信贷业务法律风险防范

信贷业务法律风险防范 2020 4 5 2020 4 5 2 目录 信贷法律风险 1 授信合同法律风险及控制 2 抵押类贷款法律风险及控制 6 互联网金融法律问题研究 7 投行 居间业务法律风险及控制 8 同业业务法律风险及控制 4 保证类贷款法律风险及控制 3 质押类贷款法律风险及控制 5 授信业务中其他法律风险提示 2020 4 5 3 目录 信贷法律风险 2020 4 5 4 董事会 股东会决议对授信合同效力的影响 如何形成有效的股东会或董事会决议公司法第十六条一般要求 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 特殊要求 为公司股东或实际控制人提供担保的 须出具股东会决议 被担保人不参与表决 如何形成有效的股东会或董事会决议有限责任公司股东会或董事会的议事方式和表决程序由章程决定 即符合章程规定的股东会或董事会决议有效 如章程对议事方式和表决程序没有明确约定的 应参照 公司法 对股份有限公司的规定执行 股份有限公司同时符合 公司法 和公司章程的股东会或董事会决议才有效 公司法 规定 股东大会做出决议 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过 董事会作出决议 必须经全体董事的过半数通过 2020 4 5 5 几种特殊的企业内部决议问题 上市公司对外担保的特殊要求上市公司在一年内购买 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的 应当由股东大会作出决议 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 国有独资企业 事业单位的内部决议问题除出具履行出资人职责的机构同意担保的书面文件以外 应经过集体决策 并提供相应决策机关决议 如厂长 总经理 经理办公会决议 党政联席会议决议等 中外合作经营企业的内部决议问题中外合作经营企业的最高权力机构是董事会 应按章程提供董事会决议 但如中外合作经营企业为合作经营一方提供担保的 应提供合作经营另一方同意担保的决议 个人独资企业的内部决议问题可免提供相关决议 但合同应由投资者或其授权代理人签署 2020 4 5 6 公司越权融资的法律后果分析 1 案例讨论 A公司向银行申请授信2000万元 并出具了董事会决议 银行在审查章程时 发现章程约定向银行申请融资超过1000万的 需经股东会审议 因此要求A公司提供股东会决议 但A公司表示股东均不在国内 无法提供该决议 银行最终决定发放授信 并与A公司签署了授信合同 后A公司股东发现此事后 认为公司经营行为超越了章程规定 要求管理层纠正 A公司遂向法院提起诉讼 要求法院以该授信未经过公司股东会批准为由 判决合同无效 问A公司诉讼请求能否得到支持 案例简析A公司超越代理权且未获得追认故构成越权行为银行通过章程已知A公司有越权行为 银行不能构成善意第三人 法律后果 返还财产 依过错赔偿损失 A公司签署的合同未经合法授权 银行明知权限有瑕疵 仍签署合同 合同自始无效 A公司应返还财产 对由此造成的银行损失 由双方依过错各自承担责任 2020 4 5 7 公司越权融资的法律后果分析 2 越权行为的构成 无代理权 超越代理权或代理权终止 且未获追认是否构成表见代理何为善意善意第三人的理解 银行对章程的审查义务 越权融资的法律后果 2020 4 5 8 公司违反公司法第十六条的法律后果分析 1 案例讨论 A公司章程规定对外提供担保由公司法定代表人决定 在为B公司向银行贷款提供担保时 A公司认为只用法定代表人签字即可 无需提供董事会决议 银行于是只是与A公司签署了保证合同 未要求提供董事会决议 后B公司未能按期归还授信 银行要求A公司承担保证责任 A公司认为依据公司法的规定 对外担保应由股东会 董事会决议 因此应认定担保无效 A公司不承担担保责任 问A公司的理由是否成立 案例简析合同无效的情形之一 违反法律 行政法规的强制性规定 A公司违反了公司法第十六条 未提供董事会决议 但核心在于该条是否为强制性规定或者是否有效力性强制性规定 虽然理论界存在争议且最高院已有支持合同有效判例 但银行应从审慎角度理解 公司第十六条应为强制性规定 可能的两种法律后果 一是担保合同无效 银行是有过错的 担保人A公司承担二分之一责任 二是担保合同有效 A公司承担担保责任 2020 4 5 9 公司违反公司法第十六条的法律后果分析 2 最高院真实判例讨论 2006年4月30日 招行东港支行与振邦集团公司签订了一份借款合同 向振邦集团发放1496 5万元的借款 借新还旧 2006年6月8日 振邦股份公司出具 不可撤销担保书 为上述借款提供连带责任保证担保 2006年4月30日 招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份 抵押合同 振邦股份公司以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保 双方并办理了抵押登记手续 因振邦集团公司未按期偿还借款本息 振邦股份公司没有履行担保义务 招行东港支行遂向法院起诉 要求振邦集团公司履行还款义务 振邦股份公司承担担保责任 法院审理期间发现 股东会担保决议 中共盖有5枚印章 除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的 案例简析一 二审法院意见 振邦股份公司提供担保的股东会决议无效 判决担保无效 理由主要为 1 作为债权人 招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及 