家政服务人员的社会保障问题

1 家政服务人员的社会保障问题研究家政服务人员的社会保障问题研究 叶永菊 摘要 家政服务人员不是我国的劳动合同法的调整对象 因此在工作过程中受伤也不能 算是工伤 那么家政服务人员在工作过程中受伤中的人身损害赔偿也不能一概而 论 家政服务的类型 侵害主体的类型的不同 承担责任的主体也不同 关键词 家政服务 类型 社会保障 一 一 问题的提出问题的提出 案例 李老太年逾九旬 长期卧 生活无法自理 经过中介公司介绍 张阿姨到李老 太家做家政服务员 一天 张姨见阳台很乱 就去整理 在移动两啤酒瓶时 其中一个突 然爆裂 张阿右眼被炸伤 在医院治疗了十多天 李老太支付了所有医疗费用 出院后经 过鉴定 张阿姨的右眼已是八级伤残 于是 她向李老太索赔 几次协商无果后 张阿姨 将李老太告上了法庭 要求赔偿误工费 伤残赔偿金等各项费用 6 8 万余元 1 本案的争论焦点是 张阿姨与李太太之间是否存在雇佣关系 对于张阿姨的受伤 中 介公司和李太太是否应该承担责任 二 二 家政服务的类型及其法律关系分析家政服务的类型及其法律关系分析 一 家政服务员与用户形成雇佣关系 第一种类型的家政服务关系的形成是家政人员通过中介公司介绍给用户 中介公司从 中收取一定的服务费 或仅向用户收取或向家政人员和用户双方收取 这种家政服务关系 其实是包含了两个合同关系 一是 家政劳务用户和家政服务中介机构以及家庭劳务人员和 家庭劳务介绍机构之间分别形成了一种居间合同关系 二是 居间成功后则在用户和家政 服务员之间形成了雇佣关系 2 但也有学者和司法人员认为 在家政劳务用户和家政员服务之间形成的并非是雇佣关 系而是普通的服务合同关系 他们认为在雇佣关系中 雇主与雇员之间具有特定的人身关 系 即雇员在受雇期间 其行为受雇主意志的支配和约束 同时雇主与雇员之间有着特定 的利益关系 即雇员在受雇期间所实施的行为 直接为雇主创造经济利益和其他物质利益 雇主承受这种利益 雇员据此得到报酬 而在家政服务中 保姆所从事的服务行为 并不 能使接受服务的雇主从服务中取得其他收益 雇佣关系成立后 雇主与雇员之间存在着人 浙江理工大学法政学院 08 法学一班 H 1 案例摘自 http www nongjianv org old club publishing lunwen 42 htm 2 郭玲惠 民法债编各论 北京 中国政法大学出版社 2003 年版 第 373 页 2 身依附关系 而保姆与雇主的地位却是平等的 保姆在按约完成一定的服务后 并不受雇 主的其他管理 3 由于在第一种家政服务关系中在家政服务员和家政服务对象之间的形成的关系符合狭 义雇佣关系的构成要件 且为大多数学者所认同 因此本人赞同 雇佣关系说 二 家政服务员与家政公司之间形成劳动关系 第二种类型是由专门成立家政服务公司 向用户直接提供家政劳务人员 用户和家政 服务公司是消费者与服务者的关系 家政服务人员和家政服务公司之间是公司与职员的关 系 即劳动关系 而用户和家庭劳务人员不发生直接的用工法律关系 家政劳务人员履行 的是家政服务公司的职务行为 当用户需要家政劳务人员时 不是像第一种类型那样与家 政劳务人员直接形成雇佣关系 而是与家政服务公司订立劳动合同 由家政服务公司直接 派服务员到用户家中提供家政服务 这种类型的家政服务包含着两中法律关系 即用户与 家政服务公司之间的劳动力派遣合同关系 家庭劳务人员与家政服务公司之间的劳动关系 也即劳动合同法中规定的典型的劳动力派遣用工方式 三 三 家政服务员受侵害的类型家政服务员受侵害的类型 一 家政用工者的侵害行为 家政用工者即家政服务员的服务对象 所谓用工者的侵害行为 是指家政用工者有意 或者无意地造成对保姆的人身损害 因为家政服务员提供服务的场所是家政用工者的家庭 因此这类侵权行为比较普遍 根据造成伤害时的主观过错 可分为有过错的伤害和无过错 的伤害 前者是指家政用工者因为自己的故意或者过失行为给家政服务人员造成的损害 又可分为故意损害和过失损害两种 后者是指家政用工者由于自己的非主观过错而造成家政 服务人员的人身损害 4 二 家政服务机构的侵害行为 所谓家政服务机构的侵害行为 是指家政服务中介公司或者家政服务公司在从事中介 工作时 在派遣家政服务员的过程中侵害家政服务人员人身权益的行为 或是在家政中介 服务 家政服务关系终止 解除后由于没有尽到相应的后合同义务或随附义务而侵害家政 服务人员的人身权益行为 需要指出的是 因为家政服务人员所从事的服务工作主要是在 家政服务用工者家中或者是其所指定的场所进行 一般对家政服务人员的身体健康 生命 自由等权益的侵害行为大多发生在上述相关场合 因而家政服务机构对家政服务人员的侵 害行为一般为 名誉 肖像侵权行为等 三 第三人的人身侵害行为 3 智敏 保姆意外身亡 雇主要担责吗 载自 记者观察 2005 年第 8 期 4 杨晓蓉 劳动关系与雇用关系的界定及实物问题探讨 载自 中国劳动 2005 年第 5 期 19 页 3 