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国际商法第1章国际商法导论 第一节国际商法概述 一 国际商法的概念和特点 一 国际商法的概念国际商法 InternationalBusinessLaworInternationalCommercialLaw 是指调整国际商事主体在国际商事交易中形成的国际商事法律关系的法律规范的总称 国际商事主体 国际商事主体是指在国际商事关系中依法可以享有国际商事权利和承担国际商事义务的当事人 具体包括 1 自然人 2 具有法人资格的公司 企业 特别是跨国公司 以及其他非法人商事组织 如合伙企业 3 国际组织特别是二战后涌现的全球性或区域性国际经济组织 4 国家 国际商法的范畴 当代社会 国际商事交易不论在其交易对象还是交易方式上都有了很大发展 从交易对象来看 除了国际货物买卖有了巨大的发展外 技术 资金 劳务的国际流动也日趋频繁 在国际经济交往中的重要性也日趋提高 从交易方式来看 除了买卖这一传统交易方式外 还出现了很多新型的交易方式 如国际技术转让 国际投资 国际合作生产 国际融资 国际工程承包 国际租赁等 由此可见 当今的国际商事交易早已突破了传统的国际货物买卖的范畴 而是深入到技术贸易 服务贸易 投资和金融等众多经济领域 正因如此 当今的国际商法也发展成一个涉及面广 包含内容非常丰富的法律规范体系 国际贸易法 包括货物贸易 技术贸易 服务贸易 国际商事合同法 国际商事组织法 国际代理法 国际产品责任法 国际票据法 海商法 国际投资法 国际金融法等都可纳入国际商法的范畴 国际商事法律关系 国际商法调整的对象是国际商事主体在国际商事交易中形成的国际商事法律关系 商事关系是当商人在从事商事交易时 在当事人之间形成的一种物质利益关系 而商事法律关系则是商法主体在商事交易过程中或对商事交易进行管制时形成的社会关系 商事关系只是在商人之间形成的一种关系 而商事法律关系除了商人之间在商事交易中形成的关系外 还包括国家作为管制商事交易的主体 与被管制者 即商人之间形成的关系 从性质上看 商事关系中当事人的法律地位是平等的 而在商事法律关系中 部分主体 即商人与国家之间的法律地位是不平等的 国家是管理者 商人是被管理者 二 国际商法的特征 1 从法律渊源看 国际商法既包括国际法 又包括国内法 在民商法分立的国家 颁布了商法典 以调整国内的商行为 但由于国际立法的特殊性 国际商法是由单个的法律文件组成的综合体 而组成这一综合体的法律文件 既有国际法 如1980年的联合国 国际货物买卖合同公约 也有国内法 这主要是一国的涉外法部分 如我国的合同法 外商投资企业法 外贸法等 2 从法律的属性看 国际商法既包括公法 又包括私法 国际商法主要是规范商事主体及其行为 因而主要属于私法领域 自19世纪末20世纪初起 各国政府开始采取积极干预的方式 对商事主体的商事行为进行规范 从而使国际商法中包含有越来越多的公法因素 而且由于联合国 世界贸易组织等国际机构制定的各项决议 公约 以及各国之间日益增多的多边 双边条约 对各国当事人交易的影响日益增加 公法与私法之间的界线已变得模糊 3 组织法与行为法的结合 从总体上看 国际商法由实体法与程序法两大部分组成 其中 实体法由组织法与行为法两大部分组成 前者如一国的公司法 外商投资企业法等 后者如合同法 反倾销法 反补贴法等 都是规范商事主体行为的标准 组织法与行为法的结合 是国际商法的又一特点 二 国际商法的渊源 国际商法的渊源 是指国际商法的法律规范借以表现的形式 主要包括三个方面 国际商事条约 国际商事惯例 各国商法中有关涉外商事的国内法 一 国际商事条约 国际商事条约是指两个或两个以上的国家或国际组织为确定相互之间的权利 义务而达成的协议 包括多边商事公约 双边商事条约和区域性的商事条约 国家和国际组织是重要的国际商事主体 由国家和国际组织缔结的调整国际商事活动的条约或公约是国际商法的重要渊源 目前 这方面的国际条约数量不少 总体上可分两大类 一类是调整国际商事活动的实体规范 各国缔结的有关国际商事条约 它可划分为两类 一是属于统一实体法规范的国际商事公约 如1924年的 统一提单的若干法律规则的国际公约 1978年的 联合国海上货物运输公约 1980年的 联合国国际货物销售合同公约 1978年的 联合国海上货物运输公约 汉堡规则 1980年的 联合国国际货物多式联运公约 等 当这类公约被各国批准接受时 