案例分析100423张平讲

广业公司资本运营业务培训班企业改制上市常见法律问题与案例分析 广大律师事务所 张平2010.4.23,广 大 律 师 事 务 所GUANGDA LAW FIRM,2,第一部分国企改制的基本要求及相关法律问题,3,审批主体及改制程序清产核资、审计、评估相关问题管理层持股与员工持股员工权益的保护与人员安置划拨土地使用权的处理国有产权无偿划转的法律风险国有资产流失及其对改制上市的影响,4,一、审批主体及改制程序1、审批主体（1）各级国资委所出资企业改制为国有控股企业由该级国资委审批，改制为非国有控股企业由同级政府审批。（2）国资委出资企业所属企业改制，除大型企业外，子公司改制，涉及国有资本变动，属于出资企业内部结构调整的，由出资企业按有关规定审批；涉及出资企业外部的，由国资委审批。子公司以下企业改制涉及国有资本变动的，由出资企业审批。（3）大型企业的改制均须由企业提出申请，经出资企业审核后由国资委审批。（4）国企改制涉及财政、劳动保障等事项的,须预先报经同级政府有关部门审核,批准后报国资委协调审批;涉及政府社会公共管理审批事项的,依法报经政府有关部门审批。,5,2、改制程序（1）拟改制企业国有产权持有单位制作并向审批单位报送改制预案 ；（2）审批单位批准改制预案；（3）拟改制企业国有产权持有单位对拟改制企业组织清产核资；（4）拟改制企业国有产权持有单位组织对拟改制企业财务审计和资产评估；（5）制作、审议、报批职工安置方案；（6）制定、实施改制实施方案并按规定报有关部门备案。（省国资委文件对国办发200560号文及3号令的变通；对未来上市的影响）,6,二、清产核资、审计、评估相关要求1、国办发200396号文规定国企改制必须要进行清产核资；国办发200560号文规定，清产核资结果经国有产权持有单位审核认定,并经国有资产监督管理机构确认后,自清产核资基准日起2年内有效,在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。评估结果须核准或备案。2、必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的中介机构进行财务审计和资产评估，并组织审计、评估工作。3、确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力;不得聘请改制前两年内在企业财务审计中有违法、违规记录的会计师事务所和注册会计师;不得聘请参与该企业上一次资产评估的中介机构和注册资产评估师;不得聘请同一中介机构开展财务审计与资产评估；不得以财务审计代替离任审计；财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担,分别出具审计报告。,7,三、管理层持股与员工持股1、中小国有企业产权向管理层转让根据国资发产权200578号文企业国有产权向管理层转让暂行规定，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让。2、以增资扩股方式参股大型国有控股企业 国办发200560号文规定，为探索实施激励与约束机制,经国有资产监督管理机构批准,凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员,可通过增资扩股持有本企业股权,但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。上述两种方式均要求：必须要进场公开交易；管理层不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构,以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明,必须执行贷款通则的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金,也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。,8,3、高新技术企业股权激励 国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知（国办发200248号）规定，对按公司法设立并经省级以上科技主管部门认定为高新技术企业的、具备一定条件的国有独资公司和国有控股的有限责任公司、股份有限公司(上市公司除外)可以作为试点，对试点企业的发展做出突出贡献的科技人员和经营管理人员以奖励股权、出售股权和技术入股的方式予以激励。具体范围由试点企业股东大会或董事会决定。审批程序：试点企业实施股权激励前,必须进行资产评估,股权激励方案须经股东大会或董事会审议通过,经报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构及科技部门批准后实施。涉及到向管理层转让国有产权的，应当报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。,9,4、规范国有企业职工持股国资发改革2008139号关于规范国有企业职工持股、投资的意见规定：鼓励职工自愿投资入股。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。