股东会担保决议 等相关资料的真实性从程序上 形式上进行审查 2 振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人 在 股东会担保决议 上也加盖公司印章 违背公司法的规定 招行东港支行应是明知的 因此 股东会担保决议 所盖五枚印章均无效 股东会担保决议 事项并未经过股东会的同意 该 股东会担保决议 因缺乏真实性 导致导致担保合同无效 招行东港支行没有尽到审查义务 存在过错 对担保合同无效 应当承担相应责任 遂根据担保法解释第七条的规定 判决振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任 2020 4 5 10 公司违反公司法第十六条的法律后果分析 3 最高院再审意见 公司违反公司法第十六条第一款 第二款的规定 与他人订立担保合同的 不能简单认定合同无效 第一 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效 第二 公司内部决议程序 不得约束第三人 第三 该条款并非效力性强制性的规定 第四 依据该条款认定担保合同无效 不利于维护合同的稳定和交易的安全 案涉 股东会担保决议 确实存在部分股东印章虚假 使用变更前的公司印章等瑕疵 以及被担保股东振邦集团公司出现在 股东会担保决议 中等违背公司法规定的情形 但1 振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章和法定代表人签名真实 招行东港支行有理由相信作为担保公司法定代表人的代表行为的真实性 2 股东会担保决议 中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别 如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围 有违保护交易安全的立法初衷 因此 招行东港支行已尽到合理的审查义务 主观上构成善意 结论 本案担保人法定代表人的行为构成表见代表 振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任 2020 4 5 11 公司违反公司法第十六条的法律后果分析 4 合同无效的情形公司法第十六条是否为强制性规定公司法第十六条是否为效力性强制性规定银行对决议的审查义务无效的法律后果 2020 4 5 12 合同面签的必要性 1 真实案例 张某为A上市公司的总经理 董事会董事 主持A公司的日常工作 张某利用总经理的职务便利 亲自与银行人员商谈贷款事宜 开户和贷款所需的A公司营业执照 税务登记证 法定代表人身份证明 法定代表人授权委托书 董事会决议等相关资料 全部由张某提交并加盖私刻的A公司公章 经张某及协同人员的策划及实施 成功向银行骗取贷款2 25亿元 其中1 6亿用于归还A公司欠其他银行的贷款 其余的6500万被张某控制的其他公司挪用 贷款到期不能归还 银行诉讼至法院要求还款 A公司以不知道该笔贷款 自身没有过错为由主张合同无效 并拒绝承担责任 银行则认为签约时形式上手续完备 银行有理由相信张某等行为属于有权代理和职务行为 从而认为授信合同有效 最高法院终审判决结果授信合同无效 A公司 银行按其过错程度承担责任 用于归还其他银行贷款的1 6亿本金及利息由A公司承担 其余6500万元本金及利息由A公司 银行各承担50 银行最终承担3250万元本金及利息 2020 4 5 13 合同面签的必要性 2 最高法院的判决依据符合合同法规定的合同无效情形 以合法的形式掩盖非法目的 A公司存在过错 规章制度不健全 用人失察 对公司高级管理人员监管不力 银行存在过错 银行在签订和履行贷款合同过程中 未尽审慎注意义务 对私刻的A公司公章 伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实 在贷款的审查 发放 贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏 A公司作为上市公司 在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款 银行对此亦未能察觉并采取相应措施 由于本案所涉及合同本身无效 且双方都存在过错 故不适用合同法中关于表见代理的规定 应按各自过错程度承担相应的责任 银行在合同签署时如何防范公章 文件造假的风险首次授信时银行经办人员应当在办公场所当面核实法定代表人身份 并面签授信合同 首次授信时 如法定代表人不能按期面签 应提前知会银行 银行经办人员应及时安排法定代表人 被授权人在办公场所面签 法定代表人授权委托书 2020 4 5 14 合同面签的必要性 3 结构化融资业务在面签方面的特殊性存在多层合同 多个签约主体 关键合同签约方与核心主体不一致 2020 4 5 15 合同面签的必要性 4 结构化融资业务如何落实面签要求去伪存真 明确关键风险缓释措施 准确识别核心法律合同与协议 直接签署的法律合同及核心法律合同应落实面签 含两种方式 1 直接参与面签过程 2 以协议方式明确通道方的面签责任 2020 4 5 16 公章 合同专用章 私章的法律认定 合同专用章的法律效力企业在签署一般业务合同时 使用合同专用章具有法律效力 但合同中有条款明确约定 合同自加盖公章之日起生效 的除外 企业在与银行签署授信类合同时 如需要使用合同专用章 建议先使用公章作统一授权 经授权后再使用合同专用章 企业法定代表人私章的法律效力企业法定代表人使用私章的法律效力的问题应区别对待 1 法定代表人私章与公章同时使用时可确认其法律效力 2 法定代表人私章单独使用时 