浅析“入世”后我国海运服务贸易法的调整与完善

浅析浅析 入世入世 后我国海运服务贸易法的调整与完善后我国海运服务贸易法的调整与完善 彭先伟 摘要 摘要 海运服务贸易是 WTO 服务贸易的谈判对象之一 本文探讨了国际海运服务贸易法的 范围 原则以及我国目前的海运业现状和立法情况 分析了其中存在的问题 强调我国海运服 务贸易法应与国际航运惯例接轨 从立法 司法和行政管理执法等三方面加以调整和完善 1994 年 4 月 15 日 关贸总协定乌拉圭回合谈判中由 111 个国家和地区达成的 服务贸易 总协定 GATS 是 关贸总协定 以来世界贸易自由化的重大突破 它为国际服务的进行制定 了国际上的多边框架 虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议 但 服 务贸易总协定 必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响 其原则和做法 体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势 因而我国相关的海运服务贸易法规也必 然要参照 服务贸易总协定 进行调整和完善 以适应这一变化 一 海运服务贸易法的定义及其范围 海运服务是指以船舶为工具 从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务 部门 虽然北欧国家 欧共体 美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识 但不可否认的是 WTO 海运谈判主要集中在国际海上运输 海运辅助服务和港口服务三个方面 其中国际海上运 输包括班轮和非班轮市场 海运辅助服务包括船舶代理 货物代理 装卸 仓储 集装箱场站 海关结关六项业务 港口服务指靠泊 货物装卸 供油 供水 引航等通常发生在港口的与船 舶有关的服务 其中海上运输是海运服务的最主要形式 它可分为货物运输 船方作为承运 人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输 船方作为承运人以 适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款 也可分为 班轮运输 定期船运输 船舶按照固定的船期表 在固定航线按既定的挂靠港口顺序 经常 性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输 不定期船运输 船舶出租人向承租 人提供无固定航线 航期和挂靠港口的不定期船舶 运送货物或旅客而由承租人支付运费或租 金 船舶代理指船务代理企业或代理人接受海运承运人 船舶所有人 船舶经营人或承租人 的 委托 在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务 提供有关的服务或进行其他的法 律行为 货运代理指代理机构接受进出口货物收货人 发货人的委托 以委托人或自己的名义 为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬 海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和 WTO 海运服务贸易法 律规范体系是由 建立世界贸易组织协议 GATS 以 关于海运服务谈判的部长决议 为主 的相关决议 决定等三个层次的法律规范组成 当然也涉及到 建立世界贸易组织协议 的附 件 2 争端解决规则与程序的谅解 和附件 3 贸易政策评审机制 而具体到我国的海运服务贸易法律制度 则包括在服从 WTO 海运服务贸易法的框架协议下 有关国际海上运输 海运辅助服务和港口服务的所有法律法规 部门规章等等 其中既有民商 事法律法规 又有行政管理法律法规 既有实体法 又有程序法 二 服务贸易总协定 中与海运服务贸易法有关的原则 在 GATS 第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式 它们均适用于海运服务贸易 1 跨境提供 从一成员境内向任何其他成员境内提供服务 如一国航运公司不将营业 机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务 2 境外消费 在一成员境内向任何 其他成员的消费者提供服务 如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务 3 商业 存在 一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务 如外国航运公司 在东道国设立子公司或分支机构从事经营 4 自然人存在 一成员的服务提供者在任何其 他成员境内以自然人的存在提供服务 如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人 而 GATS 与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则 一 透明度原则 GATS 第三条规定 每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律 法规 行政命令及其 它决定 规则和习惯做法 无论是由中央或地方政府 还是由政府授权的非政府组织制定或修 改的 都应最迟在它们生效前予以公布 任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务 贸易的其他国际协定 并对其他缔约国的咨询予以迅速答复 透明度原则唯一例外是 对于任 何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施 或违背公共利益 或损害特定公营与私营 企业合法商业利益的机密资料 可以不予公布 GATS 透明度条款要求 国家有关海运服务行业的法律 行政法规 部门规章以及有关的 非政府性规定必须公开化 此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本 国承运人的做法 技术和安全标准等有关 因此 服务贸易总协定 的透明度条款要求对于 克服那些在提供海运服务过程中可能出现的 隐形壁垒 有着十分重要的意义 二 市场准入原则 GATS 第 16 条规定 当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时 它给予其他缔约方的 服务和服务提供者的待遇 