法律实务论文广告代理合同问题

法律实务论文广告代理合同问题1、广告代理合同问题1.1 广告代理合同的法律属性在整个广告活动中，广告合同形式多样，而且名称不一。其中，常见的广告合同包括广告制作合同、广告发布合同和广告牌（位）租用合同等。法院在立案时，往往会把广告合同归入承揽合同或委托代理合同纠纷案由。广告合同内容包括广告的制作、加工、委托发布、租赁场地等。对于制作和加工合同，一般认为属于合同法分则中的承揽合同。对于委托发布广告，则属于合同法分则中的委托合同。对于仅租赁广告牌、租赁广告场地的合同，属于合同法中的租赁合同。广告合同具体到广告代理过程中则有不同的表现形式，若在单纯的广告发布代理情形下，广告代理合同即表现为广告发布合同，而在广告全面代理情形下，广告代理合同既包括广告制作的内容又包括广告发布的内容。此时，关于广告代理合同的法律性质，不管是在理论上还是在实践中都存在不同认识。尤其是在司法实践中，法院在审理广告代理合同纠纷时，对广告代理合同的定性并不一致。有的法院将广告代理合同认定为承揽合同，而有的法院则将其认定为委托合同。不管是对于单纯广告发布代理中的广告代理合同，还是广告全面代理中的广告代理合同，法院在认定其法律属性时都存在不同意见。广告代理合同宄竟属于承揽合同还是委托合同，在弄清楚之前，应首先对委托合同与承揽合同有一个清晰的认识。按照我国合同法第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。二者具有一定的共同点，如受托人与承揽人须遵从委托人或定做人的意思，但它们也有明显区别：首先，主体不同。委托合同中，不仅有委托人、受托人，还包括第三人，受托人以自己或委托人的名义与第三人建立合同关系，而实际的权利义务人则是委托人与第三人，受托人起着桥梁作用。承揽合同中只存在承揽人与定作人，它们自己就是合同双方当事人，承揽人按照定作人的要求完成承揽事项即可，没有第三人参与，即使承揽人将部分承揽事项交由他人完成，此人跟定作人之间也不存在任何合同关系。其次，客体不同。承揽合同中，定作人最终要求是承揽人交付一定的实物，这是承揽人的劳动成果，也是承揽合同的客体。而委托合同则不需受托人交付实物，它的成立建立在受托人完成受托事项能力的基础上，只要受托人按照委托人的要求提供服务，不管结果如何，受托人都应该获取报酬。但承揽人只有最终交付定作物才能取得报酬。33 广告代理过程中，广告主与广告代理商签订广告代理合同，其最终目的就是广告代理商为广告主完成广告发布工作。尽管在广告全面代理情况下，代理商不仅负责广告主的广告发布工作，而且负责广告的设计、制作工作，但是其目的仍是发布广告，并不以制作完成广告作品为合同目的。而且，通过签订广告代理合同，代理商按照广告主的要求行事，替它处理一些事项，实质就是替广告主完成广告发布工作，在与广告发布者交易后，形成了广告主、广告代理商、广告发布者之间的三方关系，明显区别于承揽合同的双方关系。因此，广告代理合同具有委托合同的性质。广告代理是一种委托代理，广告主与广告代理商签订广告代理合同是广告代理商获得代理权的基础。在广告实践中，广告主通常向广告代理商出具授权委托书，作为代理商代理资格的证明。1.2 广告代理合同纠纷问题实践中，广告主与代理商之间的广告代理合同纠纷频发，笔者通过阅读北京法院网及上海法院网中的相关裁判文书，发现广告代理合同纠纷主要就是广告代理费纠纷，即广告主拖欠广告费引起诉讼。其具体又包括下列几种表现形式：1.2.1 双方订立口头合同易导致广告主拖欠广告费在北京万能达钢结构有限公司与北京中艺宏远广告有限公司委托合同纠纷一案中，2004 年至 2007 年 12 月，中艺宏远公司与万能达公司订立口头委托合同，约定中艺宏远公司为万能达公司在北京晚报建材家居版发布广告，每期优惠价格为3350 元，2007 年以前的广告费用均已结清。但自 2007 年 3 月5 日至 2007 年 12 月共 43 期的广告费用总计 144050 元没有支付，经多次催要，万能达公司始终未付，故诉至法院，要求万能达公司支付广告发布费 144050 元及利息。