加盖此私章经本人面签确认 如已经本人面签 私章确认函 后可视为有效 公章变更的法律效力问题 1 对于一般企业 新公章启用之日起 旧公章失效 2 对于金融企业等除办理工商变更以外还需办理其他变更手续的企业 自企业发布对外公告之日起 旧公章失效 备注 本页仅说明各种印章使用的效力问题 讨论的前提是印章真实 2020 4 5 17 合同主体的资格 合同主体的类型企业法人 以营利为目的 有限责任公司 股份有限公司 非公司制国有企业 非公司制法人集体所有制企业 中外合资经营企业 具有法人资格的中外合作经营企业 具有法人资格的外商独资企业 企业非法人 其他经济组织 以营利为目的 合伙企业 个人独资企业 企业法人的分支机构 无法人资格的乡村集体所有制企业 无法人资格的乡镇企业 无法人资格的中外合作经营企业 无法人资格的外商独资企业 机关法人 行使国家权力 是指依照法律和行政命令组建的 以从事国家管理活动为主的具有独立法人资格的各级国家机关 如人大 政府 检察院 法院 军事机关 政协 机关非法人 行使国家权力 机关法人的分支机构 派出所 派出法庭 社会团体 不以营利为目的 实现会员的共同意愿 有较强的组织性 事业单位 不以营利为目的 以国有资产举办 履行公共职能 具有公益性 民办非企业单位 非以营利为目的 非以国有资产举办 提供社会服务 自然人 有中国国籍人 无民事行为能力自然人 限制民事行为能力自然人 完全民事行为能力自然人 有外国国籍人 无国籍人个体工商户 农村承包经营户信贷业务中的借款主体 贷款通则 第17条 借款人应当是经工商行政管理机关 或主管机关 核准登记的企 事 业法人 其他经济组织 个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人 2020 4 5 18 合同的效力 无效合同的情形一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律 行政法规的强制性规定 合同主体是无民事行为能力人 合同标的违法 禁止抵押 质押物 禁止流通 格式条款 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 可撤销 可变更的合同因重大误解订立的 在订立合同时显失公平的 具体为欺诈 胁迫手段或者乘人之危 效力未定的合同限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为 无权代理 越权代理 代理权终止后的行为 无权处分行为 2020 4 5 19 目录 信贷法律风险 2 抵押类贷款的法律风险及控制 2020 4 5 20 可以抵押的财产及不可作抵押的财产 法律规定的可以抵押的财产及抵押的限制法律依据 物权法第一百八十条 第一百八十四条 分标题三 法律列举可抵押财产 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 生产设备 原材料 半成品 产品 不得抵押的财产 土地所有权 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通运输工具 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 2020 4 5 21 抵押登记的效力 抵押的强制登记 登记生效 登记生效 当事人办理登记始产生抵押权 未经登记抵押权不成立 强制登记的范围 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 正在建造的建筑物 以及以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 抵押的选择登记 登记对抗 登记对抗 是否办理抵押登记 由当事人自愿决定 不登记不影响抵押权成立 抵押权自抵押合同生效之日时设立 但是 未经抵押登记的这种抵押权效力 仅存在于抵押合同当事人相互之间 不产生公信力 不能对抗善意第三人 登记生效范围 当事人以法律规定强制登记之外的其他财产 案例讨论 分标题三 A公司在银行办理了机器设备抵押贷款 双方签署了抵押合同 但未办理抵押登记 问 抵押合同是否生效 抵押权是否生效 B公司在不知该设备已经抵押的情况下受让了该机器设备 A公司不能归还银行贷款 问 银行是否能够对已经转让的抵押物行使抵押权 案例简析 合同按合同约定的条件达成即生效 机器设备属于登记对抗的范围 所以抵押权已生效 但不能对抗善意第三人 如B公司善意受让了机器设备 银行不能对已转让的抵押物行使抵押权 2020 4 5 22 重复抵押的法律风险分析 重复抵押抵押人就同一抵押物的全部价值 分别向数个债权人抵押 适用 顺位抵押 规则与担保法上的 余值抵押 的区别 并不再适用 余值抵押 规则先登记先受偿实现抵押权时 根据 先登记先受偿 的制度对抵押物上担保的多个债权进行受偿处理 顺位相同的或未登记的 按债权比例受偿 房地一并抵押原则以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 案例讨论 A公司在甲银行办理房产抵押贷款 由于甲银行经办人员不熟悉房产所在地登记机关为房地分开两个机关登记 只在房管局办理了房屋登记 后A公司又将该房屋所在土地的使用权抵押给了乙银行并获得授信 现A公司经营不善不能归还甲 乙银行的授信 两银行均要求处分抵押房产 问两银行该如何受偿 案例简析 根据房地一并抵押原则 先登记先受偿原则 甲银行先就抵押物受偿其债权 拍卖所得的房产价值如有剩余 再由乙银行受偿 2020 4 5 23 未变更登记的抵押权转让法律效力 债权转让时未变登记的抵押权效力债权自转让协议生效后转归受让人享有 