应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限 限制和条件 任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中 除非其承诺表中明确规定 不能在其某一地区 或整个国境内维持或采取以下措施 以数量配额 垄断 专营服务提供者 要求经济需求测试 的方式限制国外服务提供者的数量 以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易 或资产的总金额 或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量 或限制外 国服务机构所必须雇佣的自然人的总数 限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体 或合营企业提供服务的措施 通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来 限制外国资本的参与 对海运服务业而言 对海运服务及过境提供海运服务的数量限制 主要包括货载保留 货 载份额分配 货载优先等货运限制 班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等 对人员 的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制 商业存在方面的限制 包括在运输及运 输辅助行业对外国企业设立机构的限制 对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制 以及沿海运输权的限制等等 三 国民待遇原则 GATS 第 17 条规定 在列入其承诺表的部门中 在遵照其中所列条件和资格的前提下 每 一缔约国在所有影响服务提供的措施方面 给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不 得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇 对海运服务业而言 严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措 施必须取消或延伸至国外船公司 对于发展中国家而言 如果其本国船队竞争力不强则会造成 对本国船队服务需求的进一步减少 国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题 对 沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化 高效多式联运的重要一步 哪怕是有条件地 取消沿海航行权 即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消 也将对整个国际航运业 尤其是发展中国家航运业产生重要影响 其影响程度取决于本国船公司的竞争能力 由于沿海 航行权是一种近似垄断的做法 原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差 因而沿海 航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响 四 最惠国待遇原则 GATS 第 2 条规定 在本协定项下的任何措施方面 各缔约国应立即和无条件地给予任何 其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇 就海洋运输业而言 另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服 务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务 就整个海运服务 业而言 还包括船舶代理 货运代理和港口服务等 GATS 最惠国待遇有下列两个例外 1 任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地 生产和消费的服务的交换 而赋予或给予其毗邻国家的优惠 2 一缔约方在谈判中可提出要求 免除最惠国待遇义务的部门与措施 但原则上这种豁免不应超过 10 年并需通知服务贸易理事 会有关免除义务和终止期限 同时服务贸易理事会应审议所有超过 5 年期的豁免 此外 最惠 国待遇也不适用于履行 服务贸易总协定 第 5 条的经济一体化协议和政府采购 关于海运服务谈判的附件 则规定 一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除 最惠国待遇义务 只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效 但这种义务免除及其生效不应 适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺 每一缔约方在海运服务谈判结束 起并在实施日期之前 可在不提供补偿的情况下改进 修改或撤销在本部门的全部或部分具体 承诺 在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下 采用无条件最惠国待遇将给许多部 门带来出口机会 即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响 然而 在某些部门 如基础电讯 金融服务和海运服务方面 业已放宽市场的成员方在其他成员方市 场关闭时 可以提出最惠国待遇的登记免除 借机在这些部门换取更大的互惠 并在最惠国待 遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码 在上述三个部门的谈判结束时 各成员方将确定 是否维持或登记最惠国待遇的免除 五 逐步自由化原则 逐步自由化 原则规定在 GATS 的第四部分 它要求各国分阶段的 有条件的消除贸易 壁垒 逐步实现服务贸易自由化 具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽 限制逐渐减少 逐步给予他国国民待遇等 从而航运保护政策应遵循该原则 在保护力度上逐步减少 但这是 一个 逐步 的过程 自由化 是一个长期的目标和趋势 因此不排斥一定时期内实行 航 运保护政策 它在一定时期内也可以不必减少 力度也可以不必减弱 此外 还包括保障措施 发展中国家的更多参与 一般例外与安全例外原则等等 三 