第一章---劳动法基本理论PPT课件.ppt

第一部分 劳动法 第一章劳动法基本理论第一节劳动法的概念及调整对象一 劳动法的概念及特征 一 概念在西方劳动法又称劳工法 它起源于19世纪初的 工厂立法 国际 1 上称1802年由社会革命家罗伯特 欧文倡议 英国国会通过的 学徒健康于道德法 为现代劳动法的诞生 我国民间有二级大法之称 宪法是一级大法 我国13亿人口中 有近8亿劳动力 农村近5亿 到20世纪 2 初 在实行市场经济的西方国家 劳动法在理论研究 立法 教学和法制建设等方面已经形成一个独立的法律部门 世界各国立法界和法学界都根据自己的社会背景对劳动法进行定义 例如 德国劳动法汇编开宗明义地表明 劳动法是保障劳动者权利的法 3 律 不仅仅是给予劳动者利益的法律 欧洲国家立法比较强调权利 美国劳动立法重视协调劳动关系 日本劳动立法则强调劳动标准 总之 世界各国均视现代劳动法为保护劳动者合法权益和调整劳动关系 4 的法律规范 在我国有广义和狭义之说 狭义劳动法是国家的劳动法典 指由国家最高权力机关颁布的关于调整劳动关系及其附随关系的全国性的 综合性的法律 具体指八届 5 人大常委会八次会议于1994年7月5日颁布 1995年1月1日正式实施的 中华人民共和国劳动法 广义 学术意义上 的劳动法是指 以职业劳动关系及其附随关系为调整对象 以保障劳动者的生存利益与独立人格为理念的法律规范的总和 可见 广义的劳动法不仅包括狭义劳动法中的法律规范 中华人民共和国劳动法 还包括其他各种规范性文件中有关调整劳动关系及其附随关系的法律规范 6 二 特征1 劳动法是典型的社会法 即公法 私法性质兼而有之 近年来 我国法学界时兴从社会法的视觉讨论一些法律 如 劳动法 经济法等 那么 什么是社会法 为什么说劳动法是社会法 7 1 社会法概念 伴随着工业化和市场化的进程 社会危机 经济危机 生态危机等社会问题在不同历史阶段凸显 国家 政府 为解决各种社会问题而制定的有公法 涉及国家利益和社会利益 依法设定 与私法 涉及公民个人和法人利益 允许协议设定 相融合特点第三法域 8 从社会法概念可以总结出 社会法的产生直接导源 诱因 于社会问题 与社会危机所对应的是劳动法和社会保障法 与经济危机所对应的是经济法 与生态危机所对应的是环境法 2 劳动法是社会法 从劳动法产生的过程看 19世纪出 西方各国正处于工业革命时期 劳动者处于 血汗工业 9 与 饥饿工资 的悲惨境地 劳资矛盾恶化 这既危及资产阶级统治安全 又导致劳动力资源萎缩与枯竭 故国家干预私人经济的现象最先表现为劳资关系领域中对处于弱势地位的劳动者的保护 于是出现了最早突破私法自治原则 体现私法社会化精神的工厂立法 以英国1802年 学徒健康和道德法 为开端 英国率先将劳工问题纳入立法 10 此后法国于1806年制定了 工厂法 1841年制定了 童工 未成年工保护法 普鲁士于1839年制定了 普鲁士工厂矿山条例 1845年颁布了 工商管理法 等等 现代劳动法就肇始于这一阶段 以国家干预和偏重保护劳动者为特征的 工厂法 11 从劳动关系法律部门调整变化看 在西方 劳动关系经历了私法公法化的调整过程 当劳动关系最初由民法调整时 劳动关系只是纯粹的私法关系 当劳动关系从民法中独立出来由劳动法调整以后 继续允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务 但同时又对劳动关系做出许多必须 12 由雇主严格遵循而不容其自主选择或与劳动者协议变通的规定 如最低就业年龄 最高工时 最低工资 劳动安全卫生条件等劳动基准 雇主在劳动关系运行过程中遵守劳动基准 不仅是对劳动者的义务 13 而且也是对国家的义务 雇主若不遵守劳动基准 就由有关行政机关强行执行 于是 劳动关系不再只是私法关系 而是一种具有公法关系性质的私法关系 因而 劳动法被称为私法公法化的法律部门 14 在我国 劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况 正好与西方国家相反 在计划经济体制中 实行的是统分统配的就业制度 统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度 劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物 属于纯粹的公法关系 因而 这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法 属于完全意义的公法 实行经济体制市场化改革以后 企业被赋予用工 15 自主权 劳动者被赋予择业自主权 劳动合同的普遍推行 是劳动关系的运行和内容越来越来取决于双方当事人的合意 劳动行政职能由对劳动关系的决定和支配 逐渐转变为对劳动关系的指导 监督和保障 这样 劳动关系不再是纯粹的公法关系 而是兼有私法关系属性 原来只是公法的劳动法也随之兼有了私法特色 因而可以说 我国劳动法是一个公法私法化的法律部门 16 2 劳动者的保护法与劳动管理法的统一 这是劳动法的双重宗旨 其中保护劳动者是劳动法的主要宗旨 原因 1 在劳动关系中劳动者一般处于事实上的相对弱者地位 特别在今天劳动力市场供大于求的势态下更是如此 所以 基于不平等促进平等是劳动法的理念 这和基于平等而 17 维护平等是民法的部门法理念不同 2 在具有人身性和隶属性的劳动关系中 用人单位所支配和使用的劳动力 是劳动者生命力的主要内容 承载着劳动者的生命权 劳动力的消耗过程实质上就是劳动者生命的实现过程 