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1 国际商法 主讲教师 陈洁 2 国际商法教案 第一章导论第二章商事组织法第三章合同法第四章国际货物买卖法第五章产品责任法第六章代理法 第七章票据法第八章信托法第九章国际商事仲裁 3 第一章导论 教学目的 通过本章学习 使学生了解国际商法的基本概念 掌握两大法系的形成 特点及其发展趋势 了解我国的基本法律制度 初步建立法律观念 4 教学内容 第一节国际商法的概念和渊源 内容第二节两大主要法律体系的形成及其特点第三节当代中国法律制度概述 5 第一节国际商法的概念 内容及渊源 一 国际商法的含义二 国际商法的内容三 国际商法的渊源 6 一 国际商法的含义及内容 1 商法 BusinessLaw CommercialLaw调整市场经济中商事主体在商事交易中形成的社会关系的总和 市场经济中的商法体系 市场行为法 市场主体法 宏观调控法 合同法等 公司法 合伙企业法等 产品责任法等 2 国际商法 InternationalBusinessLaw InternationalCommercialLaw调整商事组织和国际商事交易 商事关系 的法律规范的总和 International 政治意义 国家与国家之间 F notbetweennations 地理意义 跨越国界 T transnational 9 1 国际商法是法律规范的总合 法律规范即由国家制定或认可 依靠国家强制力保障实施的社会行为规范 法律与道德规范的不同 1 起源不同 道德起源于原始社会 2 表现形式不同 道德存在于人的思维中 3 具体内容不同 法律体现权利与义务的一致性 道德强调义务 4 实现方式不同 道德依靠社会舆论 5 调整的范围不同 道德更为广泛 深刻 10 2 国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合 A 国际意为 跨越国界 国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系 而不是国家和国家之间的商事关系 后者由国际公法调整 B 商事关系包括 商事组织关系 商事交易关系 传统商法仅调整有形商品的交易 现代商法除调整有形商品的交易外 还调整无形商品的交易 如国际技术转让 国际投资 国际融资等 二 国际商法的内容 1 商事组织法 合伙企业法 公司法 三资企业法 2 国际商事交易法 商事合同法 国际货物买卖法 产品责任法 代理法 国际海上 航空和铁路运输法 国际海上保险法 票据法等 3 解决国际商事争议法 国际商事仲裁法 见目录 12 三 国际商法的渊源 渊源 指国际商法产生的依据及表现形式1 国际条约2 国际惯例3 国内立法 13 1 国际条约 概念 即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示 条约一旦签订 对缔约国即有约束力 各缔约国当事人必须遵守该国签订的条约 国际条约分双边条约和多边条约 有关国际商法的国际条约 调整国际货物买卖关系的条约 1974年 国际货物买卖时效期限条约 1980年 国际货物销售合同公约 调整国际海上货物运输关系的公约 1924年 海牙规则 1968年 维斯比规则 1978年 汉堡规则 调整国际航空运输关系的国际条约 1929年 华沙公约 1955年 海牙议定书 1961年 瓜达拉哈拉公约 调整国际铁路运输关系的国际条约 1890年 国际货约 1951年 国际货协 有关国际货物多式联合运输的国际条约 1980年 国际铁路货物联运协定 调整国际票据关系的国际条约 1930年 1931年 日内瓦公约 关于知识产权的国际条约 1883年 巴黎公约 1891年 马德里协定 等 关于国际商事仲裁的国际条约 1976年 联合国国际贸易委员会仲裁规则 16 2 国际 商事 惯例 概念 即在长期国际商事交往中 反复运用而逐步确立的具有约束力的行为规范 不是法律 不具有法律的普遍的约束力 但如果当事人在合同中采用某项惯例 该惯例就对其有确定的约束力 某些国家纳入国内法 或规定无需当事人明示采用即可具有约束力 影响较大的有 1990年 国际贸易术语解释通则 1983年 跟单信用证统一惯例 17 3 国内立法 世界主要国家的商事立法 法国 1673年 路商1681年 海商1807年共4编 648条 性质 商行为法 即实施商行为者不论是不是商人 都适用商法 内容 1 通则2 海商3 破产4 商业裁判权 18 第二节西方国家两个主要法律体系的形成及其特点 一 法系二 西方两大法系三 大陆法的结构 渊源及其特点四 普通法的结构 渊源及其特点五 两大法系的区别六 两大法系的发展趋势 19 一 法系 LegalFamily 法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类 20 二 西方两大法系 1 大陆法系 民法法系 ContinentalLawSystem CivilLawSystem 即以罗马法为基础 以法国法和德国法为代表 首先在欧洲大陆逐步形成的世界性法律体系 以法典化为其主要特征 2 普通法系 英美法系 CommonLawSystem CaseLawSystem Anglo AmericanLawSys 即以中世纪英国法为基础 以英国法和美国法为代表 融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系 主要渊源为判例法为其重要特征 22 三 大陆法的结构 渊源及其特点 一 大陆法的特点和结构 二 大陆法的渊源 三 大陆法各国的法院组织 四 大陆法系分布的范围 23 一 大陆法的特点和结构 1 大陆法各国都主张编纂法典 在结构上强调法律的系统化 归类化 法典化 2 大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分 公法是与国家状况有关的法律 包括宪法 行政法 刑法 诉讼法和国际法私法是与个人利益有关的法律 包括所有权 债权 家庭与继承法等 24 二 大陆法的渊源 1 法律 各成文法及相关司法解释 包括宪法 法典 法律 条例和司法解释等 2 习惯 法国 意大利等国认为 习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论 3 判例 原则上不承认判例的效力 仅仅是对法律的注释 4 学理 一般来说 学理不是法的渊源 但学理起着重要的作用 25 