所谓第三人的人身侵害行为 是指家政服务员自己和雇主之外的第三人在家政服务人 员从事家政服务工作的过程中或是在雇主家里及其他工作场所对家政服务人员造成的人身 损害 根据第三人致人损害的积极程度 可积极作为的人身损害行为和不积极作为的人身 损害行为 如果第三人是意的针对特定的家政服务人员做出的人身伤害行为 应认定为积 极作为的身伤害行为 若第三人是无意地造成不特定的家政服务人员伤害的 可认为不积 极的人身伤害行为 根据家政服务人员是否处于为雇主提供家政服的不同情形可分为职务 行为和非职务行为的他人侵害 非职务的他人侵害为因为跟整个家政服务活动并无关联 因此是普通的侵权行为 本文不予析 只对职务行为的他人侵害进行论述 四 家政服务人员的自己人身损害行为 所谓家政服务人员自己人身损害行为 是指家政服务人员在为雇主从事家政服务业务 时是否存在着自身的诱因 如生理因素 和外界副作用而导致不慎 大意或预防不足造成自 己的人身损害 这种伤害分无无条件自伤事故和有条件自伤事故 前者指家政服务员在为 雇主从事家政服务时在无外界副作用 无干扰和没有自身诱因的情况下所发生自身损害事 故 如在正常的气候 场地和身体 生理因素健康状况下 由于保姆自己不慎或出于意外 遭受人身创伤 后者是指家政服务员在为雇主从事家政服务时在外界副作用 干扰和自身 存在的不利诱因的情况下 不可避免或自我故意地发生的人身创伤 如不正常的气候变化 或在不符合标准 安全性较差的环境里工作 或是生理欠佳 如睡眠不好 或是出于某种 需要而故意作为 从而导致自我人身损害事故的产生 5 四 现行法中的保障制度四 现行法中的保障制度 一 家政用工者的侵害行为的责任承担 1 第一种家政服务制度中家政用工者的侵害行为的责任承担 根据前述家政用工者侵害行为概念可知 该种类型的侵权行为与其他几种相比较 责 任认定思路上还是比较清晰的 如果是第一种家政服务制度中 以直接适用 中华人民共 和国民法通则 第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的 应当赔偿医疗费 因误工减 少的收入 残废者生活补助费等费用 造成死亡的 并应当支付丧葬费 死者生前扶养的 人必要的生活费等费用 适用该条款作为原告的家政服务人员必须举证家政用工者的行为 具备侵权行为的构成要件 即必须证明家政用工者存在违法行为 损害事实 因果关系 主观过错 当然这对相对处于弱势一方的家政服务人员来说是相当困难的 特别是要举证 证明家政用工者存在故意或者过失的主观过错难度更大 从减轻原告举证责任的角度出发 可以选择适用 最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条第一款 雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的 应当列雇主为被告并由其承担 赔偿责任 该条所采用的规则原则为无过错责任原则 适用该条无需证明侵害者主观过错 5 参见 中国家政服务业法律保障研究 来源于 4 的存在 只要证明侵害行为发生在家政服务的工作过程中即可 6 2 第二种家政服务制度中家政用工者的侵害行为的责任承担 在家政中介机构以劳动力派遣的方式向家政用工者派遣家政服务人员的家政服务关系 中出现家政用工者侵害家政服务人员人身权的案件中 根据一重劳动关系双重雇主理论可 以通过以下方式获取救济 第一 因为在家政服务人员与家政服务机构中形成劳动关系 根 据 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十二条 依法 应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者 因工伤事故遭受人身损害 劳动者或者其近 亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的 告知其按 工伤保险条例 的规 定处理 和 工伤保险条例 第二条 中华人民共和国境内的各类企业 有雇工的个体 工商户 以下称用人单位 应当依照本条例规定参加工伤保险 为本单位全部职工或者雇工 以下称职工 缴纳工伤保险费 中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇 工 均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利 可以通过工伤保险赔偿的方式解决 第二 家政服务人员通过民事侵权法律的有关规定寻求救济 即根据 最高人民法院关于 审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条第一款 雇员在从事雇佣 活动中自身受到伤害的 应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任 要求家政用工承担雇主 责任 7 因此 本人认为为了对家政服务人员权益进行有效的保护 