在此过程中 对劳动者任何损害 都直接危及劳动者生存 所以 在法律 18 上 需要特别强调对劳动者的保护 3 在我国 劳动者是国家的主人 所以 劳动法更要体现维护广大劳动阶级的权利 这正是劳动法的阶级性的体现 1994年颁布的 劳动法 是我国第一部全面体现偏重保护劳动者精神的劳动立法 偏重保护劳动者 即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度是其基本特色 19 对劳动者的保护主要表现在 1 将保护劳动者的合法权益 而不是保护劳动者和用人单位的合法权益 明确规定为立法目的 2 劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中 偏重于 20 规定劳动者的权利和用人单位的义务 劳动法对劳动者是权利本位 对用人单位是义务本位 3 劳动法对劳动者利益 以强行性规范规定只准提高而不准降低的最低标准 规定 保底 标准 即劳动基准 使 21 劳动者得到最基本的保护 对用人单位利益 则无这种保护性规定 4 劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制 即不仅规定必备的许可条件 而且规定具体的禁止性条件和限制条件 对劳动者单方解除劳动关系 我国劳动法只规定 22 许可条件而没有规定禁止性条件和限制性条件 保障劳动者的辞职自由 而严格限制用人单位的辞退行为 5 在劳动监察制度中 监察对象一般只限于或者主要是用人单位遵守劳动法的行为 至于劳动者遵守劳动法的行为 我国劳动法并不规定为劳动监察的对象 23 劳动法同时也是劳动管理法 即劳动法还负有将劳动管理纳入法制轨道 为提高劳动力资源配置效率提供法律保障的任务 原因 1 在市场经济中 劳动力资源配置效率的提高尽管依赖于市场机制 但与劳动管理密切相关 2 至于劳动力资源 24 配置效率与社会公平的关系 更离不开劳动管理的协调功能 3 劳动关系的和谐稳定状态 也只有在劳动管理的作用下才有可能形成和保持 因而 我国劳动法中 劳动管理规范占有很大比重 如 私营企业劳动管理暂行规定 外商投资企业劳动管理规定 等 25 3 劳动关系协调法和劳动标准法的结合 劳动法是劳动关系协调法 原因 劳动关系是多重力量的组合 即国家力量 政府 社会力量 资本经济力量 政府 劳动者 用人单位 他们是一种利益关系 之间有矛盾 如 劳动者 26 追求工资福利最大化 利益的最大化 用人单位追求利润最大化 所以 当劳动法偏重保护劳动者时 就可能不利于用人单位 为使矛盾不影响劳动关系正常 27 运行 劳动法就要对劳动关系进行协调 表现 1 劳动法把劳动关系规定为合同关系 要求劳动者既可单个地签订劳动合同又可集体地签订集体合同 是双方在平等 自愿和协调一致的基础上实现利益 28 协调 2 劳动法确立职工民主管理制度 赋予在劳动关系中处于从属地位的劳动者参与企业管理的权利 是劳动关系双方当事人之间彼此合作 建立企业内部的劳动关系双方协调机制 3 劳动法确立劳动争议处理制度 并规定旨在保证 29 劳动争议得到公正和及时处理的 三方原则 和调解 仲裁程序 这是一种在劳动关系双方当事人之间发生利益冲突后 能够防止矛盾激化和顺利解决矛盾的特殊协调方法 30 劳动法是劳动标准法 因为 劳动法对劳动关系的协调 是以劳动标准为基础的 即在劳动法中规定和确认一系列劳动标准 要求在劳动标准的基础上对劳动关系进行协调 表现 31 1 劳动者保护标准 劳动者保护标准是关于劳动条件的最低标准 即劳动法保护劳动者的基本标准 劳动基准 如最低工资标准 最高工时标准 劳动安全卫生标准等 用人单位向劳动者提供的 32 劳动条件只能等于或高于劳动基准 劳动合同和集体合同只能在不低于劳动基准的基础上就劳动条件做出约定 2 劳动管理标准 劳动管理标准是作为一种劳动 33 科学管理尺度的标准 如 劳动定员标准 劳动定额标准 职业技能等级标准 残废等级标准 劳动岗位规范标准 基本工资标准 职工伤亡事故等级标准等 34 4 实体法和程序法的配套 实体法与程序法是一种相互依存的关系 一般表现为一定的实体法部门必须有一定的程序法部门与之相对应 例如 民法有 35 民事诉讼法与之相对应 刑法有刑事诉讼法与之相对应 行政法有行政诉讼法与之相对应 而劳动法则不然 它并非单纯的实体法或程序法部门 这是因为劳动法 36 的调整对象是一个由劳动领域中多种社会关系所构成的 以劳动关系为主的系统 其中 为实现劳动关系而发生的各种社会关系中有许多属于程序性关系 它们分别 37 与劳动关系的特定内容或运行环节相对应 是劳动关系正常运行在程序上的必要条件或保障 例如 劳动关系的建立 必须经由招工程序和劳动合同订立程序 劳动关系运行因发生争议而收阻 只有经过 38 劳动争议调解或仲裁程序才能恢复运行或终止 劳动关系中以劳动基准为依据的内容 往往要通过劳动监察程序才可实现 所以 各国劳动法都由实体法和程序法所组成 只不过二者在所在法规中各自所占比重有所不同而已 在我国劳动法中 实体法所占比重要大于程序法 39 二 劳动法调整的对象劳动法调整对象是指劳动法在我国法律体系中分工规范哪些社会关系的问题 我们知道 现代法律体系是由分工不同的各个法律部门构成的 民法调整的是平等 40 主体之间的财产关系和人身关系 行政法调整的是国家行政机关及其工作人员在行政活动中与行政对象之间形成的行政关系 而劳动法的调整对象是劳动关系及其与之有密切联系的劳动附随关系 41 一 劳动法调整对象包括 1 劳动关系 