国有企业改制，可依据公司法等有关法律法规的规定，通过向特定对象募集资金的方式设立股份公司引入职工持股，也可探索职工持股的其他规范形式。国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。对于历史上使用工效挂钩和百元产值工资含量包干结余以全体职工名义投资形成的股权现象应予以规范。,10,四、员工权益的保护与人员安置1、员工的知情权、参与权、监督权和决定权国办发200697号文强调要保障职工对企业重组、改制等改革的知情权、参与权、监督权和有关事项的决定权。国办发200396号文”）中规定“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制”。国办发200560号文进一步规定“企业实施改制时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果,接受职工群众的民主监督”。,11,2、改制为非国有企业的安置补偿问题2003年8月广东省政府转发了省经贸委制定的关于推进省属国有企业改制的意见中规定“原企业改制为非国有控股企业的，应与原企业职工解除劳动关系，并发给相应的经济补偿金”。广东省劳动保障厅关于进一步做好国有企业改制职工分流安置工作的意见（粤府办200625号）则规定“国有及国有控股企业改制为非国有控股企业（在企业的全部资本中，国家资本、股本所占比例等于或小于50%的企业）的，除本意见另有规定外（不适用于上市公司），原企业要依法与职工解除劳动关系，办理相关手续，并按规定支付经济补偿金。职工在改制后企业的工作年限重新计算”。国务院国资委文件对此并未有明确要求。2008年1月1 日实施的劳动合同法第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。 该条规定对员工安置问题的影响。（粤美雅、兴业聚酯重组中的“人随资产走”）,12,五、划拨土地使用权的处理1、保留划拨国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定（国家土地管理局令第8 号）规定：“在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业可采用保留划拨用地保留划拨期限不超过五年”；近年来证监会基本不接受上市公司使用划拨土地；普通公司的主体也不符合划拨土地目录的要求。因此，保留划拨的方式通常难以做到。2、国有土地使用权出让须交付土地出让金，成本高。3、承租国有土地使用权存在租金成本；不能通过向母公司租用土地获得土地使用权，而是向国家租用，这部分现金收入为地方政府所得，不能为母公司获得，从而无法为存续企业提供资金支持；租赁期内，企业不能转让、抵押土地。,13,4、国家以土地使用权作价入股须将现有土地交还国家，将由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有作价换来的股权，故会影响现有土地使用企业的利润分配。 5、国有土地使用权的授权经营根据国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发1999433号）规定：“以授权经营方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法作价出资（入股）、租赁，或在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金”。采用该处置方式土地使用者在授权经营的权限和范围内，可以免交土地出让金而取得转让、出租和抵押该土地使用权的权利，大大降低了企业改制的成本；且使用企业通过向母公司租用土地可以获得土地使用权，同时保证母公司获得稳定的现金收入，从而为存续企业提供资金支持。 被授权的对象须是省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业。该方式需要取得省国土厅的认可和支持。,14,六、国有产权无偿划转的法律风险国有产权或资产的无偿划转理论上存在法律风险。风险主要是来自于合同法第74条的规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。故，须取得债权人书面同意。,15,七、国有资产流失及其对改制上市的影响（一）上市条件发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。企业在改制过程中必须合法、合规，各级国有资产管理部门的批准文件齐全，资产办理了所有权交接，各种手续、程序符合规定。 （二）常见问题国有资产流失指国有资产在未得到补偿或补偿不足的情况下,被非国有的产权主体占有或控制的事实；或者国有资产虽未被非国有产权主体占有或控制,但其带来的经济效益或其它效果的全部或一部分,被非国有性质的产权主体无偿占有或控制的事实。造成企业改制过程中国有资产的流失突出表现在以下几个方面： （1）未评估或资产评估组织设置不合理和评估程序不规范。 （2）通过造假账等手段，大量转移隐匿国有资产。 （3）无形资产价值没有得到合理评价。 （4）土地使用权等财产性权益流失严重。 （山东金创、四方继保、长青农化、云南变压器）,16,（三）案例1、四方继保： 2001年8月，根据国家电力公司对系统内企业对外投资进行规范的要求，国网电力物资有限公司向四方同创保护与控制设备有限公司转让发行人8%的股权，定价依据为截至2000年12月31日经审计的净资产。