就可以消除各缔约国之间在这些领域内的法律冲突 统一商事交易规则 此类实体法规范在国际商事条约中占大多数 另一类国际商事条约是属于程序法规范 属于冲突法规则的国际公约 如1973年的 产品责任法律适用公约 1980年欧共体制定的 关于合同之债的法律适用公约 1985年的 国际货物销售合同法律适用公约 1905年的 国际民事诉讼程序公约 1958年的 关于承认与执行外国仲裁裁决公约 1976年的 联合国国际贸易法委员会仲裁规则 等 当这类公约被各国批准接受时 各缔约国在这些领域内的冲突规范就将得到统一 增强了商事交易的确定性 国际商事条约的法律效力 与一般国内立法相比 国际商事条约具有很强的法律效力 这主要表现在以下两个方面 国际商事条约的效力高于国内法 国际商事条约是国家间的协议 遵守国际商事条约是条约缔约国的国际义务 各缔约国不能因其国内法有不同规定而拒绝履行条约义务 当国内法与该国参加的国际条约相抵触时 应以国际商事条约为准 但一国声明保留的除外 条约必须遵守 或 条约优先适用 是这一国际法的基本原则 国际商事条约是国家间的协议 所以其约束的对象是国家 但有些国际商事条约 也直接约束有关商事交易主体 即有关自然人 法人及其他经济实体 如联合国 国际货物买卖合同公约 几乎所有条款都是以自然人或商事组织为规范对象的 二 国际商事惯例 国际商事惯例是在国际商事交往中 经长期的 反复的国际实践而逐渐形成的 并受到各国普遍承认和遵守的商事原则和规则 从本质上讲 国际商事惯例并不是法律 它并不具备法律的普遍约束力 但是 如果有关当事人在合同中约定采用某种国际商事惯例 则该惯例对合同当事人的商事交易具有确定的约束力 国际商事惯例的形成 从历史上看 国际商法最初萌芽于国际商事惯例 这些惯例与国内法无关 并独立于任何国内法 实际上代表了商业实践中逐步形成的造法过程 20世纪以来 一些国际组织坚持不懈地致力于国际商事惯例的编纂以及修订工作 并使这些惯例在越来越大的范围得到运用和推广 其中 较有影响的有1932年的 华沙 牛津规则 1978年的 托收统一规则 1993年的 跟单信用证统一惯例 1994年的 国际商事合同通则 2000年的 国际贸易术语解释通则 这些国际商事惯例已获得世界上绝大多数国家和地区的承认 采纳或尊重 国际商事惯例是统一的国际商法的另一个重要渊源 如 国际商会 编纂的 国际贸易解释通则 跟单信用证统一惯例 托收统一规则 国际海事委员会 编纂的 约克 安特卫普规则 共同海损理算规则 等 三 各国商法的涉外部分 目前 国际商事条约和国际商事惯例的内容和体系尚不完善 许多领域的立法仍属空白 还远远不能包括国际商事各个领域中的一切问题 现有的规则尚不足以处理所有的国际商事交易行为 这就需要适用的国内法予以补充 因此 一国商法中的涉外部分 仍是国际商法的重要补充 三 国际商法的内容与地位 一 国际商法课程的内容国际商法所包括的内容是非常广泛的 但受教材篇幅和授课课时的限制 面面俱到是不可能的 所以本教材只介绍了国际商事交易中重要的法律制度 从形式上讲 国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整 涉及的商事关系领域 又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点 还要确定体系各组成部分内容之间的关系 在内容上 国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展 国际商事关系发展到今天 所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容 根据联合国国际贸易法委员会在起草 国际商事仲裁示范法 时 就 商事 一词所作的注释 具有商事性质的关系包括但不限于下列交易 任何提供或交换商品或劳务的交易 销售协议 商事代表或代理 保付代理 租赁 咨询 设计 许可 投资 融资 银行业 保险 开采协议或特许权 合营企业或其他形式的工业或商业合作 客货的航空 海洋 铁路或公路运输 国际商法体系 从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看 我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分应包括 商事主体法 包括商事组织 商事代理 商业登记等 商事行为法 包括国际货物买卖法 国际货物运输法 