案例 何某等10人 申请人 为某桑那按摩有限责任公司更衣员 因某桑那中心 被申请人 拖欠员工工资而申请劳动仲裁 何某等人于1998进入该中心 曾参加入职培训 并每人交风险保证金3000元 双方没有签订劳动合同 据何某等人称 42 被申请人口头许诺 公司包吃包住 月底薪800元 可后来公司未给何某等人发工资 还以更衣员有小费为由 让他们交管理费 几年来 多次交涉未果 遂请求仲裁 要求桑那中心返还保证金 管理费 以及支付工资 并补交社会保险 何某等人还递交了公司为他们制定的规章制度 员工排班表 员工过失通知单等作为双方存在劳动关系的证据 43 而桑那中心则认为与何某等人无劳动关系 双方之间只是一种劳务合作关系 桑那中心负责提供场所 设施 各类用品及设备的维修保养 与何某等人不存在工薪关系 未签订任何聘用合同 也未承诺过任何工资 何某等人为到更衣房的客人提供优质的更衣服务 有客人给更衣员小费 更衣员与桑那中心形成的是一种服务性的劳务合作关系 44 劳动仲裁委经过审理认为 何某等人在桑那中心从事更衣员工作 分别服务1至3年 双方虽然未签订劳动或劳务合同 但事实上均交纳了风险保证金并按月交纳了管理费 桑那中心不支付工资 何某等人从客人满意程度自愿支付的小费中自行分配处理 双方是在平等自愿的基础上达成一致 自觉履行并形成事实上的合作劳务关系 45 仲裁委认为双方不存在劳动关系 因此双方也不存在劳动法律关系 桑那中心制定的更衣室服务员的规章制度 员工排班表 员工过失通知书等均是为了合作做好更衣员优质服务而提供的条件 不予认定为有劳动关系的事实 双方发生的争议不属于劳动仲裁委管辖 驳回何某等人的全部诉讼请求 46 本案例反映了几个法律问题 什么是劳动关系 什么是劳务关系 劳动关系与劳务关系有何区别 何某等人与桑那中心之间究竟是否存在劳动关系 这是本案的关键问题 解决这一问题 首先要弄清什么是劳动关系 47 1 概念 是指劳动力所有者 劳动者 与劳动力使用者 用人单位 之间 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系 它是劳动法调整的基本的 主要的对象 48 2 判断一种社会关系是否是劳动关系的标准 劳动关系不同于其它社会关系 从目的看 一种劳动关系建立的本质目的从用人单位角度而言 是生产 经营的需要 从实质上看 一种劳动关系实质上是一种内部关系 是经济组织内部的一种劳动安排 49 从身份上看 一种劳动关系从身份上具有人身隶属性 劳动者是以用人单位的职工身份所从事的劳动 劳动者要参加到用人单位的劳动过程中去 要服从用人单位的管理 双方是一种管理与服从的关系 从形式上看 劳动关系是一种连续性和持续性的社会关系 50 3 劳动法调整的劳动关系包括的方面 劳动法规定的劳动关系 劳动法调整的对象主要是劳动关系 但是 必须明确 在社会关系中许多关系都与劳动有关 而劳动法并不调整所有一切与劳动有关的社会关系 而只调整其中 51 一部分关系 即在实现劳动过程中劳动者与用人单位之间所发生的关系 根据劳动法第2条规定 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 以下统称用人单位 和与之形成劳动关系的劳动者 适用本法 国家机关 事业组织 社会 52 团体和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本法执行 据此 可以说 劳动法调整的劳动关系包括两个方面 A发生在企业或经济组织中的劳动关系 B发生在国家机关 事业单位和社会团体中的劳动合同关系 53 劳动法意义上的劳动关系 其含义是指劳动法没有明文做出规定 但是 实际上却属于劳动法调整的范围 即事实劳动关系 事实劳动关系是指没有签订书面劳动合同 但实际存在劳动关系 根据 54 实践 它包括以下四种情形 A无书面合同 有口头合同 的劳动关系 B无合同的劳动关系 C双方签订了意向书 如大学生就业协议书 招聘协议书等 但迟迟不签合同 D劳动合用终止后 未续签合用 但工作仍延续 55 随着社会经济的发展 以下几种劳动关系也将属于劳动法调整的对象 A事业单位人事制度改革后 实行聘任制度 应属于劳动法调整的范围 B特殊劳动关系 如下岗 借调 兼职 56 劳务派遣等特殊现象中的劳动关系 例如 在深圳 北京等地劳动力市场出现了新的作法 即某派遣机构受某企业委托招聘员工 并与之签订劳动合同 将员工派遣到企业工作 其劳动过程由企业管理 其 57 工资 福利 社会保险等项待遇由企业提供给派遣机构 再由派遣机构支付给员工 并为员工办理社会保险登记和缴费等事项 企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费 58 对此 一种观点认为 这种劳动关系界定为部分人事劳动关系 视为劳动关系形式中介化 一种观点认为 应将其界定为劳务派遣 一种观点认为 不是劳务派遣 而是劳动派遣 而是一种 59 劳动关系的双层运行 具有用人单位呈现两个层次 内部劳动管理与社会化劳动管理相结合 劳动权益受到双层责任保障等法律特征 一种观点认为是双重劳动关系 双重劳动关系 是指一个 60 劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系 双重劳动关系中的两个劳动关系或都是法定的 或一个是法定的 另一个是事实上的劳动关系 如下岗职工隐性就业 事实劳动关系 未与原单位解除劳动关系 再如 离退休人 61 员退出岗位后为了生计或为发挥余热而再就业 