2002年10月至12月，为解决同业竞争问题，国家电力公司南京电力自动化设备总厂向四方同创保护与控制设备有限公司转让发行人19.33%的股权，转让价格以2001年12月31日经审计的净资产为依据。2008年3月，南京电力自动化设备总厂的控股股东中国华电工程（集团）有限公司对该次股权予以了确认。上述合计27.33%的股权转让行为未依法评估、未获得国有资产主管部门的书面批准。2、长青农化：2007年首次申请上市时披露：实际控制人于国权和其他等七位自然人以低于每股净资产的价格受让长青集团（国有）持有发行人股份，虽有江苏省政府出具的关于对于国权等人股权转让、“配股”、奖股的确认函，该定价依据及合理性受到质疑；于国权以低于每股净资产价格受让沈阳化工研究院持有的154 万股股份。转让程序的合规性和转让定价合理性受到质疑。再次申请于2010年1月获通过。,17,3、云南变压器：发行人在2005年增资、股权结构调整过程中进行了管理层持股的相关安排，截至2007年末，公司管理层及核心人员（共84人）通过受让国资股的方式持有云变股份的比例合计达到49.28%，超过了实际控制人昆明市国资委45.12%的持股比例。上述管理层持股分两批实施。第一次是2005年发行人增资时，公司管理层人员受让国资股权经昆明市国资委出文同意按照“享受1：1.2的出售政策，一次性付款下浮20%”，根据公司账面净资产1元/股计算，管理层人员实际按照0.667元/股受让国资股份。管理层出资来源为向银行贷款及亲朋筹款。同时为经营者及骨干群体预留预留了790万股，由云南冷作铆焊厂代为持有；第二次是2006、2007年对预留790万股量化到管理层。虽然国有企业改制时管理层持股的价格、数量已经昆明市国资、云南省国资确认。但是2005年改制时管理层受让国资股（包括预留股份在2006、2007年授与管理层）的价格仅为0.667元/股。 2007年4月7日，冷铆厂与浙江瑞银东方投资管理有限公司签署股权转让协议，将所持云变电气300万股股份转让给浙江瑞银，转让价款2154万元，转让价格7.18元/股。 在不到两年的时间里市场价格达到了管理层受让价格的十几倍，差异巨大。管理层持股价格的公允及合理性受到质疑。,18,4、山东金创：2000年1月，山东金创的股东中国邮电器材总公司北京公司将其持有的全部243.40万股公司股份转让给另一股东蓬莱京鲁通信视像设备厂，此次股权转让价格为1元/股。当时的审计报告显示，截至1999年12月31日，山东金创每股净资产为1.1元，转让价格比净资产价格还低。此次股权转让行为发生时，未办理国有资产评估及审批手续，在程序上存在明显的瑕疵。中邮北京是全民所有制企业，其持有的山东金创股份应属国有法人股，依法应属国有产权，其拥有的股份进行转让，必须由中国邮电器材总公司决定，且进行资产评估，而在这次股权转让中，这两个步骤都被省略了。而这些股份最后都到了山东金创大股东金创集团手中。,19,第二部分企业改制上市常见法律问题及案例分析,20,股东出资拟上市主体股权结构拟上市主体股权变更关联交易同业竞争财务独立公司治理,21,税收及税收优惠社会保险费与住房公积金环保董事高管任职资格非法集资募投项目的法律可行性违规处罚借壳上市需特别关注的法律问题公关及危机处理,22,一、股东出资（一）要求依据公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币性资产作价出资；但是法律、行政法规规定不能作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于股份有限公司的注册资本的30%。以非货币性资产出资的，应当依法办理其财产的转移手续。股东出资不仅仅是股东权益问题，不是股东同意就可以了，是社会诚信问题。历史的出资问题要区别对待：（1）若时间短，以前没到位，或者没及时办理，后来到位了的，没有虚假出资的，如实披露且纠正的，可以不构成重大影响；（2）若存在虚假出资，或者出资不到位的比例较高的，对报告期审核有影响。对于申报之前没解决，申报之后被举报的，一旦发现，严格处理！,23,（二）常见问题 1、出资的真实性资产未过户 （天鸿商场、银泰科技、福星晓程）虚假出资、代办垫资（某软件企业）2、出资的合法性以公司自有资产或资金向公司出资（某物流企业、某农产企业）出资资产不符合公司法规定（大连华信、新宁物流、恒大高新）抽逃出资技术入股等无形资产出资问题股东以无形资产出资而无形资产的形成及权属情况不清楚的；无形资产评估存在瑕疵的；无形资产出资超过法定比例的 （三英焊业、神州泰岳、乐普医疗）,24,（三）案例、天鸿商场：房地产使用权出资的合法性。大股东以航空工贸大厦一至二层4650平方米房产作价出资，记入“接受固定资产投资”。发行申请材料中没有提供当时的验资报告，其他材料无法证明大股东当时投资的是房屋所有权还是房屋使用权。如果是房屋所有权，则在1994年公司延长经营期限时，在公司没有清算分配剩余财产的情况下，大股东无权将该房产的72个月使用权作价再向公司增资。因此，根据申请材料无法判断1994年大股东向公司增资的出资合法性。、大连华信：1996年公司设立时，章程规定注册资本100万元，以实物形式出资，但未移交； 1998年2月增资时，6名登记自然人股东以小型计算机、系统软件、联机工作站等实物资产按1：1比例进行增资,作价900万元。