国际货物运输保险法 海商法 国际技术贸易法 产品责任法 票据与国际结算法 国际资金融通法 国际商事争议解决规则 包括国际民事诉讼 国际商事仲裁 每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的 四 国际商法的历史 商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的 国际商法是国际贸易逐步发展和扩大的产物 到目前为止 其产生与发展主要经历了三个阶段 一 形成阶段早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律 但当时还没有专门的商事法 一般认为 欧洲中世纪的 商人法 lawmerchant 是近代商法的起源 在中世纪 随着不同地区商人之间商事交往的发展 逐渐形成了一系列支配他们之间贸易关系的商业惯例和习惯性做法 在这种社会现实之下 国际商法应运而生 随着航海贸易的发展和世界贸易中心向大西洋沿岸的转移 商人习惯法逐步扩及到西班牙 法国 德国 荷兰及英国 其内容包括商事合同 海上运输与保险 汇票等 这一阶段的商人习惯法有着明显的特点 1 它具有国际性和统一性 普遍适用于各国从事商品交易的商人 2 它具有自治性和简易性 商人习惯法的运用和解释由商人自己组织的法院来完成 且诉讼程序简单 3 强调契约自由 财产的自由转让和公平合理 二 发展阶段 随着欧洲国家中央集权的形成与加强 自17世纪后 商人习惯法被纳入各国的国内法 逐步成为国内法的一部分 从而失去了原有的国际性和统一性 17世纪以后 随着欧洲中央集权国家的逐渐强大 欧洲各国便以立法的形式调整各种商事关系 从而使商人习惯法成为本国的国内法而失去其原有的国际性特征 商人习惯法的国内化首先发生在法国 19世纪以后 随着欧洲资产阶级革命的成功 社会关系发生了根本的变革 为保护资本主义商品经济关系 推动商事活动 欧洲大陆国家也相继开始了大规模的法典制定活动 在英美法国家 商法的历史发展有其不同于大陆法的特色 英美法国家在传统上采取判例法制度 19世纪以后 才开始制定一些单行的商事法规 以补判例之缺 三 国际化和统一化阶段 自19世纪末 20世纪初开始 一些政府或民间的国际组织便致力于商法的国际化和统一 而且取得了很大的成果 一些重要的国际商事公约和国际商事惯例相继问世 商法的国际化和统一趋势在加强 国际商法得到了进一步的发展 国际商法的国际化 统一化是从两个方面实现的 一方面 在联合国和有关国际组织的努力下 制定全球适用的公约条约 如1947年的 关税与贸易总协定 1964年的 国际货物买卖统一法公约 国际货物买卖合同成立统一法公约 1980年的联合国 国际货物买卖合同公约 等 另一方面 是对国际商事交易中现有的商事交易惯例进行整理 编纂 以便统一适用 第二节世界各种法律体系及其特征 所谓法系 是指比较法学家按照法的历史传统和形式上的某些特征 对世界各国法律体系所做的分类 就西方国家而言 其法律体系主要可分为大陆法系和英美法系 这两大法系各具特点 在不少方面存在分歧 这种分歧不可避免地会影响到其国内商事法 因为一国国内商事法是一国法律体系的有机组成部分 它不可能脱离一国的法律体系而孤立地存在 两大法系 人们通常将西方国家的法律制度分为两大体系 即以法国法 德国法为代表的大陆法系 continentallawsystem 和以英国法 美国法为代表的普通法系 commonlawsystem 由于历史 文化和宗教等方面的差异 两大法系有着各自显著的特点 一 大陆法系 一 大陆法系的特征大陆法系 continentallaw 形成于西欧 以法国和德国为代表 除了这两个国家之外 许多欧洲大陆的国家 均属大陆法系 此外 整个拉丁美洲 非洲东部的一些国家亦属于大陆法系 日本也引入了大陆法 大陆法系最大的特点是法律的成文化 强调成文法的作用 大陆法系立法的第二大特点是 把全部法律分为公法和私法两大部分 第三大特点是 大陆法系各国都注重法典的编纂 虽然在体例上不尽相同 大陆法在结构上强调系统化 条理化 法典化和逻辑性 二 大陆法系的渊源 1 法律 法律是大陆法的主要渊源 它具体包括宪法 法典 法律和条例等 这些法律制定的机关不同 其效力等级也有差异 其中 宪法具有最高的权威和效力 其他法律不得与宪法相冲突或抵触 2 习惯 习惯作为法律渊源 已得到大陆法系各国的普遍承认 但习惯必须是具有法律意义的 并不得与成文法相抵触 