三 大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽各有特点 但也有共同之处 主要表现在 1 法院的层次基本相同 各国法院分为三级 1 第一审法院 2 上诉法院 3 最高法院2 各国除普通法院以外 都有一些专门法院与普通法院并存 如行政法院等 四 大陆法系分布的范围 1 以法国 德国为主 主要分布在欧洲2 亚洲 日本 泰国3 北美 非洲少许 27 五 普通法的结构 渊源及其特点 以普通 判例法 为基础 一 英国法 二 美国法 28 判例法 即由法官的判决形成的法律规则 先例约束力原则 法院在判决中所做的判决理由必须得到遵循 即对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力 29 一 英国法 1 英国法的结构及其特点2 英国的法院组织3 英国法的渊源 30 1 英国法的结构及其特点 把法律分为普通法和衡平法两部分 二者的区别 救济方法不同 普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法 衡平法新增了实际履行和禁令 诉讼程序不同 普通法法院设陪审团 采取口头询问方式审理案件 衡平法法院不设陪审团 采书面方式审理案件 3 法院的组织系统不同 王座法庭适用普通法的诉讼程序 枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序 4 法律术语不同 31 3 英国法的渊源 A 判例法 B 成文法 只是判例法的补充 要通过判例法才能起作用 C 习惯 只有 年前的习惯才具有约束力 32 二 美国法 美国法的结构 美国的法院组织 美国法的渊源 33 美国法的结构 A 以判例法为主要渊源 把成文法作为对判例法的补充和匡正 B 把法律分为联邦法和州法两部分 根据 年美国宪法修正案第十条的规定 凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力 均属于州 即各州的立法权是原则 联邦的立法权是例外 但联邦的法律高于各州的法律 在民事立法方面 联邦的立法权范围主要包括银行工业 国际贸易 州际贸易 专利权和税收等 34 美国法的渊源 判例法 成文法 35 美国的法院组织 一 联邦法院系统 三级 联邦法院最高法院 设在华盛顿 由首席法官一人 法官八人组成 有违宪监督权 联邦上诉法院 共13所 是第二审法院 由三名法官审理案件联邦地区法院 共94所 分设在各州境内 实行独任制 二 州法院系统 三级 州法院第一审法院 1 有限管辖法院 审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件 2 普通管辖法院 审理涉及州法的一般民 刑事案件州的上诉法院州的最高法院 36 联邦法院和州法院的管辖权 联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权 确定联邦法院管辖权的依据 1 诉讼的性质 凡涉及联邦宪法和条约的案件 2 当事人的状况 凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者 联邦法院有管辖权 37 美国的先例约束力原则 1 在州法方面 州的下级法院须受其上级法院判决的约束 特别是受州最高法院判决的约束 2 在联邦法方面 须受联邦法院判决的约束 特别是受美国最高法院判决的约束 3 联邦法院在审理涉及联邦法的案件时 须受其上级联邦法院判决的约束 而在审理涉及州法的案件时 则须受相应的州法院判决的约束 但以不违反联邦法为原则 4 联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束 38 六 两大法系的区别 法律结构不同 大陆法系强调成文法的作用 主张编纂法典 英美法系强调判例法的作用 实体法和程序法合一 诉讼程序不同 大陆法系采用 纠问式 法官居于主导地位 英美法系采用 对抗式 法官充当消极的中立裁定者的角色 对法的分类不同 公法与私法 普通法与衡平法 法律术语不同 39 七 两大法系的发展趋势 两大法系相互取长补短 但不可能彻底融合 40 第三节中国法律制度概述 一 中国法律制度的形成与沿革二 中国法律的渊源三 中国的民法 经济法与商法四 中国的司法制度 41 一 中国法律制度的形成与沿革 古代中国的法律制度最早产生于公元前二十一世纪的夏代 夏 商 西周是我国奴隶制法律形成和发展的时期 春秋战国时期 魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典 法经 中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛 唐律和 唐律疏议 成为中国封建法律的典型代表 对后世及亚洲其他国家均产生了重大的影响 但 年鸦片战争后 中国沦为半封建半殖民地 清末统治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制 新中国建立后 具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善 我们目前所讲的当代中国法律制度一般是指自1949年成立中华人民共和国以来的社会主义法律体系 43 二 中国法律的渊源 一 制定法 宪法 法律 行政法规 地方性法规和经济特区法规 特别行政区的法律 二 法律解释 立法解释 司法解释 行政解释 三 判例 判例在法律上和理论上都不被认为是法律的渊源 44 三 中国的民法 经济法与商法 一 民法与 民法通则 民法是调整平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法通则 是民事基本法 分九章 共 条 第一章基本原则第二章公民第三章法人第四章民事法律行为和代理第五章民事权利第六章民事责任第七章诉讼时效第八章涉外民事法律关系的法律适用第九章附则 二 经济法是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称 三 商法是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称 45 四 中国的司法制度 一 人民法院的组织 最高人民法院 地方各级人民法院 专门人民法院 军事法院 海事法院 森林法院 铁路运输法院等 二 民事经济案件的审判制度 合议制度 