该次出资已验资，但作价是由股东协商确定，并未按照法律规定进行资产评估。 1999年1月11月，6名自然人股东分16笔向公司投入了900万元货币资金对原投入的实物资产进行了置换。,25,、南京石油： 2001 年3 月18 日，发行人股东大会通过增加注册资本3785 万元的增资决议，其中郭金东委托南京郭氏石化以现金出资1,890 万元、郭金林委托郭氏石化以现金出资1,090 万元、陈寒委托郭氏石化以现金出资689 万元，而郭氏石化出资的3669 万元，系郭氏石化从发行人的前身有限公司借款。 2003 年11 月30 日郭金东、郭金林以其从金三环减资后分得的总价值为1082万元的石化类净资产对公司进行增资，增资的作价依据，系根据江苏公证会计师事务所出具的审计报告所确定的净资产，未按规定进行资产评估。 、福星晓程：第二大股东以被吊销营业执照的企业股权对发行人出资。、神州泰岳、乐普医疗：技术出资超过30%的解释：符合属于地方立法的中关村科技园条例。,26,二、拟上市主体股权结构（一）要求发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。公司法规定股份公司的设立应当由2人以上200人以下作为发起人，且半数以上的发起人在中国境内有住所。（二）常见问题1、集体所有制股东：易被视为权属不稳定。福星晓程：实际控股人湖北省汉川市钢丝绳厂是一家集体所有制企业，集体企业的资产权属被视为不稳定。,27,2、直接或间接股东超过200人IPO发行人的股东超过200人的，除城商行和当年设立的定向募集公司外，应清理至200人以内再行申报。 对于IPO发行人除控股股东和实际控制人以外的其他股东，若这个其他股东的最终实际权益持有人或受益人超过200个时，符合如下条件的，该股东不影响发行人的发行申请：1）该股东对发行人的持股比例较小，对发行人的生产经营影响较小；2）该股东与发行人的控股股东/实际控制人无关联关系；3）该股东及其董监高与发行人的董监高没有关联关系；4）该股东的股东中没有发行人及其控股股东/实际控制人的员工；5）该股东的股东人数超过200人的问题是在2006年新公司法证券法实施以前形成的，且在2006年以后不存在公开发行或公开转让的情形；6）该股东股权结构的形成过程中履行了有关法律手续，符合法律法规和规范性文件的要求；7）该股东人数超过200人，不属于故意规避证券法对非法公开发行相关规定；8）该股东所在省级人民政府能对该公司股份形成的合法性和未来不存在潜在纠纷出具确认意见；9）保荐人和律师能对该股东是否符合前述1）- 8）项条件明确发表意见。 已有的城商行的案例不具备推广性。,28,3、工会持股、职工持股会持股、内部职工股不允许工会持股，职工持股会作为拟上市公司股东;对于工会持股、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的，可以不要求清理。历史遗留的内部职工股必须符合相关规范文件的要求。（山东金创） 4、信托持股、委托持股不允许委托持股、信托持股。历史上有的，申报前必须落实到明确的个人 。充分披露股份代持的情况，说明实际受益人的情况；代持股份转让给实际受益人的，提供相应的协议、支付凭证，说明是否纳税，是否存在潜在争议事项。5、股权激励（1）如人数不多，在改制前管理层可通过公开程序以受让或增资的方式成为公司股东，但总股东数不宜超过50人； （神州泰岳）（2）股改前可将拟上市主体的股东人数限制在50人以内，股份制改造完成后，拟上市主体可对员工持股的对象增发股份。（濮耐股份：采取此种方式解决员工持股问题。）（3）所有转让及增资必须有支付记录；能证明资金来源的合法性。,29,（三）案例1、云南变压器：1988年关联人云南冷作铆焊厂、云南大众电磁线厂向云南变压器厂职工持股会收购发行人股权，2001年支付转让价款后随即有将全部股权转让款借回，直至2007年4月归还。根据云南冷作铆焊厂、云南大众电磁线厂和职工持股会的约定，股权转让款归还前云南冷作铆焊厂、云南大众电磁线厂持有的发行人股权的投资收益归职工持股会所有。2005年发行人增资后云南冷作铆焊厂、云南大众电磁线厂合计持有发行人股份的数量（2263.604244万股）超出招股书中披露的发行人实际控制人昆明市国资委所持有的股份数量（1,503.198225万股）。直至2007年4月，经数次股权转让后，昆明市国资委持股比例变更为45.14%。因此，2005年发行人增资2007年4月发行人的实际控制关系无法确认。,30,2、大连华信：公司设立时囿于公司法关于有限公司人数不能超过50人的限制，因此在工商注册时由6名自然人股东（登记自然人股东）代持62名自然人。 这种情况一直持续到2002年12月。在信托法的出台下，将代持部分信托给中信信托和上海国际信托。 2004年10月，为满足以红筹方式在境外上市的目的，公司终止了股权信托，又恢复到由6人代持的状态。2007年6月，整体变更为股份有限公司时，为规范委托持股关系、避免产生纠纷，全体股东共同签署了关于解除委托持股关系的确认函，按委托持股人各自实际出资对应的财产权益及相应的出资比例确认为股份公司的发起人及股东。3、七星华创：首次申报时存在委托持股问题。公司的股东存在委托持股情况，发行人的股权不清晰，存在潜在的纠纷。