但该等债权只有在通知债务人后才对债务人发生效力 债权转让的 担保该债权的抵押权一并随之转移 但如果抵押权未经变更登记 则不能对抗善意第三人 未变更抵押登记时抵押权的实现可以与抵押人 债务人 协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖该抵押物所得的价款受偿 未能与抵押人达成一致协议 则可能须经诉讼程序对抵押权确权并保障抵押权的实现 部分债权转让的效果对于经转让的部分债权 债权转让 抵押权跟随转让 其余未转让部分债权及对应抵押权仍属于原权利人 分标题三 2020 4 5 24 融资租赁合同项下抵押权法律效力 案例讨论 分标题三 A融资租赁公司为二手车购买方B发放融资租赁贷款 并办理了以A为抵押权人的车辆抵押登记 然后将债权全额转让给了甲银行 并通知了B 但未办理抵押权变更登记 后B因欠乙银行债务未归还 乙银行查封了车辆 经调查发现原A公司的融资租赁债权已经发生转让且未办理变更登记 遂要求处置该车辆用于归还乙银行债务 问 1 A公司的抵押权是否合法有效 2 甲银行以自身享有优先受偿权提出异议 可否得到支持 3 债权转让后 甲银行享有的债权性质如何 案例简析1 合同法规定 融资租赁合同的出租人享有租赁物的所有权 所有权与抵押权重合时 所有权会产生吸收抵押权的效果 2 融资租赁合同纠纷案件司法解释 的相关规定 抵押登记的效力在于阻却第三人的善意取得 但仍未明确抵押权的效力 3 现有生效判决有确认抵押权有效 但法院层级过低 且依据为前述司法解释 4 抵押权存在无效的法律风险 转让后优先受偿权无法得到保证 5 债权转让并不改变原有融资租赁债权的性质 可能影响操作信贷资产ABS 完善建议债权转让后由融资租赁公司签署抵押合同并办理抵押登记 如无法办理则维持原抵押登记以限制转让 2020 4 5 25 在建工程抵押的法律风险 1 在建工程应合法合规银行在受理在建工程抵押时 应审查工程的立项批准文件和 四证 即国有土地使用权证 建设用地规划许可证 建设工程规划许可证 建设工程施工许可证 以及其他其他行政主管部门的文件 如 环境影响报告书 等 否则 即使建成也不能取得房屋产权证 应办理在建工程抵押登记办理抵押登记时 即使目视地上未形成建筑物 也应办理在建工程抵押登记 而不能仅办理建设用地抵押登记 否则 新增的建筑物将不在抵押的范围内 实现抵押权时地和房一并处分 但房屋的价值无法优先受偿 建设工程价款优于抵押权实现的风险防范建议 1 银行应收集建筑工程承包合同及相关资料 了解工程总价款 支付条件 支付方式 已经支付的价款 及是否存在施工企业垫款等 2 对在建工程价值评估中应适当考虑剔除建设工程价款 3 要求抵押人提供施工企业放弃工程价款优先权的承诺 4 要求借款人提供施工企业连带责任保证 商品房预售后 承包人的工程款优先权不得对抗买受人 依据 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 第二款的规定 分标题三 2020 4 5 26 在建工程抵押的法律风险 2 分标题三 A公司开发某楼盘 该公司以出让方式取得土地使用权后以土地使用权向银行抵押贷款5000万元 并办理了土地抵押登记 工程开工时 A公司又要求建筑承包商垫资修建 该工程办理了预售许可证后开始预售 由于销售未达到预期效果 两幢高层封顶时已无资金续建 工程被迫停工 银行借款已到期 要求偿还 建筑承包商已垫资3千多万工程款 几十户购房者集体上访 要求退款或按期交房 该项目已资不抵债 银行向法院起诉请求法院判令其抵押登记具有对抗第三人的效力 享有优先受偿权 购房者认为其购房不知土地抵押 是善意取得 也应保护他们的权益 而建筑商则认为 其工程款也有优先受偿权 案例讨论 案例简析 在建工程的受偿顺序依次是 房产的买受人 建设工程价款 银行的抵押权 但要关注 1 未办理在建工程抵押 抵押权仅及于土地 2 垫资与工程价款不同 可能被认定为一般债权 2020 4 5 27 船舶抵押特有的法律风险 船舶登记制度船舶依法通过登记始可获得所有权确认和航行权 船舶抵押与一般抵押的不同未经承租人事先书面同意 出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权 出租人违反前款规定 致使承租人受损失的 应当负赔偿责任 船舶优先权风险指海事请求人依据法律规定 向船舶所有人 光船承租人 船舶经营人提出海事请求 对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利 下列五项海事请求权具有优先权 1 船长 船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律 行政法规或者劳动合同所产生的工资 其他劳动报酬 船员遣返费用和社会保险费用的给付请求 2 在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求 3 船舶吨税 引航费 港务费和其他港口规费的缴付请求 4 海难救助的救助款项的给付请求 5 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求 船舶留置权风险指造船人 修船人在合同另一方未履行合同时 可以留置所占有的船舶 以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利 优先权的顺序船舶优先权先于船舶留置权受偿 船舶抵押权后于船舶留置权受偿 分标题三 2020 4 5 28 抵押权与租赁权的关系 在已出租的财产上设定抵押权订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影响 