调解制度 两审终审制 审判监督制 回避制度 46 第二部分商事组织法 商事组织 商事企业 能够以自己的名义从事营利性活动 并具有一定规模的经济组织 三种企业形态 三种责任形式 个人独资企业 无限责任合伙企业 无限连带责任公司 有限责任 47 教学内容 第一章个人独资企业法第二章合伙企业法第三章公司法 48 第一章个人独资企业法 一 个人独资企业的概念二 个人独资企业的基本特征三 个人独资企业与相关主体概念的关系 49 一 个人独资企业的概念 如前所述 按企业投资人的构成及其投资责任的不同 企业大体可分为三种组织形式 一是由一人投资设立的 投资者对所设企业债务负无限责任的独资企业 二是由两人以上共同投资设立的 投资者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业 三是由法定数目的人投资设立的 投资者仅对企业负有限责任的公司企业 个人独资企业则属个人投资设立的 采取独资企业这一组织形式的一类企业 为规范这类企业 我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议颁布 中华人民共和国个人独资企业法 该法第二条规定 本法所称个人独资企业 是指依照本法在中国境内设立 由一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 P49 51 二 个人独资企业的基本特征 人企合一 由一个自然人单独投资设立企业财产由投资人个人所有投资人对企业债务承担无限责任个人独资企业为非法人企业内部结构简单 经营灵活 法律限制较少 52 1 由一个自然人单独投资设立 其具体含义包括 1 投资人只能是一个自然人 而不能是法人 其它社会组织或者国家 2 投资人只能是中国公民 而不包括外国公民和无国籍的自然人 非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业 应适用 外资企业法 而不适用 个人独资企业法 3 投资人应具有完全民事行为能力 而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人 4 投资人应具有从事经营性活动的资格 而不能是有关法律 行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人 如国家公务员 公职人员 特定行业 银行 证券等 的从业人员 53 2 企业财产由投资人个人所有 个人独资企业的财产 是指在该企业名义下的财产 包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益 投资人对本企业的财产依法享有所有权 企业的财产和出资人的个人财产相通并混同 54 3 投资人对企业债务承担无限责任 因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利 因而企业的义务也与投资人不可分离 当企业的财产不足以清偿企业到期债务时 投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿 例如 王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业 若该企业经营失败而未获收益 并且欠下150万元的债务 当债权人主张债权时 企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务 那么 对其不能清偿的50万元企业债务 王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还 投资人的这种责任 即为无限责任 另外 无限责任还表现在 即便企业解散后 投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任 56 4 个人独资企业为非法人企业 个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力 不完全具备 民法通则 所规定的法人条件 不能取得法人资格 因而在民法上 将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体 但是 在商法上 个人独资企业是独立的经营实体 依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算 因而是一种独立的企业类型 也是一种特定的商事主体 57 5 内部结构简单 经营灵活 法律限制较少 受投资者资格所限 个人独资企业一般都规模较小 资本数量较少 雇佣人员较少 经营范围较小 关系国计民生及公众利益亦较小 因此 国家无多大必要对其组织机构 决策机制 经营方式等进行干预 因而来自这方面的法律限制较少 从而赋予了个人独资企业简单 灵活的特点 大多属于中小型企业 一般不得从事银行 保险等金融事业 T 58 三 个人独资企业与相关主体概念的关系 1 个人独资企业与个体工商户的关系2 个人独资企业与私营企业的关系 59 1 个人独资企业与个体工商户的关系所谓个体工商户 是指由个人或者家庭投资并经营 可请1 2个帮手 带不超过5个学徒 且由投资人承担经营风险的小型经营实体 个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体 区别在于其法定规模各有不同 区别二者的法律标准是投资者雇工8人以上和8人以下 60 2 个人独资企业与私营企业的关系私营企业是按所有制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型 其依据的立法是1988年国务院颁发的 私营企业暂行条例 该条例明确规定 所谓私营企业 是指资产归私人所有 雇工8人以上的营利性经济组织 私营企业可采取三种组织形式 即个人独自企业 个人合伙企业 私营有限责任公司 据此可见 个人独资企业与私营企业是从属关系 个人独资企业是私营企业的一种形式 但私营企业并不仅仅限于个人独资企业 61 第二章合伙企业法 一 合伙企业的概念及特征二 合伙企业的设立三 合伙财产四 合伙企业内部各合伙人之间的关系五 合伙企业外部与第三人的关系六 入伙与退伙七 合伙企业的解散和清算八 违反合伙企业法的法律责任 62 一 合伙企业的概念及特征 一 合伙的含义与类型 二 合伙企业的概念及基本特征 63 一 合伙的含义与类型 含义 所谓合伙 