公司第三大股东硅元科技持有公司15.94%的股份，其12名股东接受115名自然人委托持股。,31,4、山东金创：在1993年设立之初，山东金创以定向募集的方式向公司的内部职工和其他社会个人定向募集股份2000万股，致使内部职工股占到公司总股本的35.84%，超过1992年国家体改委颁布的股份有限公司规范意见所规定的比例限制。且向职工定向募集股份未经过批准，设立审批程序存在着一定的瑕疵。在上会前，山东金创已对内部职工股进行了规范，目前内部职工股比例为20.88%，也弥补了审批手续的不足，且得到山东省政府的确认。但合法性仍受到质疑。,32,三、拟上市主体股权变更（一）要求发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。最近三年（创业板：两年）内董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。三年/两年指36个月/24个月。（二）常见问题1、实际控制人变更（1）认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。 （2）如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。,33,（3）发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，视为公司控制权发生变更。（4）相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。（5）国有股权无偿划转或者重组符合如下条件，不视为实际控制人变更：属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过。且发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易（防止以划转、重组方式故意规避同业竞争和关联交易的规范要求），规定的其他发行条件的情形。有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。（赛轮股份、晶晨电子、七星华创、三英焊业）,34,2、董事、高管发生重大变化（三英焊业、二重集团）3、股权结构复杂及变更频繁（同济同捷、航天生物）4、新进股东的锁定承诺创业板最新监管政策：除执行公司法、上市规则的限售规定外，新进股东应出具有关承诺：（1）、申请受理前六个月从控股股东、实际控制人转出的，比照控股股东、实际控制人，自上市之日起锁定三年。（2）、申请受理前六个月从非控股股东、实际控制人转出的，自上市之日起锁定一年。【计算六个月，日期按工商变更登记之日起】（3）、申请受理前六个月内增资的股份，自工商登记变更之日起锁三年。（4）、控股股东及实际控制人关联方持有的股份，参照控股股东及实际控制人，自离职后半年内不得转让。（5）、如果公司没有或难以认定控股股东、实际控制人，则所有股东按持股比例从高到低（达到51%），自上市之日起锁定三年。,35,5、对股权转让的审查真实性（委托持股）交易双方关联性作价依据资金来源合法性（管理层持股）转让方缴税情况交易是否已完结、无纠纷(同德化工、中原内配）,36,（三）案例1、赛轮股份：大股东杜玉岱持股比例仅为11.72%，其他21名股东与其签署股权委托管理协议，使杜玉岱成为实际控制人，导致对控制权不稳定风险的疑虑。 2、晶辰电子：1999年8月，冯建湘、冯建昌从无锡晶石电子总厂受让蛇口晶石电子有限公司75的产权。由于当时中外合资企业不允许境内自然人成为直接股东；而如果境内自然人设立投资公司，持股还要受到对外投资不能超过50%的限制，因此该股权由冯建湘及冯建昌委托业务上的合作伙伴宁波双林集团股份有限公司代持。冯建湘、冯建昌为实际控制人，宁波双林为名义持有人。在1999 年8 月宁波双林代为受让蛇口晶石75%股权及2004 年11 月转让全部股权的过程中，宁波双林并未实际支付股权受让价款，也未收受股权转让价款，仅受委托人冯建湘、冯建昌的委托，代为持有蛇口晶石的股权及依据委托人的授意进行转让。代持股份期间，实际控制人为冯建湘和冯建昌。但发行人没有提供证据表明已将相关情况向深圳市外商管理机关报告并获得相应批准，并在发审会时，发行人及保荐人在陈述时也未能做出合理解释。,37,3、七星华创：报告公司控股股东七星集团的第一大股东由中国华融变为北京电控,实际控制人发生变更。06年3月,七星集团第二大股东北京电控向七星集团增资, 持股占比从27.66%增至53.35%，成为七星集团的第一大股东，原第一大股东中国华融持股比例由70.16%降为45.24%。4、天津焊业：天津三英焊期内业。发起人股东包括天津信托、天津科发、天津风投等7家法人和19名自然人，其中天津信托持有三英焊业32.5%股份，为第一大股东。但2008年10月，因政策调整，天津信托将股份悉数转让给同为天津国资委控制的华泽集团。 5、二重集团：董事会成员近三年内出现较大变化。公司在2006年1月选举了等十名董事，在2007年9月改选了五名董事组成新一届董事会，同年11月又增选了四名独立董事，在该九名董事中仅保留了两名前届董事。公司及保荐人认为公司董事会成员没有发生重大变化的理由不能成立。 6、同济同捷：同济同捷共有51名股东，包括11名境内法人股东、2名外资法人股东、35名境内自然人股东和3名境外自然人股东，股权布局令人眼花缭乱，股东之间的关系解释不清。