由于受 买卖不破除租赁 规则的约束 抵押权人在以变卖方式处置抵押物时通常会遇到一些麻烦 银行在接受有租赁权的财产抵押时 建议取得租赁人放弃该权利的书面声明 在抵押物上设定租赁权抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 银行先设定抵押权 抵押人再将抵押财产出租的 无需取得租赁人的书面文件 也无需通知租赁人 如租赁人不配合银行行使抵押权 银行可以向人民法院申请撤销租赁权 承租人的优先购买权出租人出卖租赁房屋时 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人 承租人享有以同等条件优先购买的权利 合同法230条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形 承租人请求出租人承担赔偿责任 人民法院要应予支持 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 分标题三 2020 4 5 29 最高额抵押的理解 最高额度抵押指抵押人与抵押权人协议 在最高债权额限度内以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保 最高额抵押的特殊性 1 被担保债权不确定 只限定了一定期限 金额内发生的债权 2 最高额抵押权有相对独立性 不必以主债权的存在为前提 物权法意义上的 债权确定期间 1 约定的债权确定期间届满或司法机关查封 抵押权人的债权确定 2 与 抵押期限 概念的区别与最高额抵押对应的综合授信额度要求综合授信额度合同须明确债权发生的期间 金额 额度期限是指额度项下具体授信的发生期间 即债权确定期间 额度项下具体授信的起始日期必须在额度期限内 具体授信的终止日期可以超出额度期限 具体授信的起始日期及终止日期以具体授信业务合同的约定为准 分标题三 2020 4 5 30 浮动抵押的理解 浮动抵押定义指企业 个体工商户 农村生产经营者以其全部动产 包括现在的和将来可以取得的全部动产为标的设定的抵押权 我国物权法规定的浮动抵押制度的特点浮动抵押标的物仅限于四类动产 生产设备 原材料 半成品 产品 企业 个体工商户 农村生产经营者可以成为浮动抵押人 自然人 其他经济组织不得设立浮动抵押担保 抵押人对抵押标的物享有自由处分权 取得浮动抵押标的物所有权的买受人 即使知道浮动抵押权的存在 仍取得完全的所有权 浮动抵押权人对买受人无对抗效力 分标题三 2020 4 5 31 唯一住房抵押的执行问题 原规定 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规定 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍卖 变卖或者抵债补丁规定 最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定 六个月的宽限期由申请执行人提供临时住房 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 以下三种情况下的执行异议不予支持 被扶养人有其他住房 被执行人转移其他房屋 申请执行人已支付五至八年租金的送达后超过三个月提出的执行异议不予支持 分标题三 2020 4 5 32 目录 信贷法律风险 3 质押类贷款的法律风险及控制 2020 4 5 33 质物的具体种类 动产 指不动产 即土地及房屋 林木等地上定着物 以外的其他有体物 权利 私法上的财产权利 一种相对于人身权利而言 可以用金钱来估价 具有价值的民事权利 如物权 债权 知识产权等 物权法第二百二十三条 分标题三 汇票 支票 本票 应收账款 仓单 提单 可以转让的基金份额 股权 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 债券 存款单 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 关注有限合伙企业财产份额出质 2020 4 5 34 质权的设立 动产质押质权自出质人交付质押财产时设立 物权法第二百一十二条 权利质押以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 物权法第二百二十四条 以基金份额 股权出质的 当事人应当订立书面合同 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 物权法第二百二十六条 以注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权出质的 当事人应当订立书面合同 质权自有关主管部门办理出质登记时设立 物权法第二百二十七条 以应收账款出质的 当事人应当订立书面合同 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 物权法第二百二十八条 分标题三 2020 4 5 35 动产质押与动产抵押之比较分析 1 动产质押与动产抵押的主要区别 是否交付押品 前者交付 后者不交付权利设立时间 前者是交付设立 后者是抵押合同生效时设立公示方式 前者是交付 后者是登记动产的交付 物权法 第212条 质权自出质人交付质押财产时设立 由出质人代质权人占有质物的问题 担保法司法解释 第87条 出质人代质权人占有质物的 质押合同不生效 质权人将质物返还于出质人后 以其质权对抗第三人的 人民法院不予支持 