是两个或者两个以上主体为共同目的 按照协议共同投资 共同经营 共享权益 共担风险的组合关系 合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系 合伙最初起源于家族共有经营形式 后来演变为一种特定的企业组织形式 但在现在社会生活中 合伙关系不仅存在于企业 也广泛存在于其它一些营利性的事业中 如会计师事务所 律师事务所 医疗诊所 私立学校 托幼院所等允许个人投资经营的领域 均已引入合伙制 64 种类 1 依合伙的性质及所适用的法律的不同 分为民事合伙和商事合伙 这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家 如德国 日本等 其民法典中规定的合伙称为民事合伙 指各个合伙人提供约定出资 以实现某一共同目的的合同 其商法典中规定的合伙称为商事合伙 指两个或两个以上的合伙人基于协议 在一个商号下 以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织 2 依合伙的组织形态的不同 分为契约型合伙与组织型合伙 契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系 不构成组织体 合伙人各自以自己的名义从事活动或经营 因而不能取得法律主体资格 组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体 合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营 故可取得商事主体资格 我国的合伙适用这种分类 3 依合伙人的身份的不同 分为个人合伙 法人合伙和混合合伙 按此分类 我国目前不存在混合合伙 65 二 合伙企业的概念及基本特征1 含义 当一个企业采用合伙组织形式设立并经营时 则称做合伙企业 我国于1997年2月23日八届人大常委会第24次会议通过了 中华人民共和国合伙企业法 2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订 该法第二条规定 本法所称合伙企业 是指自然人 法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 66 2 特征 合伙企业具有以下主要特征 1 由两个或两个以上的投资人共同设立2 以合伙协议为基础3 合伙人按照协议共同投资 共同经营 共享收益 共担风险4 合伙人对企业债务均负无限连带责任5 合伙企业不具有法人资格 67 1 由两个或两个以上的投资人共同设立 其含义包括 1 合伙企业的投资人至少为两个 故而称其为 合伙人 2 合伙人应当为具有完全行为能力的人 3 法律 法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人 合伙企业法 A3国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性事业单位 社会团体不能成为普通合伙人 5 强调 人的组合 与公司的 资合 相对 合伙人的死亡 退出都影响企业的存续 68 2 以合伙协议为基础 合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系 明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示 在合伙行为实施之前 必须由合伙人达成合伙协议 取得一致的意思表示 合伙协议是合伙企业设立的基础 没有合伙协议 就不能设立合伙企业 合法有效的合伙协议是处理内部合伙关系的直接依据 合伙人应依照合伙协议享有权利 承担责任 对于合伙企业的内部事务 协议有约定即从约定 合伙企业法 仅在协议没有约定或约定不明时加以规范 此原则贯彻始终 69 3 合伙人按照协议共同投资 共同经营 共享收益 共担风险 其含义是 每个合伙人都有权平等地享有合伙的收益并享有参与合伙企业企业经营管理的权利 但合伙协议另有规定的除外 有约定从约定 法定的经营管理权是平等的而不取决于其出资比例 70 4 合伙人对企业债务均负无限连带责任 其含义是 1 当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时 对不足的部分 每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任 此乃无限责任 2 当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时 该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求 也就是说 任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任 而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人 合伙人的这种责任即为连带责任 当然 一个合伙人承担了连带责任后 对超过应担份额部分 有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿 71 5 合伙企业一般不具有法人资格 绝大多数国家 与个人独资企业一样 在法律地位上不是企业法人 不具有民事主体资格 不能以合伙企业的名义拥有财产 享有权利和承担义务 但它是一种独立的企业类型 是一种特定的商事主体 72 二 合伙企业的设立 A14 A19 一 设立条件 二 设立程序 73 一 设立条件A14 1 有两个以上合伙人 合伙人为自然人 完全民事行为能力人 2 有书面合伙协议3 有各合伙人认缴或实缴的出资4 有合伙企业的名称5 有经营场所和从事合伙经营的必要条件 74 2 有书面合伙协议 合伙协议作为合伙协议设立的基础 应具备法定的形式要件和实质要件 其形式要件包括 1 合伙协议必须采用书面形式 不得是口头协议 2 订立合伙协议 应当遵守自愿 平等 公平 诚实的原则 经全体合伙人协商一致 3 合伙协议须经全体合伙人签名 盖章后 方能生效 其实质要件是指合伙协议中应载明的事项 包括应当载明的事项和可以载明的事项 根据 合伙企业法 第十八条规定 合伙协议应当载明下列事项 1 合伙企业的名称和主要经营场所的地点 2 合伙目的和合伙企业的经营范围 3 合伙人的姓名极其住所 4 合伙人出资的方式 数额和缴付出资的期限 