7、航天生物：在历史沿革中共计现身过11名法人股东和11名自然人股东，总共发生过16次股权变更，“过客股东”与原有股东之间是否有关联、是否存在委托持股等情形无从考证。,38,8、同德化工：曾经存在由集体基金会、职工合股基金会持股的情形，截止2005 年7 月，公司股东中所有集体基金会、职工合股基金会已将其原持有的公司股份全部转让完毕并完成各自的解散和注销集体基金会是采取清退的方式，而职工合股基金会则采取转让给包括公司控股股东在内的10名自然人（该等自然人均为公司股东，享有优先受让的权利）的方式。合股基金会和集体基金会的人员组成情况，历次合股基金会和集体基金会的股权转让是否自愿、转让价格是否公允以及是否存在潜在纠纷等受到重点关注。9、中原内配：薛德龙等38人受让内部职工股( 1元/股)和国有法人股（1.25元/股)定价不同；账面值调整导致评估的合理性受质疑：截至2002年6月30日审计基准日，公司经审计的净资产值为79,642,653.75元，但评估时又调减至6084万元，其原因和依据未充分披露；其次是资产评估出现较大减值，净资产增值率为-14.3%。主要是流动资产大幅减值。需核查减值事项是否进行了恰当的会计处理，如计提减值准备等。2004年公司与薛德龙38名员工股东资金往来达5200万，07年收回实际上是薛德龙等38人在03年至07年间未付清股权转让价款。其行为是否实质上构成抽逃资本被重点关注。,39,四、关联交易（一）要求 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际 控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的关联交易。（二）常见问题报告期内，发行人与关联方关联交易的比重过高，对关联方依赖性强，业务不独立；有的还同时存在资产不完整问题。（深圳盛和阳、武汉光讯、安得物流、航天生物）,40,（三）对关联交易的理解及处理 （1）关联方关联法人：a.直接或间接地控制股份公司的法人；b.由前述法人直接或间接控制的除股份公司及其控股子公司以外的法人；c.由股份公司关联自然人直接或间接控制的、或担任董事、高级管理人员的，除股份公司及其控股子公司以外的法人；d.持有上市公司5%以上股份的法人。但是，国家控股的企业之间不因同受国家控股而具有关联关系。 关联自然人：a.直接或间接持有股份公司5以上股份的自然人；b.股份公司董事、监事及高级管理人员；c.直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；d.第a和b项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。,41,（2）关联交易 指发行人与关联法人或关联自然人之间发生的下列交易：购买或出售资产；对外投资（含委托理财、委托贷款等）；提供财务资助；提供担保；租入或租出资产；签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）；赠与或受赠资产；债权或债务重组；研究与开发项目的转移；签订许可协议；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或接受劳务；委托或受托销售；关联双方共同投资；其他通过约定可能造成资源或义务转移的交易。,42,（3）如何减少和规范关联交易 调整关联企业以减少关联交易：对关联企业的股权结构进行调整,以降低其关联性, 减少关联企业的数量，以及对关联企业予以收购等。签署关联事务协议 ：关联事务协议应具体明确,按照市场原则公平公开公正地确定关联交易的价格。规范与关联自然人之间的交易：完善公司法人治理结构，加强董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用。具体如：完善股东大会运作规则，健全股东大会制度；设立独立董事制度；履行表决回避制度；加强监事会的监查职能；强化董事、监事、经理对公司的义务等。 （4）关联交易的披露按经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响；必要性；定价公允性；程序的规范与公正；关联交易是逐年减少而不是增加。,43,（四）案例1、深圳盛和阳：公司销售环节的独立性存在缺陷。公司委托控股股东衡远投资（在香港注册）代签销售合同和代收货款，代收货款金额较大，最近三年分别为10602万元、11195万元和2978万元，占同期纺织业务营业收入的79、68和18。2、武汉光讯：首次申报的报告期内公司与控股股东及其它关联方在销售货物、采购原材料、租赁房屋、提供劳务、支付代理费和代缴社保统筹费等多个方面存在关联交易，且金额较大，公司独立性存在缺陷。最近三年公司向关联方的销售金额分别为6797、7809、12418万元，占当年销售总额的比例分别为39、35、30。3、安得物流：报告期内与控股股东美的集团及其附属公司发生的业务收入占同期营业收入的比重分别为38.19%、32.53%、29.56%和27.47%，关联交易产生的毛利额占总毛利比重分为48.18%、42.28%、34.51%、30.82%。较之营业收入，关联交易对于公司利润的贡献更大。