万能达公司在一审中答辩称：中艺宏远公司与万能达公司之间没有委托合同关系，不同意支付中艺宏远公司所主张的 2007 年 3 月 5 日到 2007 年12 月的广告费。一审法院审理查明：中艺宏远公司与万能达公司自 2004 年开始建立口头委托合同关系，由中艺宏远公司在北京晚报建材家居版发布广告，每期优惠价格为 3350 元，对违约情节未约定。协议达成后中艺宏远公司如期履行了合同义务，在北京晚报建材家居版为万能达公司发布了广告，其相关的费用万能达公司陆续支付，并于 2008 年 5 月 8 日结清了 2007 年 3月 5 日前的全部广告费用。中艺宏远公司与万能达公司对上述事实均无异议。在庭审中，中艺宏远公司明确本案中所要求的广告费是 2007 年 3 月 5 日至 2007 年 12 月之间中艺宏远公司为万能达公司所发布的 43 期广告费用。43 期广告确实已发布，但每期发布广告的报纸均未送给万能达公司。万能达公司对中艺宏远公司在北京晚报发布广告的报纸认可，但认为中艺宏远公司没有证据证明 2007 年与万能达公司之间存在委托合同关系。经审理，一审法院认为：中艺宏远公司与万能达公司之间口头广告发布合同关系成立；最后判决万能达公司支付中艺宏远公司广告发布费十四万四千零五十元。万能达公司不服一审法院判决，提起上诉。二审法院认为一审法院确认 2007 年 3 月 5 日至 2007 年 12 月中艺宏远公司发布广告是对委托合同履行中的延续，进而认为万能达公司如需终止广告宣传应及时通知中艺宏远公司，其抗辩双方没有委托关系不能成立，处理结果正确。依照中华人民共和国合同法第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。万能达公司作为委托方，在中艺宏远公司代其发布广告后，有义务向中艺宏远公司支付广告费。万能达公司称与中艺宏远公司没有委托关系，与双方以往交易习惯不符。遂驳回上诉，维持原判。在这起纠纷中，作为广告主的万能达公司之所以拖欠代理商中艺宏远公司的代理费，就是因为它们过于遵守长期使用口头合同的交易习惯，忽视书面合同的作用，使广告主敢于侵犯代理商取得报酬的权利，最终导致双方的诉讼纠纷。1.2.2 代理商转委托引起广告主拖欠广告费在上海索菲广告有限公司（原告）与上海市闹北区民办民康医院（被告）广告代理合同纠纷一案中，由原告为被告在上海有线电视台代理发布 30 秒医院内特色科室的广告，自发布曰起为期一个月，共计广告款为 13 万元；被告应在合同签署后的三天内预付一半广告费，余款在广告发布后的 10 天内付清，并应以支票付款。之后，原告委托粵海好时公司，再由该公司委托唐神事务所发布广告。唐神事务所于 2001 年 7 月 21 日至同年 8 月 19 日在上海有线电视台发布了被告的广告。期间被告支付原告 65,000 元广告费，原告于 2001 年 7 月 25 日开具同等金额发票。因被告未支付广告余款，原告遂停止发布自 2001 年 8 月20 日至同年 8 月 23 日止的 4 天广告。并诉至法院向被告主张权利。该案的争议焦点之一就是原告是否履约。原告认为其通过委托粤海好时公司及作为上海有线电视台广告总代理的唐神事务所，按约履行了被告广告的发布，己全面履行合同义务。为此，原告认为其主张合法合理，诉请应予支持。被告则表示对原告转委托粵海好时公司及唐神事务所发布广告的情况不清楚，也非被告的授权或指令，对唐神事务所的广告代理发布行为不能视作是原告的履约行为。故被告认为原告未直接实际按约履行广告发布义务，应承担违约责任。法院认为，原告、被告签订的广告合同系双方真实意思表示，合同内容亦不违反相关法律规定，故该合同属合法有效，具有法律约束力。该合同未约定不可以委托第三方代理播放广告，合同法及广告法亦未对媒体广告的转委托代理明令禁止；况且，唐神事务所在原告、被告约定的媒体上投播了广告，并不影响双方广告合同目的正常实现。基于原告己基本履行广告发布义务，被告应付清广告费，法院判决被告向原告支付剩余广告费。在该案中，法院支持原告的广告费请求，但案件本身的出现已经证明代理商的转委托易引起双方纠纷，广告主也常以此为借口拖欠代理商广告费用。实质上，按照广告代理法律关系的一般理论，广告代理商需亲自完成委托代理协议所约定的事项，勤恳、忠实履行代理职责。