5 利润分配和亏损分担的办法 6 合伙企业事务的执行 7 入伙与退伙 8 合伙企业的解散与清算 9 违约责任等 修改或补充合伙协议 应当经全体合伙人一致同意 但合伙协议另有约定的除外 76 3 有各合伙人缴付的出资 合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式 数额和缴付出资的期限 履行出资义务 即实际缴付财产 合伙人作为出资的财产 应当是合伙人的合法财产及财产权利 其出资方式可以是货币 也可以为实物 土地使用权 知识产权或者其它财产权利 经全体合伙人协商一致 合伙人也可以用劳务出资 对货币以外的出资需要评估评估作价的 可以由全体合伙人协商确定 也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估 但对劳务出资的评估办法 应由全体合伙人协商确定 对全体合伙人的出资额 法律未规定最低限 但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应 77 4 有合伙企业的名称 合伙企业必须确定其合伙名称 但其名称中不得使用 有限 或者 有限责任 字样 但未禁止使用 公司 字样 78 5 有经营场所和从事合伙经营的必要条件 合伙企业应有固定的营业场所 该场所可以由合伙人以出资方式提供 也可以合伙企业名义受让 租赁 借用等方式取得 从事合伙经营的必要条件 是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境 设施等条件 79 二 设立程序 1 提出设立申请 设立合伙企业 应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关 工商行政管理机关 提出书面申请 申请时一般应提交下列文件 1 全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书 2 合伙协议 3 合伙人身份证明 4 经营场所使用权证明 另外 委托代理人申请设立登记时 还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明 企业拟从事法律 行政法规规定须报经有关部门审批的业务的 还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件 2 核准登记 企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内 作出是否登记的决定 对符合上述法定条件的 予以登记 发给营业执照 对不符合法定条件的 不予登记 并应当给予书面答复 说明理由 合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期 在领取营业执照前 投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动 合伙企业设立分支机构的 应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记 领取营业执照 三 事实上的合伙 英美法承认口头或行为达成合伙协议 oralagreementorjustahandshake 我国不承认P55 81 三 合伙企业财产 A20 A25 合伙企业财产可简称 合伙财产 是指合伙企业名义下的财产 与个人独资企业一样 不具有合伙企业不具有独立的法人资格 不能以企业的名义拥有财产 合伙人的财产与企业财产混同 82 四 合伙企业内部各合伙人之间的关系 A26 A36 一 合伙人的权利 二 合伙人的义务 83 一 合伙人的权利 1 分享利润的权利 P55中国 合伙企业法 A23约定 协商 出资比例 平均分配2 执行事务的权力 这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的 但在实际生活中 常常委任一位或几位代为执行 有约定从约定 3 对外代表权 相互代理 P56 对外关系时详述 4 监督权 这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的 他们有权监督执行事务的合伙人 检查其执行合伙企业事务的情况 5 查阅账簿权 任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况 均有权查阅企业的账簿 6 获得补偿的权利 85 二 合伙人的义务 1 缴纳出资的义务出资方式 中国合伙企业法A16特别注意劳务出资2 忠实义务同业竞争3 谨慎和注意义务 失职 4 不得随意转让出资 强调人合性 需全体合伙人同意 86 五 合伙企业位外部与第三人的关系 合伙企业法 第四节A37 A42 一 对外代表权的限制与第三人的关系P56 57合伙事务的执行无论采取哪种方式 执行人的对外代表权都有一定的限制 但是 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制 不得对抗不知情的善意第三人 越权代理 二 债务清偿与第三人的关系1 合伙企业的债务清偿关系2 合伙人的债务清偿关系 87 1 合伙企业的债务清偿关系 处理合伙企业的债务清偿关系 应遵守以下规则 1 合伙企业的债务 应先以其全部财产进行清偿 合伙企业财产不足清偿到期债务的 对其不能清偿的部分债务 各合伙人应当承担无限连带责任 2 各合伙人承担无限清偿责任时 原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例 但依照连带责任原则 债权人可以不按该比例 而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例 向任一合伙人 部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权 而合伙人均无权对其抗辩 3 合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的 对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分 有权向其它合伙人追偿 88 例如 某合伙企业由A B C D四个合伙人组成 合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40 30 20 10 