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销的。撤销事由有以下几方面：采取欺诈、胁迫或乘人之危等手段订立的合同。这与签订合同自愿互利原则相违背。重大误解的旅游合同。显失公平的旅游合同。（3） 旅游合同的效力未定及其补正。导致合同效力未定的原因有：无行为能力人、限制行为能力人订立的旅游合同。相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，未作表示的，视为拒绝。无权代理人订立的合同。代理人知道其以本人名义订立合同未作否认的有效。在一个月内未追认的视为拒绝。相对人也可在本人追认之前撤销合同。无处分权人订立的旅游合同。经过权利人追认或无处分人在订约后取得处分权的，该合同有效，否则无效。法定代表人越权订立的合同，如相对人为善意该代表行为有效，否则需补正。（三） 旅游合同被确认无效和被撤销后的法律责任其责任属于缔约过失责任。合同法规定：合同确认无效后引起的财产后果处理办法有：（1） 返还财产。标的物存在应当返还给对方，如不能返还时用赔偿损失的方法补偿。（2） 赔偿损失。（3） 追缴财产。合同法规定，双方是故意取得的财产归国家所有，如一方故意，故意方将从对方取得的财产还给对方。非故意方从对方取得的财产归国库。第三节 旅游合同的变更、解除、转让和终止一、旅游合同的变更或解除变更指合同订立以后，尚未履行，进行修改的协议。解除指合同在其有效期届满之前，提前终止其效力的协议。在旅游业务活动中实现合同的条件发生变化使合同不能履行时，必须经法定程序变更或解除。（一）旅游合同变更或解除的条件合同法规定有下列情形允许变更或解除合同：（1） 当事经过协商同意，并不由此影响国家利益和旅游计划的执行。（2） 订立旅游合同所依据的旅游计划被修改或取消。（3） 当事人一方由于关闭、停业或转产而确定无法履行旅游合同。（4） 由于不可抗力或当事人一方虽无过失但无法防止的外因，使旅游合同无法履行。（5） 一方违约，使旅游合同履行成为不必要。（二）旅游合同变更或解除的程序（1） 提议（2） 答复（3） 手续，变更或解除合同必须办理书面手续。凡是涉及解除国家或地区重大旅游计划的合同，要呈报有关主管部门批准，凡合同管理机关对其解除合同达成协议后，报原鉴证机关备案。鉴证机关在审查时，对其中的问题可以协助纠正，也可撤销送来备案的变更或解除合同的协议。（4） 期限。（三）旅游合同变更或解除的法律责任合同变更或解除的协议达成前，合同仍有效。变更或解除合同使当事人受损失时应根据情况确定责任。（1） 因不可抗力的原因使合同变更或解除，不履行义务的一方当事人不承担责任。但义务人不在规定时间内通知对方的则要负责。（2） 经双方协议变更或解除的，其损失应由责任方承担，双方都有责任的各自承担。（3） 国家旅游计划调整造成变更或解除的，双方都不承担责任，如果是上级机关或业务部门的过错而调整旅游计划造成损失的，由其承担赔偿责任。（4） 当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担合同的义务和享受权利。当事人一方被撤销时，由上级主管部门承担赔偿责任。二、旅游合同的转让和终止（一）旅游合同的转让指旅游合同的一方当事人（让与方）在不改变合同条款的情况下把自己享受的权利和承担的义务转让给第三人（受让方）。转让一般要经过提议和接受两个阶段。（二）旅游合同的终止是指旅游合同签订后出现了一定的旅游法律事实，从而引起双方当事人的权利和义务在客观上消失。引起合同终止的法律事实主要有：因旅游合同义务全部被履行而终止；因行政指令而终止；因双方当事人合并为一起而终止；因旅游企业法人破产而终止；因违约或约定期限届满而终止；因发生不可抗拒的外因而终止；因司法机关的裁决或判决而终止。第四节 违反旅游合同的责任一、违反旅游合同责任概述（一）违反旅游合同责任的概念和特征违反旅游合同责任也叫违约责任，是指旅游合同当事人因自己的过错造成旅游合同不能履行或不能完全履行依照法律规定或合同约定必须承受的法律制裁。有如下几个特征：（1） 违约责任以违反合同义务为前提。（2） 违约责任的确定具有相对的任意性。除法律规定外，当事人可通过合同加以确定。这是由合同自由原则和民事责任的“私人性”所决定的。违约责任任意性是相对的，而不是绝对的。（3） 违约责任具有补偿性。（4） 违约责任具有相对性。