代理商不可转委托，除非得到委托方的同意。2、广告代理主体违反广告监管制度问题2.1 违反广告市场准入制度广告市场准入制度是指广告监管机关对广告经营者及发布者的经营资质进行审查，按照它们自身的条件，确定各自的经营范围，并进行登记，颁发相关执业证件，广告经营者及发布者只能在审批的范围内从事广告经营活动。我国广告法第26 条规定，从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。广告经营者及发布者依法申请登记，监管机关进行审批后，会分情况向它们颁发证件，如向广告经营者颁发企业法人营业执照、营业执照等，向广告发布者颁发广告经营许可证。监管机关向广告经营者颁发的执照会登记企业名称、地址、法定代表人姓名、注册资本、企业类型、经营范围等事项。其中经营范围会对广告经营者的业务范围作出明确规定，如经营者的广告项目是否包括设计、制作、代理、发布等，只有经营范围包括代理发布事项的广告经营者才能作为广告代理商为广告主提供广告代理服务；媒介的种类，即广告经营者是否可以在电视、报纸、杂志等媒介上发布广告，广告经营者只能在规定的某一类或某几类媒介上代理发布广告；商品类别，即广告经营者有能力为何种商品提供广告设计、制作、代理等服务，经营者只能为规定范围内的商品提供广告相关服务。媒体单位要经营广告业务须向监管机关申请广告经营许可证，只有取得该证的媒体单位才能经营广告业务，监管机关经过审核之后会决定是否向媒体单位颁发该证，授予经营广告业务的资格。监管机关会在向符合条件的媒体单位颁发的广告经营许可证里明确规定该媒体单位经营广告业务的范围，如电视台只能利用自有的电视台发布广告，报社只能利用自己经营的报刊发布国内外广告。但实践中，广告代理商及广告发布者均存在一些违反广告市场准入制度的表现：无证经营。即广告代理商及广告发布者未取得营业执照或广告经营许可证而从事广告经营活动，如广告代理商擅自为广告主提供广告代理发布服务，媒体擅自为广告主或代理商提供广告发布服务，或媒体内部的一些非广告经营机构代理本单位的广告业务。超越经营范围经营广告。工商机关在核准营业执照及广告经营许可证之时，会严格按照申请者的营业能力规定其相应的营业范围，如设计、制作、代理及发布电视广告，经营报纸、电视及广播等媒体广告等。代理商及发布者应严格按照经营范围的规定，从事广告代理或发布活动。但实践中存在代理商及发布者超越经营范围的现象，如广告发布者跨媒介代理广告业务，仅有设计、制作广告权限的经营者承接广告代理及发布业务，仅有代理电视广告权限的代理商代理广播广告等。2.2 违反广告证明制度广告证明制度是指广告主在委托广告代理商为其代理广告业务时须出示相关证明文件供代理商及发布者审查，若证明文件不全、不真实，广告代理商不能为其提供代理服务，广告发布者亦不能发布该广告。广告主委托代理商为其提供代理发布服务，则须向代理商及发布者提供的证明文件主要包括营业执照及相关经营资格的证明文件，用以保证其广告内容在其营业范围内；质检机构对广告中商品质量出具的证明文件，保证广告内容的真实性；若广告主经营的是特殊商品，如食品、药品、医疗器械、兽药、农药等还需要提供相关主管机关出具的批准广告发布的文件。广告主应严格按照要求提供相关证明文件，用以证明广告主体资格及广告内容与形式的真实性、合法性，同时保证所提供证明文件的真实、合法、有效。但实践中总存在一些违反广告证明制度的现象。如广告主对广告证明的内容进行改制或变换，以满足其要求；假造、制作证明文件；非法使用不属于自己的证明文件，欺瞒代理商及发布者；非法复制法律不允许复制的证明文件。2.3 违反广告审查制度广告审查包括事前审查与事中审查。我国广告法第 34条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其它广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。可见，在我国施行对特殊商品发布广告进行事前审査的制度，广告主须向相应主管机关提供证明文件以供审查，审查机关应按照法律的规定严格审查，通过审查的广告主会获得相应批准文件，如药品广告，经药品监管部门审查通过后，广告主即获得药品广告的批准文号；医疗广告通过卫生行政部门、中医药管理部门审查通过后，会获得医疗广告审查证明。