该合伙企业清算时 拥有全体合伙人的出资额100万元 留存收益50万元 负债额200万元 问 清算时对债务如何偿还 A B C D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任 但若债权人只向A B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权 A B满足债权人要求后 A因清偿数额超过了其应担的数额 那么 A有权就多偿的20万元 有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C D追偿 其向B C D的追偿数额分别应为5万元 10万元和5万元 90 2 合伙人的债务清偿关系 处理合伙人的债务清偿关系 应遵守以下规则 1 在合伙企业存续期间 合伙人的个人债务 应以其个人财产清偿 合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的 该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿 若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿 对被执行的该合伙人的财产份额 其它合伙人有优先受让的权利 2 合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的 其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序 从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿 而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额 代位行使该合伙人在合伙企业中的权利 合伙人的财产份额被执行完毕时 该合伙人当然退伙 3 合伙企业中的某一合伙人的债权人 不得以该债权抵销其对合伙企业的债务 92 假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间 若A对E负有已到期的 以其个人财产未能清偿的债务70万元 同时 E对该合伙企业负债50万元 E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务 E在对A行使债权时 应先就属于A的20万元留存收益受偿 其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元 而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿 也不能追究其它合伙人的连带责任 而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后 A当然退伙 且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利 93 六 入伙与退伙 一 入伙1 入伙2 入伙的条件与程序3 新合伙人的权利与责任 二 退伙1 退伙的概念2 退伙的原因及程序3 退伙的法律后果 94 1 入伙是指在合伙企业存续期间 合伙人以外的人加入合伙企业 从而取得合伙人的资格的活动 95 2 入伙的条件与程序 吸收合伙人以外的人入伙 无疑会改变合伙企业的合伙人的构成 投资构成及损益分配关系 特别是会影响原合伙人的利益和责任 因此 新合伙人入伙时 应当经全体合伙人一致同意 同时 为了确定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的权利和义务 新合伙人须与原合伙人依法订立书面入伙协议 并须相应修改原合伙协议的有关事项 依照订立合伙协议的基本原则 订立入伙协议时 原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况 不得骗取新合伙人入伙 96 3 新合伙人的权利与责任新合伙人与原合伙人享有同等权利 承担同等责任 即使对其入伙前的合伙企业的债务 也应承担连带责任 但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约定的 从其约定 97 1 退伙是指在合伙企业存续期间 合伙人退出合伙企业 从而丧失合伙人资格的活动 98 2 退伙的原因及程序 按是否基于退伙人的退伙意愿 退伙原因可分为自愿退伙和法定退伙两大类 1 自愿退伙 2 法定退伙 99 自愿退伙 也称声明退伙 是指基于合伙人的退伙意愿而退伙 自愿退伙也须符合法定事由而并非任意 但该类法定事由的发生并不直接导致退伙 而是在此前提下 由合伙人决定是否退伙 自愿退伙又分为协议退伙和通知退伙 前者是在合伙协议约定合伙企业经营期限的情况下的自愿退伙 后者是在合伙协议未约定经营期限的情况下的自愿退伙 合伙企业法 第四十六条规定 合伙协议约定合伙企业经营期限的 有下列情形之一时 合伙人可以退伙 合伙协议约定的退伙事由出现 经全体合伙人同意退伙 发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由 如移居异地 丧失从事营利性活动的资格等 其它合伙人严重违反合伙协议约定的义务 合伙企业法 第四十七条规定 合伙协议未约定合伙期限的 合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下 可以退伙 但应当通知其它合伙人 违反上述两条规定擅自退伙的 应当赔偿由此给其它合伙人造成的损失 101 法定退伙 也称强制退伙 是指直接基于法定退伙事由的退伙 法定退伙由法定事由直接导致 而并不取决于合伙人的退伙意愿 法定退伙又分为当然退伙和除名退伙 前者是基于法定的客观事实而认定的退伙 后者则是基于合伙人的主观过错而被强制退伙 合伙企业法 第四十九条规定 合伙人有下列情形之一的 当然退伙 死亡或者被依法宣告死亡 被依法宣告为无民事行为能力的人 个人丧失偿债能力 被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 当然退伙以上述法定事由实际发生日为退伙生效日 合伙企业法 第五十条规定 合伙人有下列情形之一的 经其它合伙人一致同意 可以决定将其除名 未履行出资义务 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 