（二）违约责任的严格责任原则合同法规定：当事人一方不履行合同或者履行不符合约定的，应继续履行、采取补救措施或赔偿损失。合同法采取严格责任原则，一是有利于促使合同当事人认真履行义务，采取严格责任原则后，不论何种原因，只要违约人没有履行，就应承担违约责任。二、违约责任的承担（一）违约责任的承担原则（1） 一方违约时违约责任的承担。合同法规定应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（2） 双方违约时违约责任的承担。合同法规定应当各自承担相应的责任。（3） 由于第三人的原因造成违约责任的承担。合同法规定只要合同一方当事没有履行，就要承担相应的违约责任。（二）违约责任的承担方式（1） 继续履行。（2） 采取补救错话。合同法规定：“质量不符的应按合同约定承担违约责任，本法不能确定的，受损方可合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等”违约责任。（3） 赔偿损失。指违约方因不履行合同给对方造成损失时，依法或合同约定赔偿对方损失的行为。三、违约责任的免除（一）不可抗力（1） 不可抗力的概念。合同法规定不可抗力是不可预见、不可避免、不可克服的客观情况。分为自然现象和社会现象：（2） 不可抗力的条件。不可预见性；不可避免性；不可克服性。（3） 不可抗力的法律后果。合同法规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但当事人延迟履行后发生的，不能免除责任”。（4） 遭遇不可抗力一方当事人义务。及时通知义务；提供证明义务。合同法规定应以书面形式，且在一定期限内。（二）他人过错如果因他人过错不能履行旅游合同，当事人可以免除违约责任，过错人必须承担责任。（三）物品的自然损耗当事人不承担违约责任。第三章 旅行社管理法规第一节 旅行社管理法规概述一、旅行社的概念和分类（一）旅行社的概念及其法律特征国务院于1996年10月15日发布了旅行社管理条例；2001年12月11日公布了国务院关于修改的决定此决定于2002年1月1日起实行。旅游业务指为旅游者代办出、入境和签证手续，招徕和接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。旅行社具有以下法律特征：（1） 旅行社应当是经过旅游行政管理部门审批成立的。世界上多数国家规定经营旅行社必须通过旅游行政部门的审批。（2） 旅行社应当是有盈利目的的。（3） 旅行社应当是从事旅游业务的。招徕是指旅行社在主管部门批准的范围内组织招徕游客的工作。接待是指旅行社根据与旅游者（团）的约定组织旅行游览。为了实现招徕和接待旅游者的业务，旅行社了为旅游者代办出、入境的签证手续。从上述看，必须具备旅行社业务经营许可证、有盈利目的、从事旅游业务这三个企业要件的企业，才可以算是旅行社。后两个要件也是区分旅行社与非旅行社的重要标志。（二）旅行社的分类及其经营范围按照经营范围分为国内和国际两种旅行社。国际旅行社的营业范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务。具体包括：（1） 招徕外国旅游者来中国旅游，并为其安排相关的服务。（2） 招徕我国旅游者在国内旅游，为其安排相关的服务。（3） 经过国家旅游局批准，招徕、组织我国境内居民到外国及港奥台地区旅游，并为其安排领队及委托接待服务。（4） 经过国家旅游局批准，招徕、组织我国境内居民到规定的与我国接壤的边境地区旅游，为其安排领队及委托接待服务。（5） 接受旅游者委托，为旅游者代办入境、出境及签证手续。（6） 为旅游者代购和代订国内外交通客票、提供行李服务。（7） 其它国家旅游局规定的业务。国内旅行社的业务仅限于国内旅游业务。具体包括：（1） 招徕我国旅游者在国内旅游并为其安排相关服务。（2） 为我国旅游者代订国内交通客票、提供行李服务。（3） 其它经国家旅游局规定的与国内旅游有关的业务。（三）旅行社管理条例的适用范围法律的适用范围又称法律的效力，法律在哪些范围内发生效力，包括空间范围、对人的适用范围、和时间范围。旅行社管理条例第一，在空间适用范围上适用于中国境内设立的旅行社；第二，在对人的适用范围上适用于在国内设立的旅行社和外国旅行社常驻机构。第三，在时间的适用范围上自2002年1月1日起生效。