以第三人占有的财产出质的问题 担保法司法解释 第88条 出质人以间接占有的财产出质的 质押合同自书面通知送达占有人时视为移交 2020 4 5 36 动产质押与动产抵押之比较分析 2 动产质权与动产抵押权之权利竞合的法律风险案例讨论法律依据 担保法 第79条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时 抵押权人优先于质权人受偿 案例简析根据担保法 抵押权人优先于质权人受偿 甲银行享有优先受偿权 法律建议 贸易融资业务中 应以设立抵押权为优先选择 如采用质押模式 应对企业的质押物做到充分的尽职调查 分标题三 A公司以自己所有的原材料1000吨钢材为抵押 向甲银行申请授信人民500万元 双方签署了借款和抵押合同 并在A公司所在地工商管理部门办理了动产抵押登记 两周后A公司又以动产质押方式向乙银行申请授信500万元 双方签署了借款和质押合同 A公司将钢材交给了乙银行委托的物流公司监管 一个月后A公司发生经营困难 甲银行和乙银行均诉到法院 要求对1000吨钢材优先受偿 问 哪家银行对上述钢材享有优先受偿权 如果先质押给乙银行 后抵押给甲银行结果又会如何 2020 4 5 37 保证金质押的法律风险 保证金质押的主要法律依据担保法司法解释第85条 债务人或者第三人将其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化后 移交债权人占有作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以以该金钱优先受偿 保证金质押的法律风险保证金应特定化或交付 1 金钱是种类物 未特定化的金钱不能成为质押标的物 保证金的特定化 体现为设立 保证金专户 该账户应类似于 冻结 状态 不允许资金自由出入 保证金的交付 即存放在保证金账户内的金钱必须移交贷款银行占有 2 保证金专户户名一般为客户名称 否则无法实现特定化 但为了防止被司法冻结 查封的风险 现实中也采取在贷款银行内部账户上按客户名称设置保证金专户的方式 质押约定应明确具体合同中仅简单约定 保证金比例X 或约定保证金专户 但未明确 以保证金为XX债权提供质押担保 如保证金质押与被担保的债权之间没有建立起书面的对应关系 发生纠纷时 银行将面临举证不能的法律风险 保证金来源应规范 1 从借款中扣付保证金 如贷款未到达借款人账户之前将部分贷款直接转入保证金专用账户 存在银行未按借款合同约定履行足额放款的义务 构成违约 2 保证金原则上应从客户基本账户 结算存款户 划转 且划转保证金时 转账凭证及相关会计凭证上注明 保证金质押 2020 4 5 38 账户质押的法律风险 出口退税账户质押存在法律依据 最高院 关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定 一般账户质押 指以在银行用于办理资金收付结算的人民币活期存款账户或外汇账户出质 通常以冻结账户资金的方式 向银行申请贷款的一种担保方式 账户质押方式目前无明确法律规定 依据 物权法定 的原则 以其出质存在质押无效的法律风险 质权对抗第三人的效力存在争议 不具有对抗司法机关扣划的效力 法律建议 将账户质押从形式上转化为保证金质押 2020 4 5 39 应收账款质押涉及的法律风险 1 需要先行解决的理论基础 会计学意义上的应收账款与法律意义上的应收账款区别范围不同 债务人特定性不同 产生时间不同 应收账款是否属于物物和债的概念 物权和债权的区别 应收账款是否为物 应收账款质押的法律依据物权法223条和228条 人行应收账款质押登记办法 2020 4 5 40 应收账款质押涉及的法律风险 2 应收账款的概念指权利人因提供一定的货物 服务或设施而获得的要求义务人付款的权利 包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权 应收账款质押登记以应收账款出质的 当事人应当订立书面合同 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 应收账款质押的法律风险基础合同无效或被撤销或约定不得转让出质人的债权虚假或债权已受偿未入账出质人转让债权 法律虽然规定出质后不得转让 但转让债权无需登记 无法控制 且存在 倒签转让合同 的风险 出质人放弃债权 出质人部分或全部放弃其债权 或怠于行使其作为债权人对应收账款债务人享有的合同权利 出质人与付款人变更收款账户 应收账款被支付到其他非质权人控制的账户 付款人偿付能力下降 应收账款债务人资信状况恶化 在应收账款到期后丧失偿付能力付款人行使对出质人的抗辩权 付款人行使抵销权 由于属于金钱债权 付款人可能因出质人尚欠付款人其他金钱债务而行使抵销权 2020 4 5 41 应收账款质押涉及的法律风险 3 案例简析通知不是应收账款质押的生效要件 通知是应收账款质押对付款人生效的要件 合同法规定债权转让须通知债务人 否则 转让行为对付款人无效 本案例中 甲银行未通知B公司 B公司已根据A公司的指示向乙银行支付了货款 合同义务已履行完毕 甲银行无权要求B公司再次支付 案例讨论 A公司向B公司供应煤炭 双方签署了货物购销合同 A公司向甲银行申请融资时 以该购销合同项下的全部应收账款为贷款提供质押担保 双方签署了质押合同 并办理了质押登记手续 但未通知B公司 后A公司将债权又转让给乙银行 并指示B公司向乙银行付款 后贷款发生逾期 甲银行通知B公司付款 但B公司提出已付款给了乙银行 请问 甲银行能否向B公司主张质权 要求B公司支付款项 2020 4 5 42 应收账款质押涉及的法律风险 4 几类特殊应收账款质押法律可行性分析 