事中审查是指广告代理商及广告发布者在代理、发布广告的过程中，对广告主提供的证明文件进行审查，核实广告内容，保障广告内容及形式合法有效，对于内容不实或证明不全的广告，广告代理商不得提供设计、制作及代理服务，广告发布者不可发布。事中审查对于有效遏制及杜绝违法广告具有极其重要的作用，它既是广告代理商及发布者的法定义务，又是维护消费者合法权益，促进广告市场有效运行的重要措施。事中审查的范围比较广，代理商及发布者既要对特殊商品广告的证明文件进行审查，又要对普通商品广告进行审查；既要审查证明广告主经营资格，营业范围的证明文件，又要核实证明广告形式及内容合法有效的材料文件。实践中违反广告审查制度的形式有很多，如相应主管机关或工作人员对广告主提供的证明文件不进行审查或审查不充分，故意为广告主开具虚假证明；代理商或发布者不要求广告主提供证明文件，或对广告主提供的证明文件不进行审查，而为其提供代理或发布广告的服务。广告监管机关会依法责令广告主、代理商及发布者停止发布未经广告审查机关审查的广告，并会没收广告费用，同时处以罚款；代理商或发布者不履行审查义务时，监管机关会视情节处以罚款，没收违法所得或进行通报批评，因此构成虚假广告时，还须发布更正广告，损害消费者利益的，须承担赔偿责任；广告审査机关为广告主开具虚假证明时，直接负责的主管人员及其他责任人员会受到行政处分。3、广告代理过程中的不正当竞争问题广告代理过程中的不正当竞争表现在广告代理商为争取广告主的代理业务而给予广告主回扣或广告发布者为争取发布业务而给予广告主或代理商回扣的现象。随着广告代理市场竞争日趋激烈，广告业务的争夺成为回扣活动的对象。回扣最初由沿海幵放城市向内地蔓延，上世纪 8 0 年代末渐成风气，伴随着市场经济的发展而渗透到各个领域。国家工商局公布施行的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（以下简称暂行规定）第 5 条第 2 款给回扣下了定义，对回扣的概念和法律特征作了具体界定，即回扣是指经营者销售商品（或提供服务）时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的价款。这是第一次在立法上直接给回扣下定义，也是第一次对回扣的概念作出明确的表述。这一概念与反不正当竞争法的规定在精神实质上是一致的。而且便于理解和执法操作。暂行规定对回扣的概念的界定也是对其法律特征的概括。从反不正当竞争法第八条和暂行规定第五条的规定看，回扣具有以下法律特征：（1）回扣是在帐外暗中给予和收受的；（2）回扣是一定比例的价款；（3）给予回扣的目的是获取自身利益。帐外暗中回扣行为属于商业贿赂的不正当竞争行为。3.1 广告代理主体在回扣中的表现3.1.1 广告主在回扣中的表现私企老板看重折扣，而不是回扣；大型企业的 CEO 不会有回扣要求，因为他们不直接参与广告业务。这样一来，市场总监、市场主管、市场人员就有了决定几十万、几百万、上千万广告费用的生杀大权，就有了指挥广告公司和调动某广告媒体的巨大能量。他们一方面压广告公司、媒体的价格，向老板夸大自己的工作成果，另一方面则同广告公司或媒体订立回扣的口头协议，两头捞好。至于媒介选择、创意活动、策划等重大广告宣传则一概不管。三株集团从鼎盛到衰落，其董事长吴炳新痛定思痛，提出自己的五大失误，其中一条是浪费严重，首当其冲的是广告费上的浪费。广告费打水漂的现象十分严重，旗下许多子公司巧立名目，向总部套取广告费，吃广告回扣现象十分严重，而且屡禁不止。363.3.1.2 广告代理商在回扣中的表现。规模较大、代理能力较强的广告代理商在广告活动中，一般不会为了获取广告主的代理业务而给予广告主回扣，它们往往专注于自身服务水平的提高，且拥有专业的设计、制作人员及技术设备，能够给广告主提供最优质的代理服务，广告主将广告业务委托给它们代理后，它们总是能够为广告主提供最专业的市场分析、最全面的商品规划、最准确的消费者洞悉、最合理的发布媒介，最终帮助广告主获取更多的利润，广告主往往会主动联系它们，所以它们不会给广告主回扣。