虽然他与原单位已没有劳动关系 但是由于其正在享受国家的养老保险待遇 所以属于劳动附随关系 C特殊劳动者的劳动关系 如商业推销员 计程车司机 家内劳动者 高级职员 农民工 62 灵活就业者 包括律师 自由撰稿人 美术编辑 财务审核 翻译 导游等高层次的自由职业者 也包括临时工 季节工 劳务承包 劳务派遣以及家庭小时工等一般劳动者 这些特殊劳动关系具有人员 63 范围广 流动性大 劳动关系不稳定 岗位不固定 工作时间长短不一以及收入偏低并差别较大等特点 从以后的发展趋势看 劳动关系日趋多样化和复杂化 所以劳动法调整的劳动关系也将广泛化 64 4 劳动关系内容 包括劳动合同关系 工时 休息 休假关系 工资关系 劳动保护关系 职业培训关系 5 劳动关系具有以下几个特征 一般来说 劳动关系特征为 65 劳动关系的当事人具有特定性 一方固定为劳动力的所有者和支出者 即劳动者 一方固定为生产资料的占有者和劳动力的使用者 即用人单位 当劳动力所有者 劳动者 根据法律规定或劳动合同约定 66 履行劳动义务 与用人单位的生产资料相结合 产生的社会关系才是劳动关系 根据劳动关系的这一特征 我们可以把作为劳动法调整对象的劳动关系与某 67 些与劳动关系有关 但并非与用人单位提供的生产资料相结合所产生的关系区别开来 例如 个体劳动者个人劳动或与其家庭成员共同参加劳动 个体劳动者个人劳动是与自家的生产资料相 68 结合 并不是与用人单位的生产资料相结合 因而不存在劳动关系 即使个体劳动者与其家庭成员共同劳动也只是一种婚姻家庭关系 而不是由劳动法调整的劳动关系 如果个体劳动者请了帮工 带了 69 学徒 这就发生了帮工 学徒与个体劳动者提供的生产资料相结合的问题 从而形成了个体经济组织中个体劳动者与帮工 学徒之间的劳动关系 70 劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系 与劳动有着直接的联系 所谓实现劳动过程是指劳动者参加用人单位某种劳动过程 根据劳动法的这一特征 我们可以把作为劳动法调整 71 对象的劳动关系与某些与劳动有关 但并不是在实现劳动过程中所发生的关系区别开来 例如 某人将自己的著作成果交由出版社的出版关系 农民在市场上出售自己劳动产品所发生的买卖关系 这些关系 72 虽然与劳动有关 但是它们并不是在实现劳动过程中所发生的关系 而是在流通领域中发生的关系 因而这种关系是一种由民法调整的民事关系 而不是由劳动法调整的劳动关系 73 具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特征 一方面劳动者提供劳动力 其人身在一定限度内交给用人单位 另一方面 用人单位要支付相应的物质待遇 74 是平等性与隶属性兼有的社会关系 劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商 以合同形式确立劳动关系 是一 75 种平等主体之间的合同关系 但是 劳动关系一经确立 劳动者就成为用人单位的职工 要服从用人单位的管理 用人单位就成为劳动力的支配者和管理者 76 了解了劳动关系的判断标准和劳动关系的特征 结合本案中的问题 来分析以下何某等人与桑那中心的关系是否如桑那中心和劳动仲裁委所说的不是劳动关系而是劳务合作关系 77 评议 桑那中心和劳动仲裁委所说不对 何某等人与桑那中心之间属于劳动关系 分析 更衣员所从事的劳动是以自己的劳动力与桑那中心提供的生产资料相结合 桑那中心提供了场所 设备 用品 78 等 而且更衣是进行桑那的一个环节 也就是说更衣员所从事的劳动是桑那活动的一部分 在平时的劳动中 又是桑那中心进行管理的 对更衣员是以本 79 单位的员工进行管理的 入职培训 制定规章制度 员工排班表 员工过失通知单 桑那中心对更衣员的服务行为根据不同的情况还进行奖惩 双方之间没有签订劳动合同 但是事实上 双方的关系符合劳动关系特征 本案被申请人 80 之所以认为双方之间不存在劳动关系的一个依据就是其没有给更衣员发工资 其实这也是双方争议的关键 究竟应不应该给更衣员发工资 由于没有签订劳动合同 所以至于当时是怎么进行的约定 没有证据可以证实 但是不可以否认的是 81 更衣员所提供的劳动是与桑那中心的生产资料相结合 更衣服务是整个桑那服务的一部分 更衣员的劳动又是受被申请人管理的 又必须接受被申请人对更衣员的服务质量的奖惩 从这些特征都可以认定双方存在着劳动关系 82 而本案中 被申请人和仲裁委都认为桑那中心与更衣员之间存在的是一种劳务关系 那么 什么叫劳务关系 它与劳动关系有那些区别 6 劳动关系与劳务关系的区别 劳务关系概念 83 目前 除劳动关系外 使用较多的还有劳务关系 雇佣关系的概念 普遍认为劳务关系是一种单纯的民事关系 根据学术界对劳动关系和劳务关系的总结 劳务关系是提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动 而需要方应支付 84 约定的报酬 随着对外开放 对内搞活政策的推行 劳务关系在对内和对外经济关系中得到广泛使用 在劳务关系中 提供劳务的一方为需要方提供的是活劳动 因此 这种关系更近似于劳动关系 但是二者是有区别的 85 劳动关系与劳务关系的区别 A从主体看 劳动关系主体具有特定性 即劳动关系的主体一方必定是劳动者 另一方必定是用人单位 而劳务关系则可以双方都是用人单位 也可以双方都是公民 或者一方是用人单位 另一方是公民 B从隶属关系看 劳动关系中劳动者隶属于用人单位 与用人单位具有从属性质 