习惯至今仍发挥一定的作用 某些法律往往需要借助于习惯才能为人们所理解 立法者在法律中所使用的某些概念也需要参照习惯才能搞清楚其含义 3 判例 由于大陆法系国家强调成文法的作用 所以原则上不承认判例具有与法律同等的效力和可作为一个独立的法律渊源 4 学理 一般而言 学理不是法律的渊源 但在大陆法的发展过程中 学理曾起过重要的作用 对法律体系的形成有重大的影响 二 普通法系 普通法系 commonlaw 又称为英美法系 Anglo Americanlaw 它形成于英国 习惯上以公元1066年诺曼底人征服英格兰作为其开端 以后扩展到美国及其他过去曾受到英国殖民统治的国家和地区 主要包括加拿大 澳大利亚 新西兰 爱尔兰 马来西亚 新加坡 巴基斯坦 我国香港地区也属于英美法的范围 这一法系以英国和美国为代表 故称英美法系 在法的结构和法的渊源上都具有不同于大陆法的特征 一 普通法系的特点 1 在法律渊源上 都以判例作为法律的主要渊源 判例法曾是英美法的主要渊源 但19世纪末 20世纪初以来 成文法在英美法国家的比重和作用不断上升 成文法也成了英美法的重要渊源 2 在法律结构上 英国法和美国法都将法律分为普通法和衡平法 普通法是不成文法 以法官判决为基础 体现在判例汇编之中 衡平法是为补充和匡正不完善的普通法而形成的 二 普通法系的法律渊源 1 判例法是普通法系的主要渊源在英国 确立了 先例约束力原则 ruleofprecedent 其内容是 上议院的判决是具有约束力的先例 对全国各级审判机关 不包括上议院本身 具有约束力 上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例 而且对上诉法院本身也具有约束力 高级法院每一个庭的判决对一切低级法院有约束力 在美国 先例约束力原则 同样适用 但具体表现有不同于英国的特点 在州法方面 州的下级法院须受上级法院判例的约束 特别是受州最高法院判例的约束 在联邦法方面 须受联邦法院判例的约束 特别是受美国最高法院判例的约束 联邦法院在审理涉及联邦法的案件时 须受其上级联邦法院判例的约束 而在审理涉及州法的案件时 则须受相应的州法院的判例的约束 但以该判例不违反联邦法为原则 联邦和州的最高法院不受它们以前确立的先例的约束 它们可以推翻过去的先例 并确立新的法律原则 2 成文法是普通法系的另一重要渊源随着社会的不断发展 成文法的地位与作用也越来越重要 而且在商法领域这一趋势表现得非常明显 按照英国的传统理论 判例法是基础 成文法只是对判例法的补充或修正 即使是议会制定的成文法 也必须经过法院判决加以解释和适用 才能发挥作用 但这一理论在进入20世纪以来已经有了很大的改变 而在美国 法律制度的发展 是成文法与判例法相互作用的结果 立法机关可以通过成文法改变判例法中某些已经过时的法律规则 使法律适应社会 经济 政治发展的要求 另一方面 成文法又必须经过法院判例的解释和适用才能起作用 三 两大法系的发展趋势 大陆法和英美法在法的结构和法的渊源上均具有不同的特征 但从发展的趋势来看 两者差别正逐渐缩小 正如前文所述 在大陆法国家 判例的作用日益受到重视 而在英美法国家 成文法更是已成为法的重要渊源 这无疑表明了两大法系有彼此靠近的趋势 其实这种趋势不仅体现在形式上 也体现在法的具体内容上 尽管大陆法和英美法代表了两个不同的法系 但它们并不是毫不相干 互不影响的关系 相反 随着国际贸易和国际投资的发展 随着现代市场经济日益呈现出全球化 一体化的要求 两大法系在很多方面的分歧正逐步缩小 当然 我们也应该看到 尽管两大法系由于历史和传统的不同所形成的巨大分歧目前在缩小 但短期内并不会完全消除 两大法系并未统一 并未汇合成单一的西方法系 三 中国涉外法律制度概述 1 中国涉外商事法律制度的形成和发展涉外商事法律制度 是一国用以调整涉外商事交易中所发生的各种涉外商事关系的法律规范的总称 中华人民共和国成立以后 我国的涉外商事法律制度的建立经历了一个曲折而复杂的历史过程 随着对外开放政策的实施和外向型经济的发展 我国涉外商事交易活动空前活跃 调整涉外商事交易的各种法律 法规应运而生 1979年 我国颁布了建国后第一部利用外资的法律 中华人民共和国中外合资经营企业法 之后 又相继颁布了一系列有关进出口贸易 技术引进 金融保险 经济仲裁等方面的法律 法规 此外 我国还积极参加双边和多边国际条约 其中包括 联合国国际货物销售合同公约 解决国家与他国国民投资争端公约 保护工业产权巴黎公约 