,44,五、同业竞争（一）要求 发行人的业务应当独立于控股股东、实际 控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。（二）常见问题同业竞争解决不彻底；解决同业竞争过程不规范。（四方继保、蓝焰煤业）,45,（三）同业竞争的理解及解决1、 对同业竞争的理解（1）同业竞争，指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。存在同业竞争关系的，将实质性影响上市申请。（2）同业不竞争，指发行人与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，则不会产生实质性同业竞争。,46,2、如何解决同业竞争问题同业竞争的存在会构成股票发行上市的实质性障碍，因此必须尽早解决。（1）发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；（2）竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；（3）发行人对竞争方进行吸收合并；（4）发行人将竞争性的业务转让给竞争方；（5）竞争方将竞争性业务转让给无关联第三方；（6）发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；（7）控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。,47,（四）案例1、蓝焰煤业：发行人拟以本次募集资金88多亿元收购集团下属寺河矿资产和业务，以减少同业竞争。发行人目前净资产22.56亿元左右，如扣除2008年3月份分配的2007年度利润6.12亿元，实际净资产只有16.44亿元，发行人最近一期总资产68.96亿元。本次收购的资产规模高于发行人目前的资产规模。此外，本次拟收购的寺河矿于2006年2月1日发生死亡人数达23人的重大责任事故，安全管理存在隐患。发行人本次募集资金投资项目与发行人现有的生产经营规模、财务状况及管理能力不适应，不符合首次公开发行股票并上市管理办法第39条的规定。本次收购完成后，公司与控股股东的寺河矿、赵庄矿、长平矿间仍存在较为严重的同业竞争问题。为此，公司通过托管的方式予以解决。仍然受到关注。2、四方继保：解决同业竞争过程，国有股权的转让不符合国有产权转让的相关规定。,48,六、财务独立（一）要求发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度。发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。（二）常见问题（1）资金占用（2）代垫代付（3）集团的结算中心统一管理资金（ 洋河酒厂、蓝焰煤业 ）,49,（三）案例1、洋河酒厂：首次申报的资料显示， 2004 年至2006 年期间，控股股东存在占用公司的资金用以偿付应付货款、应付工程款项以及职工工资保险费用的行为。公司于2006 年3月公司召开2005 年年度股东大会，全体股东一致同意公司支付给洋河集团一次性补贴3,800 万元。其理由是控股股东转让给公司的商标给公司带来巨大的收益以及控股股东承诺不再从事与公司形成同业竞争的业务，理由不充分。还款后再次申请，获批上市。2、蓝焰煤业：从2003年9月到2006年12月，晋城蓝焰煤业的大股东晋城集团因建赵庄煤矿占用晋城蓝焰煤业资金累计达到21.4825亿元。晋城集团于2007年9月30日已经将占用资金偿还清，并支付了资金占用费，资金占用费按每月项目资金占用加权平均额以及每年年初一年期定期存款利率计算。而同时，晋城集团却以更高的利率向晋城蓝焰煤业关联企业贷款。从2005年到2007年，晋城集团通过建行晋城北石店支行、工行晋城分行向沁秀煤业、沁水煤层气提供委托贷款，年平均利率为7%。2005年晋城集团通过建行向晋城蓝焰煤业提供贷款余额为9260万元，取得利息297万元，通过工行贷款余额为3500万元，取得利息24.5万元。,50,七、公司治理（一）要求发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。主要要求有：（1）公司应在章程中规定保护所有股东权益的内容；（2）建立健全各项规章制度及有效的内部控制体系；（3）公司应形成明确有效的股东大会、董事会、监事会机构和董事会秘书制度以及其议事机构；（4）公司应按中国证监会对上市公司的有关要求聘请独立董事；（5）公司应在章程中明确董事长和其他董事在董事会中的平等地位，明确独立董事、外部董事在公司治理中的具体职责和权利，参与财务、投资、人事任免和奖励等重大决策的方式，规定公司董事会和董事履行诚信义务的具体约束性内容。（6）公司股东会、董事会与经营管理层应适当分开，董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的1/2 。,51,（二）常见问题三会形同虚设；规章制度完全是套用格式，得不到有效执行；独立董事未尽职；会议决议上代签名；超越权限对外担保、对外投资等。（三）案例1、南京石油：公司治理存在缺陷，在日常运作过程中，发行人并没有被作为一个独立的法人看待，实际控制人可以随意调配发行人的资源，频繁占用发行人资金，且数额巨大，不符合首发管理办法第二十七条的规定。公司实际控制人郭氏兄弟控制公司85%以上的股份，除发行人以外，还控有17家子公司。