而劳务关系是提供劳动一方无人格和组织上的从属关系 即劳务关系中提供劳务的 86 一方并不是需要方的成员 他们不是以需要方单位职工的身份 而是以劳务关系中提供者的身份从事劳动 C从劳动的结果看 或提供的劳动成果看 劳动关系要求提供的是劳动过程 而劳务关系要求劳动者一共的一般是具体的劳动成果 D从劳动者与用人单位 87 结合看 劳动关系是劳动者与用人单位的生产资料相结合为前提 劳动者所使用的工具或其他生产资料由用人单位提供 劳务关系利用自己的生产资料进行劳动 E从劳动报酬看 劳动关系的报酬计算是以按劳分配为原则 而劳务关系是以等价交换为原则 通过以上对劳动关系和劳务关系的区别分析 就可以看出本案桑那中心与更衣员形成的关系就是一种劳动关系 而根本不是什么劳务关系 88 其实目前无论是在法律上还是在实践中 使用劳动关系和劳务关系两个概念 不利于对劳动者的保护 用人单位将本来是劳动关系的硬说成是劳务关系 逃避国家对于劳动标准的基本规定 89 其实劳务关系不是一种法律概念 劳动关系也是通过劳动者提供劳务为表现形 建议不要再使用劳务关系的概念 劳务关系是一个大的范畴 与劳动关系不是完全不同 而是一种从属概念 劳动关系是一种 90 以依附性 从属性为特征的劳务关系 劳务关系包括劳动关系 除此之外 还包括承揽 加工 保管等关系 将劳动关系与劳务关系并列使用 只能使劳动关系和劳务关系更加混淆不清 91 本案中更衣员与桑那中心没有签订劳动合同 依据劳动法的规定 即使双方没有签订劳动合同 但存在劳动关系 属于事实劳动关系 也同样受到劳动法的调整 本案中仲裁认定 双方存在的是一种劳务合作关系 其实 劳动关系也是一种合作关系 它是劳动者通过自己的劳动力与用人单位的生产资料相结合所产生的关系 从根本上说 任何一种社会关系都是一种合作关系 否则何来关系 劳务合作与劳动合作并不是两个互相排斥的概念 而完全是一种可能同一的范畴 92 2 劳动附随关系 1 概念 是指与劳动关系有密切联系的其它社会关系 从性质上说 劳动附随关系不是劳动关系 但是它们和劳动关系有着密切的联系 在劳动附随关系中 有的是劳动关系形成的必要前提关系 有的是劳动关系的直接后果 有的是伴随劳动关系而产生的关系 由于这些关系都与劳动关系有着密切的联系 所以劳动法也将它们作为自己的调整对象 那么 劳动法调整的劳动附随关系有什么特征 劳动附随关系的内容有哪些 93 2 特征 一方主体是国家 政府 另一方主体是劳动者或用人单位 国家力量和社会力量的介入 法定性 3 劳动法调整的劳动附随关系内容劳动法所调整的劳动附随关系 就其内容而言 包括下述主要内容 劳动力的组织和管理关系 劳动保险关系 劳动执法关系 94 第二节劳动法的体系和适用范围一 劳动法的体系劳动法体系是指一国的全部劳动法律规范按照一定标准分类组合所形成的完整的构架 包括形式体系和内容体系 劳动法形式体系 1 劳动法的形式体系概念 是指劳动法律规范按照效力等级的高低顺序所组成的劳动法律的具体表现形式 我国劳动法的形式体系 按其规范的效力层次与范围不同 可以分为七类 95 2 劳动法形式体系包括 1 宪法 宪法是一个国家的根本法 是由最高国家权力机关制定 修改 并监督实施的 它具有最高的法律权威和法律效力 宪法与部门法是母法与子法的关系 各个部门法必须以宪法为基础 同样 劳动法也必须以宪法为依据 宪法规定了我国的经济制度和政治制度 因此 宪法必须要对劳动法起决定性影响 由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点 劳动 96 性质反映了不同社会制度的本质 又由于公民有关劳动的权利与义务集中地反映了不同社会制度下劳动者的社会地位 所以 宪法对劳动法的基本原则规定得比较详细和具体 宪法的第6 14 15 24 25 35 42 43 44 45 46 48 49 53等条 每一条都与劳动法有直接的关系 起着指导性作用 这些原则实际上确定了我国劳动立法的基础和最高法律依据 97 2 全国人大及其常委会制定的有关劳动的基本法及其配套法 在我国 有全国人大及其常委会负责制定的和发布的基本法和其它法律 一切基本法和其它法律不得与宪法相抵触 其效力仅次于宪法 属于这一层次的劳动法 最重要的是1994年7月5日由第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的 中华人民共和国劳动法 它是我国有关劳动问题的基本法 我国的一切劳动 98 法规都应与 中华人民共和国劳动法 所确立的规范相一致 它是我国调整劳动关系的准则 除此之外 还有劳动法的配套立法 包括 工会法 矿山安全法 安全生产法 职业教育法 劳动合同法 社会保障法 劳动合同法与社会保障法这两部法律将列入2004年十届人大二次会议立法规划中 预计在2004 2008年五年内 可以制定 妇女权益保障法 2004年十届人大二次会议已被列入立法规划中 准备修订 等法律规范 99 3 国务院制定的劳动行政法规 国务院是我国的最高国家行政机关 它有权根据宪法和法律制定和发布行政法规 包括条例 规定 决定 命令 办法 实施细则等 其内容不得与宪法和法律相抵触 而具有普遍的法律效力 国务院颁布的大量的劳动法规 是当前我国调整劳动关系的主要依据 如1982年4月国务院发布的 企业职工奖惩条例 1986年7月国务院发布的关于劳动制度改革的 国营企业招用工人暂行规定 等 1988年1月国务院发布的 女职工劳动保护规定 等 都属于劳动法具体表现形式 100 4 国务院各部委制定的劳动规章 