承认及执行外国仲裁裁决公约 等一批重要的国际条约 这使得我国涉外商事法律制度与国际商事法律制度的衔接日趋紧密 对推动我国涉外商事交易的发展具有重要作用 我国加入WTO后 要求我们进一步完善我国的涉外商事法律制度 为涉外商事交易的发展提供更好的法律环境 2 中国涉外商事法律制度的基本原则 涉外商事法律制度的基本原则包括 1 尊重国家主权 维护国家利益 尊重国家主权 维护国家利益 是我国一切对外交往活动必须遵循的基本原则 这一原则当然也适用于涉外商事活动 维护国家利益 要求当事人在从事涉外商事交易时 应当维护本国的经济利益 不能以损害国家利益 民族利益为代价来满足自己的私利 2 坚持平等互利 它要求国与国之间应在法律地位平等的基础上 进行互惠互利的经济往来与合作 坚持平等互利也要求自然人 法人及其他实体在从事涉外商事交易时 要体现彼此权利义务的对待 要在充分尊重彼此意愿和切实保障各方合法利益的基础上开展业务活动 3 信守国际条约 国际社会缔结的各种双边 多边商事条约和公约是调整缔约国之间商事关系的基本法律规范 是缔约国的有关法人和自然人从事涉外商事活动必须遵循的基本原则 我国涉外商事法律坚持信守国际条约的原则 凡我国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的 适用国际条约的规定 但我国已声明保留的条款除外 4 尊重国际惯例 国际惯例是国际商事交往实践中衍生出来的 被普遍接受的规范 其在国际商事关系中的作用已被各国普遍承认 但我国的某些涉外商事立法与国际惯例尚有差距 从而成为引起中外当事人商事纠纷的一个重要原因 尊重国际惯例要求我们进一步完善我国的涉外商事立法 使之尽可能地与国际惯例接轨 尊重国际惯例也要求我们在处理我国涉外商事立法没有明确规定的问题时 应按国际惯例来处理 以减少执法中的摩擦和冲突 3 中国涉外商法的渊源 中国涉外商法的渊源 既包括国际渊源 又包括国内渊源 1 国际渊源我国缔结或参加的国际商事条约是我国涉外商法的重要渊源 如前所述 我国已参加了 联合国国际货物销售合同公约 解决国家与他国国民投资争端公约 保护工业产权巴黎公约 承认及执行外国仲裁裁决公约 等一批重要的多边国际商事条约 此外 我国还与世界许多国家和地区签订了贸易协定 保护投资协定 避免双重征税协定等双边国际商事协定 这些多边或双边的国际商事条约 协定是我国当事人在参与涉外商事活动时所必须遵循的行为规范 我国已声明保留的条款除外 是我国涉外商法的一个不可忽视的渊源 2 国内渊源因受经济发展水平等多种因素的制约 我国目前还无法做到对涉外商事活动和国内商事活动完全同等对待 我国制定的有关涉外商事方面的法律 法规就成为我国涉外商法的主要渊源 其内容主要涉及下列几个方面 1 对外贸易方面 主要有 对外贸易法 进口货物许可证制度暂行条例 进出口商品检验法 等 值得注意的是 自1999年10月1日起 我国原先的一部有关进出口贸易的重要法律 涉外经济合同法 被废止 取而代之的是一部新的 统一的 中华人民共和国合同法 以下简称 合同法 但 合同法 仍有一些关于涉外合同的特别条款 2 利用外资方面 主要有 中外合资经营企业法 及其实施条例 中外合作经营企业法 外资企业法 及其实施条例 国务院关于鼓励外商投资的规定 等 3 知识产权保护方面 主要有 商标法 专利法 著作权法 计算机软件保护条例 技术引进合同管理条例 等 4 涉外税收方面 主要有 外商投资企业和外国企业所得税法 进出口关税条例 外商投资企业出口退税问题的通知 等 5 海商方面 主要有 海商法 海上交通安全法 等 6 金融方面 主要有 中国人民银行法 商业银行法 外资金融机构管理条例 外汇管理条例 境内机构对外担保管理办法 等 7 商事仲裁方面 主要有 仲裁法 民事诉讼法 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 中国海事仲裁委员会仲裁规则 等 第三节经济全球化与国际商法统一化 一 经济全球化经济全球化是指世界经济活动超越国界 通过对外贸易 资本流动 技术转移 提供服务 相互依存 相互联系而形成的全球范围的有机经济整体 经济全球化是当代世界经济的重要特征之一 也是世界经济发展的重要趋势 经济全球化的内涵十分广泛 技术全球化 贸易全球化 生产全球化和金融全球化等都可以列入经济全球化的范畴 人们从不同的视角看待经济全球化给出的定义 其侧重点就不同 给出一个各方都能接受的经济全球化