但是，目前在广告市场中存在很多实力不强的广告代理商，它们对代理规则不是很了解，自身又缺少专业的人员及技术设备，缺少足够的资金支持，所以策划、市场分析、媒介组合等能力低下，只能依靠回扣来拉拢广告主的市场人员，获取代理业务，以维持自己的运转 3.3.1.3 广告发布者在回扣中的表现。在广告一响，黄金万两的时代，媒介在广告市场中拥有绝对的主导地位，广告主及代理商为了在媒介上发希广告，往往主动给媒介好处。但是时至今日，随着媒介数量的增多、网络等新型媒体的出现、消费者消费理念的日益理性化、广告主及代理商对广告的认识日趋科学，不再像以前那样盲目的投放广告，因此，媒介的竞争日益激烈，它们为了招揽客户会采取各种手段，其中之一就是给广告主或代理商回扣，用这种商业贿赂手段争夺广告业务。除此之外，有的媒介甚至还为广告主介绍一些专靠回扣获取业务的代理商，代理商给予广告主回扣获取代理业务的同时，往往会在该媒介上发布广告，有的还会额外给媒介一定数额的好处费。3.2 广告回扣实质上瓦解着我国的固定佣金制所谓佣金制，是指广告代理商为代理广告，向广告发布者订购媒体资源，进而从广告主处获取佣金的收费制度。佣金制是广告代理商传统的收费方法。一般广告代理商均先扣除从媒介方面应得的佣金，再将广告发布费支付给媒体。37 固定佣金制是佣金制的一种形式。它将媒体佣金固定在某一个比率上。采用固定佣金制，广告代理商由此可以享受一定的收入保障，但有时对广告主不利。由于佣金固定在某一个比率上，媒介刊播费越高广告代理商所得也越高，而广告代理商的劳动付出并不因为媒介费用的扩大而增多，代理商出于自身利益倾向于建议使用比较昂贵的媒介比如电视媒介，而使用低廉媒介的广告业务自然就因缺乏吸引力受到冷遇。这样，在广告主眼里，一些媒介支出较大的广告业务给广告代理商带来了超过其服务应得的报酬；广告主有理由怀疑广告代理商是为了获得更多佣金而建议提高本来没有必要的广告预算。固定佣金制是最古老的的广告代理收费模式，其最早可以追溯到 1842 年的美国，当时沃尔尼？帕尔默的父亲办了一家名叫米勒报纸，而他本人则开办了一家广告公司为其父的报纸拉广告，随后，这家位于费城的历史上第一家广告公司又开始代理一些生产厂商向报纸订购广告版面，并从中抽取 25%的佣金。到了 1870 年，由于媒介的抵制，广告公司再也不能抽取 25%的代理佣金，经过媒介与广告公司的不断斗争，在 1880年，主流媒介的广告代理费确定为 10%, 1910 年又有所提高，全美报业协会制订代理费标准：杂志、一流都市报代理费为 10%,其他报纸为 15%. 随后，广告代理费的提取比例几经变化，一战后美国经济持续高速发展，企业规模迅速扩大。相关税收政策规定，企业广告幵支免税。所以，与其交税不如多做广告，企业广告开支大幅增加。随之，广告代理费也有所提高：杂志的代理费提高到了 13%,报纸提高到 15%.代理费坚持了下来。目前，凡是实行固定代理佣金模式的国家，其具体的代理费标准都由法律规定，虽比例各不相同，但大部分仍为 15%.实质上，我国用法律的形式直接规定了广告代理收费模式为固定佣金制，广告管理条例实施细则第 14 条把佣金的比例确定为广告费的 15%.虽然，这个比例是根据欧美发达国家的相关经验及经济学理论确定的，但它在我国广告市场中从来就没有真正落实。事实上广告代理商在我国市场进行收费的方式是多样的，有依据双方协商按照一定比例收取代理佣金的，也有按照扣除实际支出收取一定报酬的方式，还有按照广告实效付费的。在广告市场竞争中，广告回扣的大量存在事实上助长了广告主体破坏固定佣金制的行业风气，使广告代理收费乱象丛生，固定佣金制名存实亡。4、虚假广告民事责任承担问题在广告代理过程中，由于利益的诱惑，广告主、代理商及发布者常发布虚假广告，侵害消费者权益。虽然我国法律没有规定虚假广告的定义，但国家工商总局早在 1993 年就在其一个处理虚假广告的批复中，就虚假广告的认定提出了两方面的标准，这也成为目前认定虚假广告的主要依据。广告主作为虚假广告的直接受益者，理应承担虚假广告的民事责任，这一点毋庸置疑。同时，按照我国广告法第 38 条的规定，广告代理商与广告发布者明知或