国务院各部委根据法律和行政法规 决定 命令 有权在本部门范围内发布命令 指示和规章 其中有关劳动关系的规章 也是劳动法的表现形式 例如 劳动部就曾颁发了大量的有关劳动关系的规章 如1990年1月劳动部颁布的 女职工禁忌劳动范围的规定 同年7月劳动部发布实施的 工人考核条例 等 这都是调整劳动关系重要规范 101 5 地方性劳动法规 在我国 依据宪法规定 由省 直辖市人民代表大会及其常务委员会 在不同宪法 法律 行政法规相抵触的前提下 可以制定和发布地方性法规 报全国人民代表大会常务委员会备案 民族自治区地方的人民代表大会 有权依照当地民族的政治 经济 文化的特点 制定和发布自治条例和单行法规 报全国人民代表大会常务委员会批准后生效 按规定地方各级人民代表大会 地方各级人民代表大会常务委员会 县以上各级人民政府 依照法律规定的权限 发布决定和命令 102 6 我国政府批准生效的国际劳工组织通过的劳动公约和建议书 国际劳工组织通过的劳动公约和建议书属于国际劳动法的范畴 其中经我国政府批准后的公约和建议书在我国具有法律效力 因此也是我国劳动法的组成部分 例如 1984年5月 我国承认的旧中国政府批准的14个国际劳工公约 1987年9月 我国政府批准的 残疾人职业康复和就业公约 等 103 7 规范性劳动法率 法规解释 工会制定的经政府部门认可或工会与国务院有关部委联合公布的有关劳动问题的规范性文件 我国工会按照 工会法 的规定 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织 工会是重要的社会团体 工会本身不具有立法权 但工会有权积极参与立法活动 工会制定的经政府部门认可或与国务院有关部位委联合公布的有关 104 劳动问题的规范性文件也属于劳动法的表现形式 具有法律效力和约束力 例如 1985年1月由全国总工会书记处通过的 工会劳动保护监督检查员暂行条例 基层 车间 工会劳动保护监督检查委员会条例 工会小组劳动保护检查工作条例 等三个劳动保护条例 经国务院安全生产委员会批准在全国范围实施 因此 这类规范性文件也是我国劳动法形式的组成部分 105 二 劳动法内容体系1 劳动法内容体系概念 是指劳动法律规范所包括的有关劳动法律制度的完整内容 2 劳动法内容体系包括 1 就业制度 2 劳动合同制度 订立 履行 变更 解除 3 工会与集体协商的集体合同制度 4 工资制度 5 工时制度 工作时间制度 休息 休假制度 6 职业安全卫生制度 7 职业培训 教育 制度 8 社会保险制度 9 女职工与未成年工保护制度 10 劳动争议处理 11 法律责任制度 12 劳动监察检查制度 106 二 劳动法适用范围我国劳动法的适用范围也称劳动法的效力范围 是指我国劳动法适用于哪些人 哪些领域 从何时实施的问题 根据劳动法第2条的规定 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本法执行 另外 劳动法 第102条规定 本法自1995年1月2日施行 由此可知 我国劳动法的适用范围可以从空间适用范围 时间适用范围和人的适用范围三个方面来说明 它们分别解释了适用于哪些领域 哪些人和何时施行的问题 107 一 我国劳动法的空间适用范围我国劳动法的空间适用范围 即地域效力是中华人民共和国境内 在中华人民共和国境内发生的劳动关系与劳动关系有密切联系的其他社会关系 都由我国劳动法调整 当然 由于 一国两制 和历史原因 香港 澳门两个特别行政区和台湾地区不适用劳动法 二 我国劳动法时间适用范围1994 7 5制定 1995 5 1正式实施 108 三 我国劳动法的对人适用范围根据劳动法第2条的规定 我国 劳动法 的对人适用范围是劳动关系的当事人 一方是以劳动者身份出现的自然人即劳动者 而不是一般法律意义上的公民 另一方是以用人单位身份出现的各类企业 非企业性的单位 而不是一般法律意义上的企业和非企业性单位 简而言之 只有劳动关系的当事人才是我国 劳动法 适用的对象 具体体现在 1 劳动者与企业性用人单位之间形成的劳动关系 劳动关系包括事实劳动关系 即没 109 有签订劳动合同 但劳动者事实上已成为用人单位的成员 并为其提供有偿劳动 企业从所有制性质来说包括国有企业 集体企业 外商投资企业 外商独资企业 私营企业 以及个体经济组织等 从名称来说包括工厂 农场 公司 银行 商店等 劳动者包括工人 职员 帮工 学徒 党群专职人员 高级管理人员等 劳动法实施后 劳动和社会保障部 原劳动部 已明确指出 经理 厂长 党委书记 工会主席等党群专职人员也是劳动者 职工 的一员 应依照劳动法的规定 与用人单位签订劳动合同 对于有特殊规定的 可以按有关规 110 定办理 经理由其上级部门聘任 委任 的 应与聘任 委任 部门签订劳动合同 实行公司制的经理和有关经营管理人员 应依照 中华人民共和国公司法 的规定与董事会签订劳动合同 因此 在同一用人单位内 各种不同的身份界限随之打破 用人单位内的全体职工统称为劳动者 他们都应该按照劳动法的规定 通过签订劳动合同来明确各自的工作内容 岗位等 换言之 他们都是劳动法律关系中的劳动者一方 111 案例 李某经当地工商行政管理部门审核批准 在火车站附近开设一家小吃店 经当地保姆介绍所介绍 招用4名女青年为服务员 营业后 李某将4名服务员的身份证扣压 工作时间从上午5 00工作到晚上20 00 每月工资180元 包三餐 后来一名女服务员不慎打碎餐具遭李某毒打 李某 李妻被巡警带到当地派出所 在对李某进行法制教育 