家政服务人员应当先向家 政服务公司申请工伤保险 如果工伤保险金无法弥补其损失的话再通过侵权诉讼请求第二 雇主家政用工者承担雇主责任 二 家政服务机构的侵害行为的责任承担 1 第一种家政服务制度中家政服务机构的侵害行为的责任承担 在第一种家政服务关系中 家政服务人员只与家政用工者之间存在雇佣关系 与家政 服务机构只有居间合同关系 发生家政服务机构侵权行为 如该侵权行为与整个家政服务 行为是无关的 则是普通的侵权行为 适用相关的侵权法律法规及司法解释即可 如果是 发生在家政服务的过程中则是第三人侵权责任 适用雇主责任的相关规定 2 第二种家政服务制度中家政服务机构的侵害行为的责任承担 在第二中家政服务关系中 家政服务人员和家政机构中家政服务员和家政服务机构之 间形成了劳动合同关系 家政服务人员可以通过工伤保险的方式获取赔偿也可以根据雇主 责任的规定请求赔偿 由此发生了工伤保险赔偿与雇主侵权责任的竞合 综上论述可知 在第二种家政服务制度中 家政服务人员和家政机构中家政服务员和 家政服务机构之间形成了劳动合同关系 则可以适用工伤保险条例的有关规定 而且根据 最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 12 条第 1 款规定 只能通过工伤保险的方式获得赔偿 6 参见 我国家政服务行业若干法律问题研究 来源于 7 参见 家政人员受伤向谁索赔 载自 市场报 2009 年第 8 期 5 三 第三人的人身侵害行为的责任承担 1 第一种家政服务制度中第三人侵害行为的责任承担 在第一种家政服务关系中 家政服务人员与家政用工者之间形成雇佣关系 根据 最 高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第九条 法人或者 其他组织的法定代表人或者负责人以及经授权代表法人 其他组织履行其职责的工作人员 因执行职务致人损害的 应当由该法人或者其他组织承担民事责任 上述人员实施与职务 无关的行为致人损害的 应当由行为人承担赔偿责任 受害人将法人或者其他组织与其工 作人员一并作为被告起诉的 人民法院应当根据查明的事实和第一款规定的情形 确定案 件的责任承担人 和第十一条 雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的 应当列雇主为 被告并由其承担赔偿责任 如果损害是由雇主以外或者其他共同受雇人以外的第三人造成 的 受害人可以请求雇主承担责任 也可以请求第三人承担责任 雇主承担责任的 有权 代位受害人向第三人请求赔偿 前两款情形 雇员有过错的 适用 中华人民共和国民法 通则 第一百三十一条以及本解释第二条的规定 雇主与雇员约定免除人身损害赔偿责任 的 其约定无效 可知家政服务人员可选择向家政用工者即雇主或者第三人即侵害人请求 损害赔偿 在家政用工者赔偿后可以向第三人求偿 因为在此最终的责任者是侵害人 家 政用工者承担的是替代责任 而且家政用工者在承担责任的过程中和还可以援用过错相抵 原则 8 2 第二种家政服务制度中第三人侵害行为的责任承担 在第二种家政服务关系中因为家政服务人员与家政服务机构之间存在劳动关系 根据 上文所述的一重劳动关系共同雇主理论 家政服务人员可选择通过工伤保险赔偿的方式救 济 因为根据 工伤保险条例 第二条 中华人民共和国境内的各类企业 有雇工的个体 工商户 以下称用人单位 应当依照本条例规定参加工伤保险 为本单位全部职工或者雇工 以下称职工 缴纳工伤保险费 中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇 工 均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利 的规定家政服务机构是应当缴纳工 伤保险的主体 也可以向第二雇主家政用工者请求赔偿 请求雇主责任 并且在共同雇主情 况下工伤保险赔偿和雇主责任是冲突的也不存在竞合的问题 家政服务人员可以在比较两 者的优缺点情况下选择适用 其次 根据 最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件 适用法律若干问题的解释 第十一条的规定家政服务人员也可以向加害的第三人请求侵害 赔偿 9 四 家政服务人员的自己人身损害行为责任承担 1 第一种家政服务关系中家政服务人员的自己人身损害行为的责任承担 在家政服务人员自己的人身损害中 如果自伤事故是由家政服务人员故意造成的 则 8 宁红丽 我国雇用契约制度的立法完善 载王利明等主编 中国民法典基本理论问题研究 人民 法院出版社 2004 年版 第 654 页 9 详见鞠海亭沙文韬 家政提供着人身损害赔偿长的责任承担 载 法学 2008 年第 1 期 6 应查明该自伤行为属于个人意愿 还是他人授意或与他人恶意串通 雇主不承担任何补偿 责任 在保姆本人自我承认责任的基础上 由保姆向授意者或恶意串通者交涉