理财产品应收账款质押法律可行性分析保本式理财产品 非保本浮动收益理财产品 银行承销的理财产品 租金收入应收账款质押法律可行性分析主要是要关注两个区别 当期应收租金收入与合同租金收入区别 当期合同租金收入与物业租金收入区别 丙以自己在乙银行的理财产品合同项下权益为质押 向乙银行申请借款 双方签署了相应的授信和质押合同后 乙银行对丙的理财产品权益进行了冻结处理 请问 1 上述质押是否均合法有效 2 是否有更好的质押完善建议 2020 4 5 43 应收账款质押涉及的法律风险 5 收费权质押的法律风险及建议物权法权利质押法定原则对部分原有依据的权利质押带来的影响关于学生公寓收费权 农村电网建设与改造工程收费权的法律依据 属于部门规章 质押的法律效力还是存在风险的 目前尚未发现判决质押无效的判例 建议采取审慎的态度 并考虑按应收账款质押的模式操作 关于登记的冲突 在低效力层级的规范性文件规定可以质押的几种权利 在应收账款登记办法也有规定的情况下 应以何为依据办理登记 1 不动产收费权质押登记的机构 地市级以上交通主管部门或人民银行 2 学生公寓收费权 省级教育行政部门或人民银行 3 农网电网改造工程电费收费权 地市级以上电力主管部门或人民银行建议从审慎的角度应依特别规定办理登记手续后 前提是还接受办理 同时办理应收账款质押手续 收费权质押的法律效力 如景点门票收费权 医院收费权 学费收费权等 医院 学校收费权具有公益性质 存在质押无效的法律风险 其他收费权 缺乏配套的登记公示制度 如符合应收账款质押的要求 可考虑按应收账款的模式操作 非不动产收费权质押 甲学校以自己的学费收费权和公寓收费权质押 向乙银行申请授信 双方签署了相应授信和质押合同 并在当地教育局办理了质押登记 上述质押是否均合法有效 2020 4 5 44 股权质押的合法性要求 股权可以转让 质押 但有限制1 公司章程未作禁止或限制性要求2 股份有限公司股权转让的限制性规定 1 发起人持有的本公司股份 自公司成立之日起一年内不得转让 2 公司公开发行股份前已发行的股份 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让 3 公司董事 监事 高级管理人员持有的公司股票转让的限制 如任职期每年转让的股份不得超过所持有本公司股份总数的25 离职后半年不得转让本公司的股份 公司章程有其他限制性要求 3 以外商投资企业的股权提供质押的特殊要求 1 需经外商投资企业的全体股东 出质人外的企业其他投资者 同意 2 需报原批准设立外资企业的审批机关批准依法办理出质登记1 上市公司股票的登记机关为证券登记结算机构2 有限责任公司和非上市股份有限公司的登记机关为公司所在地的工商登记部门公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的质押的股权已实际缴纳出资 不影响股权质押的效力 为控制风险的需要 2020 4 5 45 目录 信贷法律风险 4 保证类贷款的法律风险及控制 2020 4 5 46 保证人的主体资格限制 保证人应不为法律法规所禁止下列单位或组织不得充当保证人 无民事行为能力人 限制民事行为能力人 不得充当保证人 其法定代理人也不得代其订立保证合同 除经国务院批准 为使用外国政府或国际经济组织的贷款进行转贷担保外 国家机关不得充当保证人 学校 医院 幼儿园 包括民办性质 等以公益为目的的事业单位 社会团体不得充当保证人 除非企业法人有书面授权 否则 企业法人的分支机构 内部职能部门不得充当保证人 企业法人的分支机构 内部职能部门在授权范围内以自己的名义提供保证的 其民事责任由给予授权的企业法人承担 2020 4 5 47 一般保证与连带责任保证的区别 是否享有先诉抗辩权一般保证人享有先诉抗辩权 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 连带责任保证人不享有先诉抗辩权 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 但在债务履行期限届满之前 债务人违约不构成保证人承担连带责任的充分条件 所以在要合同中进行明确约定 银行作为债权人如何防范法律风险银行应选择连带责任保证方式来担保债权 更有利于债权人 如果保证合同没有约定保证方式或约定不明确的 根据担保法规定 保证人 按照连带责任保证承担保证责任 2020 4 5 48 回购担保的法律认定 非法定担保品种司法实践中对回购担保的法律认定一般保证责任 违约赔偿责任 PE投资回购条款的法律效力 见投行部分 2020 4 5 49 同业回购法律风险与控制 一 案例讨论 业务部门向甲银行申请自营资金投资乙信托公司发起设立的某单一资金信托计划 用于向A公司发放4000万元流动资金贷款 乙信托公司与A公司 丙银行签署三方协议 约定到期A公司无法按时偿还信托贷款 丙银行将表内发放一笔流动资金贷款用于偿还信托贷款 请问该笔业务应重点关注哪些问题 案例分析丙银行在三方协议中如何约定责任 丙银行是否已完成了业务内部审批 是否有合法授权 丙银行批复有效期是否覆盖业务期限 同业增信存在合规风险 2020 4 5 50 同业回购法律风险与控制 二 同业回购的各种形式及法律效力分析保证合同 远期回购 对赌协议 远期银团或承诺远期放贷 差额补足或代偿承诺 流动性支持 关键注意事项落实面签要求 核实用章审批权限 核实业务审批结果 2020 4 5 51 香港公司跨境担保与承诺 一 案例分析代偿责任是否有效涉及主体所在地法律 上市公司规则及文书形成地法律 应关注B公司代偿承诺的可执行性 委贷业务在资金来源及贷款用途方面均存在合规风险 甲基金资管公司发起设立资管计划筹集资金10亿元 