执行合伙事务时有不当行为 合伙协议约定的其它事由 对合伙人除名的协议应当书面通知被除名人 被除名人自接到除名通知之日起 除名生效 被除名人退伙 被除名人对除名有异议的 可以在接到除名通知之日起30日内 向人民法院起诉 102 3 退伙的法律后果 1 财产份额及合伙人资格的继承 2 退伙结算 3 退伙人的责任 103 1 财产份额及合伙人资格的继承 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的 对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人 依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意 从继承开始之日起 即取得该合伙企业的合伙人资格 但合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的 合伙企业应退还其依法继承的财产份额 合法继承人为未成年人的 经其它合伙人一致同意 可以在其未成年时由其监护人代行其权利 104 2 退伙结算 合伙人退伙的 其它合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算 退还退伙人的财产份额 退伙时有未了结的合伙企业事务的 待了结后进行结算 退伙人在合伙企业中的财产份额的退还办法 由合伙协议约定或者由全体合伙人决定 可以退还货币 也可以退还实物 105 3 退伙人的责任 合伙人退伙时 合伙企业财产少于合伙企业债务的 退伙人应当按照约定或者法定的损益分配比例分担亏损 退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务 与其它合伙人承担连带责任 106 七 合伙企业的解散和清算 一 合伙企业解散的法定原因 二 合伙企业的清算 107 一 合伙企业解散的法定原因合伙企业有下列情形之一时 应当解散 1 合伙协议约定的经营期限届满 合伙人不愿继续经营的 2 合伙协议约定的法定事由出现 3 全体合伙人决定解散 4 合伙人已不具备法定人数 5 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 6 依法被吊销营业执照 7 出现法律 行政法规规定的合伙企业解散的其它原因 108 二 合伙企业的清算合伙企业解散后应当按下列规定进行清算 1 合伙企业进行清算 应当通知和公告债权人 2 合伙企业解散 清算人由全体合伙人担任 未能由全体合伙人担任清算人的 经全体合伙人过半数同意 可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人 或者委托第三人担任清算人 15日内未能确定清算人的 合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人 3 清算人在清算期间执行下列事务 1 清理合伙企业财产 分别编制资产负债表和损益表 2 处理与清算有关的合伙企业未了结的事务 3 清缴所欠税款 4 清理债权 债务 5 处理合伙企业清偿债务后的剩余财产 6 代表企业参与民事诉讼活动 4 合伙企业财产在支付清算费用后 按下列顺序清偿 1 合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用 2 合伙企业所欠税款 3 合伙企业的债务 4 返还合伙人的出资 合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的 合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配 合伙企业清算时 其全部财产不足清偿其债务的 由合伙人依法承担无限连带责任 合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的 在合伙企业解散后 原合伙人仍应承担连带责任 但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的 该责任消灭 清算结束 应当编制清算报告 经全体合伙人签名 盖章后 在15日内向企业登记机关报送清算报告 办理合伙企业注销登记 2000年1月 赵 钱 孙 李 四人决定设立以合伙企业 并签订书面协议 内容如下 1 赵出资10万元 钱以实物折价出资8万元 经其他人同意孙以劳务出资6万元 李货币出资4万元 2 赵 钱 孙 李 四人按2 2 1 1比例分配利润和承担风险 3 由赵执行合伙企业事务 对外代表企业 但签定大于1万元的销售合用应经其他人同意 协议未约定经营期限 发生以下事实 1 2000年5月赵擅自以合伙企业名义与红天签定合同 红天公司不知道其内部限制 钱获知后 向红天公司表示不承认 2 2001年1月 李提出退伙 并不给企业造成任何不利影响 2001年3月李经清算退伙 4月新合伙人周出资4万元入伙 2001年5月 合伙企业的债权人绿光公司就合伙人李退伙前的24万元现合伙人和李共同承担连带责任 李以自己退伙为由 周以自己新入伙为由拒绝承担 3 2002年4月 合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中 无法偿还到期债务8万元 黄河公司于2002年6月向人民法院提起诉讼 黄河公司胜诉 于2002年8月申请强制执行钱在合伙企业中的财产份额 据以上事实回答下列问题 1 赵跟红天公司的合同是否有效 为什么 2 李的主张是否成立 为什么 如果李向红天偿还24万元 可以向那些当事人追偿 金额多少 3 周的主张是否成立 为什么 4 合伙人钱被人民法院强制执行其份额后 合伙企业决定对其除名是否符合法律规定 为什么 5 李的退伙属于何种情况 其退伙应符合哪些条件 1 有效 合伙企业法 第三十七条合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗善意第三人 2 不成力 第五十三条退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务 承担无限连带责任 可向赵 钱 孙追偿 按约定2 2 1 1比例承担风险 即赵8万 钱8万 孙4万 3 周主张不成立 第四十四条第二款规定 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 