要求其按照劳动法办事时 李某说 我不是正式单位 只是个体户 劳动法我不晓得 也管不了我 李妻说 外来妹不是正式工人 有什么规矩 问题 个体经济组织与其雇佣的劳动者是否适用于 劳动法 112 个体经济组织与其雇佣的劳动者之间是劳动关系 当然要适用 劳动法 个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户 本例反映的事实在现实中并不少见 许多个体经营者 甚至受雇于个体经营者的劳动者都认为 劳动法 不适用于他们 根据 劳动法 第2条的规定 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者 适用本法 本例中 李某的饮食小吃店属依法设立的个体经济组织 并且和4名女服务员形 113 成了事实上的劳动关系 我国 劳动法 适用于他们 李某规定的工作时间等条件都应符合劳动法的有关规定 另外 李某扣压4名女服务员的身份证 毒打1名女服务员的行为都是违法的 应当承担相应的法律责任 我个人认为 只要有雇工同时又以个体工商户登记注册的就应适用劳动法 而不应以其招用的人数作为是否适用劳动法的界定标准 相反 虽然以个体工商户注册登记 但并没有招用雇工 例如人们通常所称的 夫妻老婆店 这样的个体经济组织因没有雇工而不存在劳动关系 故不能适用劳动法 114 2 劳动者与非企业性用人单位之间建立的劳动合同关系 非企业性用人单位是指国家机关 事业组织 社会团体 国家机关 事业组织 社会团体作为劳动法的适用范围是有条件的 1 国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同与其工作人员建立关系是 才适用劳动法 例如 保安人员 门卫 清洁工 烧水工 后勤工作人员等 2 事业组织适用劳动法的有以下四种情况 实行企业化管理的事业组织人员 如股份制律师事 115 物所的律师 通过劳动合同或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织 如门卫 清洁工 后勤工作人员等 有的事业单位 如学校 实行人事制度改革 实行聘任制 签订聘任合同 而聘任制实际上也是一种劳动合同 应该属于劳动法调整的范围 也就是说 劳动法的适用范围应扩大到实行聘任制的单位 以避免劳动 人事争议处理中的矛盾和漏洞 民办非企业单位 民办学校与劳动者形成劳动关系的 在某些地方适用劳动法 如 在北京 根据 北京市劳动合同规定 第2条的规定 北京市行政区域内的民办非企业单位与 116 劳动者形成劳动关系 受该规定调整 因此 如果学校是民办学校 民办非企业单位的一种 在北京市 教师与学校之间的劳动关系适用劳动法 而在某些地方 如大连市 就不适用劳动法 案例 刘琴于2001年来到大连枫叶国际学校从事教学工作 2003年5月 因为正处于非典时期 学校要学生经常到户外活动 5月26日 在一次会议上 刘琴提出了不同意见 与校长发生了争吵 5月26日下午 部门主任与刘琴谈话 传达校长意见 让她主动辞职 从5月26日 6月2日 刘琴一直处 117 于待岗状态 6月2日晚 部门主任统治她被 辞退 了 此时 刘琴已怀孕1个多月 对此 刘琴提出异议 她自2001年6月到校工作以来 虽然未签订劳动合同 但存在事实劳动关系 应受 劳动法 保护 校方单方面解除与她的合同 理由不充分 程序不合法 从女职工保护角度出发 校方不能随便辞退怀孕教师 2003年6月18日 刘琴申诉至大连市开发区金石滩劳动仲裁部门 6月30日 金石滩劳动仲裁做出裁决 认为该校属于省教育局分管 劳动争议也应教育行政主管部门裁决 2003年3月7日 刘琴又将 118 学校告上开发区人民法院 开发区人民法院的裁定与劳动仲裁部门相同 法院认为 刘琴与学校之间的聘用关系应受 教师法 调整 而非劳动法调整 刘琴应到教育行政主管机关申述 问题 此案是否属于劳动法调整范围 119 3 不属于劳动法调整范围的劳动关系 明确劳动法适用范围的同时 还需弄清哪些劳动者与用人单位之间的劳动关系不属于劳动法适用范围 根据劳动法和有关劳动规章的规定 下列人员与用人单位之间的劳动关系不属于劳动法调整范围 公务员和比照实行公务员制度 或者享受国家公务员待遇 的事业组织和社会团体的工作人员 公务员依法行使国家职权的行为 不是履行合同约定的义务 而国家职权不能作为合同的对象 从而不能把公 120 务员视为雇员 在我国公务员的劳动关系由 国家公务员暂行条例 及其他公务员法规 规章加以规范 比照实行公务员制度的事业单位的工作人员 如由国家投资兴办的学校的教师适用 教师法 不受劳动法调整 工 青 妇等社会团体的工作人员与单位之间的关系是由人事部门规定的人事关系 不是劳动关系 也不适用劳动法 农村劳动者 或称农业劳动者 农民 农民属于劳动者范畴 但根据农村土地承包法的规定 农村劳动者通过土地 121 承包合同确定其权利和义务 农村与村民委员会之间不属于劳动关系 不受劳动法调整 但是如果作为乡镇企业的职工或进城务工 经商的农民 即农民工 与相应的企业 雇主之间形成的劳动关系 仍应是劳动法的适用范围 在发达国家和发展中国家之间 最大差别是对农民问题的认识 劳动法是产业革命的产物 非现代化生产条件下的农民不是劳动关系的主体 在发达国家 农民人口只占很小的比例 如北欧国家只占1 2 而且农民是拥 122 有土地和生产工具的自我就业人 有时雇佣帮工 他们与帮工之间发生劳动关系 中国是发展中国家 农业人口占总人口的70 左右 1978年实行土地承包责任制以后 