通过乙银行向A公司发放委托贷款 用于A公司房地产项目缴交土地款 A公司香港上市母公司B公司为本笔业务出具不可撤销的代偿承诺函 如A公司无法偿还债务 由B公司无条件代偿 现业务部门向丙银行申请以自营资金认购上述资管计划 请问 1 B公司的代偿责任是否有效 在法律上如何认定 2 本笔业务还应关注哪些问题 案例讨论 2020 4 5 52 香港公司跨境担保与承诺 二 分标题三 担保或承诺应符合主体所在地法律规定香港 公司条例 目的条款 决定其经营范围相当广泛 公章加执行董事签字 核心是执行董事签字 应符合外汇管理规定必须为境内金融机构给予境内非金融机构 境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据 未偿本金余额不得超过其上年度的净资产数额 法律文件的有效性法律文件在境内生成 法律文件在境外生成 应办理加章转递 2020 4 5 53 保证期间的重要性 保证期间的含义保证期间 也称保证责任期间 指保证人承担保证责任的起止时间 这是债权人应当向保证人主张承担保证责任的有效期间 超过了保证期间 即使债务人未履行债务 保证人也不再承担保证责任 保证期间不因任何事由发生中断 中止 延长的法律后果 约定保证期间与推定保证期间约定保证期间 1 约定保证人承担保证责任的期间为某年某月某日到某年某月某日 2 约定保证人自主债务履行期限届满后若干时间内承担保证责任 推定保证期间 1 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的 视为没有约定 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 2 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起二年 2020 4 5 54 阶段性担保对保证期间概念的误用 误用表述多数情况下 对阶段性担保的表述为 阶段性担保的保证期间为银行向借款人发放贷款 或担保人出具放款通知书 之日起至办理完毕房产抵押登记手续之日为止 该表述的本意应是担保人仅对抵押登记之前的借款承担保证责任 但却误用了 保证期间 的法律概念 根据上述 1 的法律规定导致保证责任无法在短期内解除 阶段性担保的建议表述应将阶段性担保的期间表述为 保证人仅对从贷款发放之日至办理完毕抵押登记之日的主债务承担保证责任 或者 保证人的保证从贷款发放之日生效 至办理完毕抵押登记之日解除 即不使用保证期间的概念 而是对主债务的期间进行界定 或者附加提前解除的条款 以直接表明阶段性担保的本意 2020 4 5 55 物保与人保的竞合 案例简析物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 根据物权法的上述规定 在事先没有约定的情况下 银行必须先就抵押物房1受偿 然后就剩余部分债权可要求B公司承担保证责任或要求就张某的抵押物房2受偿 案例讨论 A公司向银行申请授信1000万 银行要求以两套房产做抵押 房1是由A公司提供的 房2由A公司的实际控制人张某提供 同时 银行还要求B公司承担连带责任保证 由于A公司经营不善 到期不能偿还贷款 银行诉讼到法院要求B公司先履行保证责任 B公司提出抗辩 认为该笔贷款还拥有抵押物 银行应先处分抵押房产来受偿 而拒绝先承担保证责任 请问 银行的诉求能否得到法院的支持 2020 4 5 56 目录 信贷法律风险 5 授信业务中的其他法律风险提示 2020 4 5 57 保函的法律适用 一 分标题三 案例一讨论 2010年1月 经甲公司申请 银行开具了以乙公司为受益人的100 保证金的履约保函 为甲公司在2010年12月31日前向乙公司采购货物的购销合同提供担保 保函有效期至2010年12月31日 保函到期后 银行办理了保函注销手续并释放了保证金 11年2月 乙公司以甲公司在供货合同项下违约为由向银行提出索赔 银行认为保函已过期 拒绝赔付 乙公司遂向法院提起诉讼 认为根据我国担保法司法解释第三十二条关于 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行 视为没有约定 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 的规定 银行应承担保证责任 问 乙公司诉讼请求能否得到支持 2020 4 5 58 保函的法律适用 二 分标题三 案例二讨论 2011年1月 经A公司申请 B银行开具了以C公司为受益人的100 保证金的履约保函 为A公司在与C公司签署的工程承包合同项下履约义务提供担保 有效期至2011年8月30日 3月 A公司将保函正本退回给B银行 申请注销保函并退回保证金 B银行在核实正本无误后办理了注销的相关手续 5月 C公司以A公司在基础合同项下违约为由向B银行提出索赔 并附保函正本 经B银行鉴定 该保函内容与原正本一致 但公章系伪造 因此拒绝赔付 C公司随即向法院提起诉讼 要求B银行承担保函项下的赔付责任 问 C公司诉讼请求能否得到支持 2020 4 5 59 保函的法律适用 三 分标题三 案例三讨论 A银行经B公司申请 开具以C公司为受益人的金额500万元的工程履约保函 保函有效期至2011年3月30日 C公司在3月30日当天出具索赔通知 并与保函正本一起以特快专递方式邮寄给A银行 A银行在3月31日收到邮寄文件后 发现虽然索赔通知中前后文有一定矛盾 但索赔事项及金额陈述非常清楚且与保函要求一致 立即以垫付的方式全额赔付给C公司 付款完成后A银行通知了B公司要求偿还垫付款 B公司认为C公司涉嫌欺诈 自己有充分证据证明已完成工程合同项下全部义务 如A银行在赔付前