4 不合法 未被执行全部财产份额 5 自愿退伙 第四十五条合伙协议约定合伙期限的 在合伙企业存续期间 有下列情形之一的 合伙人可以退伙 二 经全体合伙人一致同意 112 第四章公司法 第一节 公司及公司法概述第二节 公司的主要分类第三节 公司的设立第四节 公司的财务及资金来源第五节 公司的机关 组织机构 第六节 公司的治理机制及其主要法律措施第七节 公司的并购 解散和清算第八节 公司特殊形式 一人公司和国有独资公司第八节 外国公司 113 第一节 公司及公司法的概念 一 公司的概念 公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式 各国一般均以民商法予以规制 但是 在法律上 关于 公司 一词的含义 不同国家因所属法系不同而有不同表述 通说一般定义集中在 公司是指依法定程序设立的 以营利为目的的企业法人 我国公司法第2条规定 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 有限责任公司和股份有限公司是企业法人 114 二 公司的法律特征 独立法人 有限责任 1 公司是法人 具有独立人格性 表现在 A 股东对公司仅承担有限责任公司股东仅以其出资为限 对公司债务承担有限责任 公司以其全部资产对外承担责任 此为公司区别于其他企业形式的关键 B 公司具有独立的财产所有权公司的股东一旦出资 财产的所有权即归於公司法人所有 股东换取按出资比例享有的一系列权利 公司对股东出资及今后的公司收益具有独立的所有权 使用权和处置权 C 公司独立的享有民事权利和承担民事责任 包括起诉权和应诉权 2 公司实行统一的集中管理制 章程约定 但须遵循公司法的原则 股东大会 董事会 监事会 经理三位一体 与合伙区别 3 公司具有永久存续性 116 三 公司的人格否定制度 揭开公司面纱原则 PiercingtheCorporateVeil 揭开公司面纱制度又称 公司人格否认 公司法人资格否认 股东有限责任待遇之例外 股东直索责任 指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则 滥用法人资格或股东有限责任待遇 致使债权人利益严重受损时 法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务 承担法律责任 所谓公司面纱 即公司作为法人必须以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任 公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任 公司与其股东具有相互独立的人格 当公司资产不足偿付其债务时 法律不能透过公司这层 面纱 要求股东承担责任 所谓 刺破公司面纱 是指在某些情形下 为保护公司之债权人 法院可揭开公司之面纱 否定股东与公司分别独立之人格 令股东直接负责清偿公司债务 法律即应充分肯定公司人格独立的价值 将维护公司的独立人格作为一般原则 鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投入一定的资金 又不能容忍股东利用公司从事不正当活动 谋取法外利益 将公司人格否认作为公司人格独立必要而有益的补充 使二者在深沉的张力中 形成和谐的功能互补 据英美法学家们的归纳 在英美法系国家适用 揭开公司面纱 基本需具有以下条件 1人格混同 2不当控制 3财产混同 4资产严重不足 但须注意 揭开公司面纱原则与公司形式的设立目的相悖 故法院并不轻易使用 揭开公司面纱原则 其在实例中通过盘里确定了严格的标准 具体案件一般由法官根据不同情况判定 采取特别慎重原则 P70 我国新 公司法 第二十条第三款 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任 逃避债务 严重损害公司债权人利益的 应当对公司债务承担连带责任 至此 我国也由公司法确立了揭开公司面纱原则 但执行仍存在标准不明的困难 四 公司法的概念 公司法是规定公司的设立 组织 经营 解散 清算以及调整公司对内对外关系的法律规范 对内 公司人员之间 公司机构之间对外 公司与政府间 公司与平等第三人之间公司章程也是公司对内对外的自治手段 但章程要在公司法的指引下完成 不得违背公司法确定的基本原则 122 五 我国的公司法在我国 由于历史上长期的封建统治 商品经济很不发达 生产社会化程度低 公司出现较晚 公司立法也较为滞后 直到鸦片战争后的洋务运动时期 我国者出现了公司企业和公司立法 我国历史上的首家公司 是1861年由美国鸦片商人开办的旗昌洋行会同十几家其它商行和中国买办 筹资白银100万两 在上海创立的以长江航运为业的 旗昌轮船公司 最早的公司立法是1903年 光绪二十九年 清朝政府颁布的 公司律 1914年 民国三年 国民政府颁布 公司条例 1930年 民国二十九年 另订 公司法 至今仍在台湾沿用 新中国成立后 50年政务院颁布 私营企业暂行条例 肯定了公司可以作为私营企业的组织形式的存在 但至56年社会主义改造完成后 我国曾一度实行单一的公有制企业形式 公司制度被废止 实行改革 开放后 基于发展社会生产力对企业组织形式变革的客观要求 现代公司企业才在我国得以复生和迅速发展 在此期间 国家颁布实施了若干行法规与规章 如1985年国务院颁发的 公司登记管理暂行规定 1992年国家体改委等6个部委联合发布的 股份制企业试点办法 股份有限公司规范意见 有限责任公司规范意见 等 用以规范改革中出现的公司的组织和行为 我国社会主义市场经济体制确立以后 为了推行现代企业制度的建立 完善公司制度 促进社会主义市场经济的发展 1993年12月29日 第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了 中华人民共和国公司法 该法共11章230条 于1994年7月1日起施行 1999年12月25日 第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 关于修改 中华人民共和国公司法 的决定 对该法的部分条款进行了修改 随着市场经济的发展 2005年10月27日第十届全国人大十八次会议再次通过的新 公司法 并于2006年1月1日起正式实施 成为公司运行的新准则 125 第二节 公司的分类 一 公司的法律分类1 依股东所负责任的不同 一般将公司分为五种2 按公司国