二、旅行社的设立与审批（一）旅行社的设立1旅行社的设立条件（1） 具有固定的营业场所。（2） 具有必要的营业设施。设立国际旅行社要有业务用汽车。（3） 具有经培训并持有省、自治区、直辖市以上人民政府旅游行政管理部门颁发的资格证书的经营管理人员，这是对旅行社经营人员任职资格的限制。凡是不具有的不得担任旅行社高级、中级管理人员。（4） 对注册资金和质量保证金的规定。国际旅行社注册资本不得少于150万，国内不得少于30万。此外必须交纳质量保证金，经营入境旅游业务的为60万，经营出境的为100万。质量保证金是旅游行业不同于其它行业的重要标志。2申请开办旅行社应提交的文件（1） 申请书。（2） 设立旅行社可行性报告。其内容包括设立旅行社的市场条件、资金条件和人力条件的全面评估。（3） 旅行社章程。（4） 旅行社经理、副经理履历表旅行社经理任职资格证书。（5） 开户银行出具的资金信誉证明注册会计师及其会计事务所或者审计事务所出具的验资报告。（6） 经营场所证明。租用的至少要有一年的有效期，自己的要出具产权证明或使用证明。（7） 经营设备情况证明（二）旅行社的审批1旅行社的审批程序成立旅行社必须经旅游管理部门审核批准。审核批准是旅游管理部门进行审查批准；核准登记是工商部门对登记申请予以核准，进行登记，发给营业执照。审核批准是旅行社设立必须的程序，核准登记是设立的最终程序。只有经过批准并核准登记的，旅行社才可宣告成立。申请设立国际旅行社的程序：只要是申请设立国际旅行社，其设立申请就应当直接递交省、自治区、直辖市旅游管理部门。省、自治区、直辖市旅游管理部门应对合格的设立申请书签署同意意见并应当自收到之日起30个工作日内报国家旅游局审核批准。国家旅游局只接受达到设立条件，并经省、自治区、直辖市旅游管理部门审核批准的。省、自治区、直辖市审批国内旅行社应报国家旅游局备案。2外国旅行社常驻机构的管理外国旅行社常驻机构只能从事旅游咨询、联络、宣传等非经营性活动。（三）旅行社分支机构的设立旅行社可以设立非法人分社和门市部等分支机构，但不得设立办事处、代表处和联络员处等办事机构。设立分社应具备两个条件：一是必须达到年旅游接待者10万人次以上。二是增加规定的注册资本和质量保证金。国际、国内社每增加一个分社分别增加注册资本75万和15万，质量保证金30万和5万。门市部是为设立社招徕旅客，并提供咨询、宣传等服务的分支机构。旅行社不得在注册地的市、县行政区域外设立门市部；旅行社门市部不得从事接待业务。（1） 设立分社，向原审批的旅游管理部门办理核准年接待量10万人次以上的证明文件，交纳质量保证金领取旅行社业务经营许可证，到工商部门办理注册登记手续，并在即日起30个工作日内报其主管的旅游管理部门和分社所在地的旅游管理部门备案。（2） 设立门市部。应征得拟设地县级以上旅游管理部门同意，并在办理工商登记手续之日起30个工作日内报原审批管理部门、主管和所在地的旅游管理部门备案。旅行分支机构应受所在地旅游管理部门的管理。设立社同其分支机构实行统一管理、财务、招徕和接待。（四）外商投资旅行社的设立与审批1998年12月，发布了中外合资旅行社试点暂行办法。2003年5月公布了设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定依据该规定，凡是符合条件的境外投资方可在北京、广州、上海、深圳、西安5个城市设立旅行社。1 外商投资旅行社的设立条件和审批程外商投资旅行社包括中外合资旅行社和中外合作旅行社。（1） 申请条件。外商投资旅行社的中国投资者：应是依法设立公司；最近3年没有违法或者重大违规记录；符合特定行业的要求。外国旅行社经营者应是旅行社或经营旅游业务的企业；年经营总额4000万美元以上；是本国旅游行业协会的会员。（2） 提交文件。由中国投资者向国务院旅游管理部门申请，并提交旅行社管理条例第10条规定的证明文件。主管部门应在60日内作出决定。颁发外商投资旅行社业务经营许可审定意见书；不批准的，书面通知，并说明理由。 申请人持外商投资旅行社业务经营许可审定意见书及投资各方章程、合同向国务院对外经济贸易主管部门申请。其部门应在规定时间内作出决定。颁发外商投资企业批准证书，并通知申请人向国务院旅游行政主管部门领取旅行社业务经营许可证；不给批准的，书面说明理由。申请人持旅行社业务经营许可证和外商投资企业批准证书向工商行政管理机关办理注册登记手续。（3）申请条件。注册资本不少于400万，投资比例由国务院旅