我国海运服务贸易的现状 及现有法律法规 截止 2002 年底 我国已与 64 个国家签订了政府间海运及河运协定 境外航运企业在我国 设立的代表处 办事处有 971 家 批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支 机构 127 家 年进出我国港口的外轮达 5 万多艘次 120 多家境外航商在我国港口开辟了集装 箱国际班轮航线 我国对外开放港口已有 130 多个 在我国沿海和长江港口从事港口装卸 仓储业务的中外合资企业已有 180 多家 我国航运企业积极开拓国际市场 先后同美国 希腊 等几十个国家和地区的 80 多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系 在国外 境外创办了 一批中外合资企业 特别是根据我国 2002 年 4 月 1 日颁布实施的 外商投资产业目录 规定 取消了我国港 口公共码头中方控股的要求 外商投资我国港口码头可享有控股权 此目录实施不久 交通部 即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司 厦门象屿保税区惠建码头有限公司 目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务 包括码头设施的利用 货物装卸 燃油及淡 水供应等 完全享受国民待遇 就总体而言 我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平 值得一提的是 2002 年 10 月我国已经第一次顺利通过了 WTO 服务贸易理事会对我国服务贸 易体制的审议 然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观 就国际条约而言 我国已加入涉及 海上安全 海员培训与雇佣 防止海洋污染 海上客货运输 责任和赔偿等许多领域的国际公 约 有些公约虽未加入 但在立法时均加以参照并选择性地吸收 值得一提的是 1974 年 联 合国班轮公会行为守则公约 确定了各缔约国的货载分配比例为 4 4 2 即任何两缔约国之间 的贸易货载由两国航运企业平等地各享有 40 的载运份额 其余 20 货载分给第三国的海运企 业 尽管我国于 1980 年加入该公约 但没有一家国内航运企业参加班轮公会 且国家于 1988 年废除了货载保留制度 该公约实际上并未在我国执行 从而 在货载份额方面 外国航运公 司可享受到完全的国民待遇 因此 在下一轮 WTO 海运服务贸易谈判中 我国完全可以根据对 等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位 另外就双边条约而言 我国与外国 签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约 海运协定和投资协定三种类型 在国内立法方面 与海运服务贸易相关的法律法规有 1 调整国际海上客货运输的包括 海商法 海事诉讼特别程序法 及其司法解释 当然在具体适用中还可由 民法通则 民事诉讼法 合同法 担保法 拍卖法 仲裁法 等等相关法律法规 司 法解释予以补充 2 调整国际海运辅助服务的包括 中华人民共和国国际海运条例 及其实施 细则 中华人民共和国国际货运代理管理规定 及其实施细则等等 3 调整港口服务的包括 港口法 及其他有关港口服务 收费等的相关规定 从总体上来说 我国海运服务贸易业还算是有法可依 当然具体的法律实施效果还有待于 实践中去验证 但是稍作分析后就会发现 尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要 有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法 全国人大及其常委会颁布的法律规范 国务院及其有关部门制定的行政性法规 地方性法规等四个层次的法律规范 但很多方面还不 能适应 GATS 规定 1 立法相对滞后 程序复杂 时间较长 法律规范不具有前瞻性 滞后于海运实践 就 海商法 而言 1993 年才出台 前后 40 年之久 共易 25 稿 但依旧存在问题 尚待完善 而 海事诉讼特别程序法 和 仲裁法 尽管某些方面的规定已超前于 民事诉讼法 但它 们的改进还尚待后者的修改完成 至于 航运法 船舶法 船员法 航道法 等 则更需尚待时日 2 立法技术水平低 体系不够完善 尤其是在海运服务的行政管理方面 立法效力不高 权威性不够 令出多门 难以协调 譬如海运贸易辅助服务中的货代 船代服务在我国就分别 由商务部 交通部制订规章管理的 另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突 有损整 个海运服务法律体系的统一性 有效性 适用起来比较困难 当然 随着 行政许可法 海洋行政处罚实施办法 等的实施 海运服务业的行政管理将会更加规范化 3 还有些法律规范与国际通行做法相去甚远 阻碍了正常的国际海运服务贸易 而且目前 的海运服务业政策对国内企业的发展不利 给予外商投资企业太多优惠 阻碍了内资企业与 之公平竞争 四 入世 后我国海运服务贸易法的改善对策 针对我国目前海运服务贸易业发展的现状 笔者以为最重要的 入世 应对措施就是与国 际航运惯例接轨 以适应现代国际航运市场的激烈竞争 而当前国际航运惯例的重要特征就是 在 GATS 的原则框架下 国际航运规则正趋向一 体化 在这种趋势下 为避免公开对抗 各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转 为间接的隐性保护措施 由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制 在保护手段上 由经济手段为主转变为以技术手段为主 国家航运政策有政府行为 行政措施转变为法律化和 民间社团化 如美国 1936 年的 商船法 1998 年的 航运改革法 欧盟的 保护海运贸 易货物自由进出协调行为规则 日本的 海上运输法 等均从各国的根本利益出发 为保护 国轮发展 在货载保留 为购造船舶提供长期低息贷款 船舶及其设备进口减免关税 税收优 惠 船队更新补贴 船舶营运补贴和国内航运权 航运竞争管理等方面 都作了明确的规定 其次 要扩大立法涵盖面 争取在水路运输 船舶代理 货物运输代理 船舶管理 货物 装卸 仓储和航运竞争 港口国监控等方面都能有法可依 立法要体现科学性和经济性原则 力求法律规范明确 可操作性强 要提高立法的层次和效力 增强法律的稳定性和权