农民成为自我就业人 在中国农业现代化的进程中 土地将适度规模地向集中发展 农业雇主和帮工之间的劳动关系将逐渐发生 因此 中国劳动法的适用范围将逐渐扩大 现役军人 正在服役 123 的军人肩负着保卫祖国和人民安全的责任 这是符合服役条件的公民应尽的义务 所以任何国家均规定现役军人不适用劳动法 家庭保姆 家庭保姆是否适用劳动法 各国规定不同 有的国家规定家庭保姆适用劳动法 但大多数国家规定家庭保姆不适用劳动法 我国也如此 但我个人认为 从以后的发展趋势看 家庭保姆应属于劳动法调整的范围 因为它属于劳务合同一种 124 案例 某地方国家行政机关在当地主要媒体上刊登招聘广告招聘工作人员 综合计划处副处长2名 一般干部5名 财务处副处长2名 小车班司机3名 要求前类应聘人员须有国家公务员在职资格和相关经历 后者要有驾驶执照等 经过考试 面试等手续 该地方国家机关从近百名应聘人员中录用12名工作人员 问题 国家行政机关的工作人员是否适用 劳动法 125 本例中 某地方国家行政机关录用的9名工作人员 包括4位副处长 5位一般干部 他们和地方国家行政机关的关系不是劳动法的劳动关系 不能当然地适用我国 劳动法 的有关规定 应该适用公务员法 至于录用的3名小车班司机 他们和该地方国家行政机关应当建立劳动合同关系 形成的是劳动关系 适用我国 劳动法 另外 我国的国家机关除行政机关外 还有权力机关 审判机关 检察机关等 一般来说 行政机关的公务员适用属 126 于行政法的公务员法 目前权力机关的工作人员是否适用公务员法尚不明确 但审判机关的审判人员适用 法官法 检察机关的检察人员适用 检察官法 是明确的 他们都不是我国 劳动法 的适用对象 当然由于某些劳动标准 如工作时间 基本社会保险等是共同的 法官法 检察官法 不一定要对此再做出详细规定 可以准用 劳动法 的有关规定 127 当然 以上我们所了解的劳动关系还属于劳动法调整的劳动关系 即一般意义上的劳动关系 随着我国社会经济生活的发展 一些新型的 特殊的劳动关系 已经大量出现 作为劳动法的教学和研究者 应该把研究的目标对准现实社会中出现的这些特殊的劳动关系 特殊劳动关系 如下岗人员 借调人员等 还有从事特殊劳动的劳动关系 如自由撰稿者 商品推销员等 128 第三节劳动法的地位和作用一 劳动法的地位劳动法的地位 通常有两种理解 一是指劳动法在法律体系中的地位 即劳动法在法律体系中是否属于一个独立法律部门以及它与其他法律部门有何关系的问题 二是劳动法在社会中 尤其在经济建设中的地位 实际上是指劳动法的重要性而言 劳动法的这两种地位是相互联系的 劳动法在社会中的地位是决定劳动法在法律体系中所处地位的重要因素 而劳动法在法律体系中的地位则是劳动法在社会中所处地位的法律表现和法律保障 在这里 我们主要学习劳动法在法律体系中的地位 129 一 劳动法在法律体系中的地位劳动法在法律体系中的地位有一个逐步演变的过程 在人类社会古代的法律中早已有了调整劳动关系的法律规范 但它并不是以独立的劳动法出现的 从法律的发展沿革而言 劳动法作为一个独立的法律部门是19世纪以来的事情 劳动法的产生是随着资本主义的工业化和以机器为主体的工厂制度代替以手工技术为基础的手工工场的工业革命分不开的 在此之前 在各国的法律体系中并不存在独立的劳动法这样的法律部门 而是用民法规范来调整 130 劳动关系的 因为资本主义制度下的劳动关系被看作是一种劳动力的买卖关系 所以很多资本主义国家过去都把有关雇佣关系的法律规范列入民法的债篇中 随着工业革命和无产阶级队伍的日益壮大 广大的工人群众不堪忍受资本家的残酷剥削 联合起来同资本家进行斗争 强烈地要求改善劳动条件和缩短工作时间 在这种斗争的迫使下 资产阶级政府才制定了一些有关工人劳动的立法 经过了一百余年的斗争 劳动法越来越受各国政府的重视 逐步在各国法律体系中成为一个独立的法律部门 在法律体系中占有重要的地位 131 劳动法是一个独立的法律部门 因为 1 劳动法有独立的调整对象 即职业劳动关系极其附随关系 这种关系是其他法律部门不能调整或不能很好调整的 这种关系虽然是横向关系 但其是组织内部的关系 具有财产和人身双重属性 且双方法律地位事实上不平等 这决定了它无法由劳动法以外的法律部门来调整 2 在调整重心上 是平等保护与重点保护相结合 突出重点保护 3 在设定权利义务上 通过立法确立劳动基准 集体合同和劳动合同来加以具体化 4 在责任追究上 通过民事 刑事 行政责任方式来保护合法权益 132 劳动法与相邻法律部门的关系劳动法作为宪法统帅下的一个独立法律部门 同相邻的民法 经济法和行政法既有联系又有区别 1 劳动法与民法的关系 1 联系 在历史渊源上 劳动合同属于民法的调整范围 但在近代以来 劳动法独立发展 脱离了民法 超越了民法 劳动法民法成为平行的法律部门 2 区别 调整的对象不同 民法主要是适应商品经济的需要而产生和发展的 民法调 133 整的对象是平等主体之间的以商品关系为主要内容的财产关系和与财产关系有着密切联系的人身关系 而劳动法调整的对象则是职业劳动关系以及与劳动关系有着密切联系的其他关系 法律关系的主体不同 民事法律关系的主体可以双方都是法人 也可以一方是法人一方是公民 也可以双方都是公民 劳动法律关系的主体一方当事人必定是公民即劳动者 另 134 一方当事人是用人单位 调整的原则不同 民法所调整的财产关系主要是商品关系 财产转移依等价有偿的原则进行 我国劳动法所调整的劳动关系也包括一定财产关系的内容 但针对不同关系中遵循的原则不同 调整工资遵循的是按劳分配的原