2004年至2006年9月期间，控股股东未签订相关资金借款或还款协议,通过资金直接拨款形式，发生了对发行人及控股子公司金中盈较为频繁的资金占用；同期关联方天友诚以及金陵塑胶为发行人提供了资金。此外发行人与关联方还存在相互担保情形。,52,八、税收及税收优惠（一）要求发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖；最近36个月内没有因违反税收法规受到行政处罚，且情节严重。（二）常见问题1、股份制改组以前缴税不规范，有补税及罚款的可能。2、有限公司整体变更为股份有限公司，股东有自然人的，属于资本公积折股的部分不需要交纳个人所得税，属于盈余公积、未分配利润折股的部分需要交纳个人所得税。3、会计质量问题导致的税务问题。（中原内配）4、对税收优惠严重依赖。 （皇氏乳业、四方继保）,53,5、享有的不合法的税收优惠针对不符合法律法规及税务总局规定的地方优惠的处理措施：地方普遍适用的文件依据对报告期内净利润的影响税局出具的证明大股东或实际控制人的承诺（银泰科技、奇想化工）,54,（三）案例1、皇氏乳业：报告期内发行人非经常性损益（政府补贴和税收优惠）占净利润比重持续较大，发行人自身盈利能力较弱，未来经营业绩存在较大不确定性。2、四方继保：公司报告期主要享受软件销售增值税退税和所得税减免两种税收优惠，2005年、2006年和2007年，发行人软件销售增值税退税收入占净利润的比例分别达到28.99%、38.95%、40.33%，同期发行人及纳入合并报表范围内的子公司享受的所得税减免额占发行人净利润的比例分别达到25.86%、17.90%、22.21%。两项优惠合计对当期净利润的影响分别达到54.85%、56.85%、62.54%，并呈现上升趋势，发行人的经营业绩对税收优惠存在重大依赖。3、中原内配：发行人报告期收入确认、成本计量与所执行的会计制度存在差异，致使2004年、2005年原始报表与申报报表利润总额差1600万元、2400万元，分别占当期申报报表利润总额的80%、72%，发行人及其控股子公司虽于2007年集中补交了以前年度所得税1500万元，但上述重要会计要素的确认、计量结果，反映出发行人报告期会计核算基础较弱、内部会计控制制度不健全或未有效执行，不符合首次公开发行股票并上市管理办法第24条的规定,55,4、延申生物：纳税所在地税务机关特别注明，纳税申报材料复印件非由税务机关提供；发行人律师亦未对该类复印件是否与原件相一致进行确认。此外发行人报告期内的纳税申报表存在由他人代代表人签字的情况。5、银泰科技：，2005 年，公司被认定为高新技术区内的高新技术企业，按照高新技术企业所得税税收优惠的相关规定，2006 年、2007 年，公司享受企业所得税免征待遇，享受的企业所得税税收优惠金额分别为497.17 万元、683.18 万元，分别占当期净利润的61.95%、46.78%。但经营场所不在高新技术区内，所享受的上述优惠不符合国家税务总局的文件要求。6、奇想化工：经上海市金山区地方税务局批准，2006 年采用核定征收方式缴纳所得税，即根据当年营业收入的1%征收所得税，当地税务局亦对以予以确认。根据会计师事务所出具的审计报告，2006 年所得税费用为87.95 万元，如果按照33%所得税率计算，公司当年应缴所得税费用为705.67 万元，两者差额为617.72万元。2007 年公司申请由核定征收所得税方式改为查账征收所得税方式。发行人在2006 年时并不符合采取核定征收方式征收企业所得税的情形，发行人2006 年适用核定征收的税收征收方式为上海市的地方税收政策，因此不符合国家法律、法规及规范性文件的要求。,56,九、社会保险费和住房公积金（一）要求依法为员工缴纳社会保险费和缴存住房公积金，既是企业的法定责任，也体现企业的社会诚信。（二）常见问题1、未为员工缴存住房公积金2、未为全部员工缴纳社会保险费或缴存住房公积金3、缴纳或缴存的基数不符合要求解决：及时补缴；公司作出承诺；大股东、实际控制人对相关风险和责任作出承诺；主管部门出具守法证明、不予处罚证明。（三英焊业、特锐德、新宁物流、红日药业、华星创业）,57,十、环保（一）要求公司现有生产经营是否经环评，是否符合环保要求。拟投资项目是否产生环境污染，是否符合环保要求。重污染行业（冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业）上市，须省级环保部门或国家环保总局出具核查意见。从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业和跨省从事其他重污染行业生产经营公司申请IPO的，申请文件中应当提供国家环保总局的核查意见；未取得相关意见的，不受理申请。相关文件：关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发200824号） 关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知（环办2007105号） 关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知（环发2003101号） 关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件的通知(中国证券监督管理委员