政法干警民法学大题总结.doc

1. 简述平等原则在民法中的表现平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定。因为民法所调整的社会关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必须要求法律赋予主体平等的地位。平等原则的主要表现：（1） 民事主体的法律地位平等。这既包括主体的主体资格平等，也包括在法律关系中当事人地位的平等，各自独立；（2） 民事主体平等地依法享受权利和负担义务；（3） 民事主体的合法权益受法律的平等保护；（4） 民事主体的责任平等。2. 简述监护人的职责（1） 保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，维护被监护人的人身利益；（2） 管理被监护人的财产，不得为自己利益处分被监护人的财产；（3） 管理和教育被监护人；（4） 代理被监护人进行民事活动。3. 论述监护与代理的区别区别如下：（1） 性质不同。监护室一种法律制度，而代理是一种民事法律行为（2） 产生前提不同。监护是基于法律直接规定，以当事人无民事行为能力或限制民事行为能力为前提，而代理一般基于当事人的委托授权（3） 监护中被监护人只能是无民事行为能力或限制民事行为能力人，而问题人不存在该问题（4） 监护人的权利义务由法律直接规定，当事人物权约定，而代理人的权利义务大多数十基于被代理人的授权（5） 监护人的身份由法律规定，按顺序取得监护资格，而代理不存在此情形（6） 监护人代理被监护人进行民事活动仅仅是其职权的一部分，除此之外，还享有保护被监护人的身体健康、财产的管理，教育被监护人的职权，一般代理人旨在授权范围内代理行为。（7） 责任大小不同，代理人在代理权限内所为民事法律行为其法律效果属于被代理人，而监护人实施不法行为造成他人伤害的，还承担享有民事责任4. 简述宣告死亡的条件（1）由利害关系人向法院提出申请。申请宣告死亡的利害关系人顺序是：（一）配偶（二）父母、子女（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（四）其他有民事权利义务关系的人。并且前一顺序的人不申请或反对申请死亡，则后一顺序的人无权申请宣告死亡。在同一顺序的利害关系人中，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。（2）自然人下落不明或下落不明达一定期限下落不明满四年或者因意外事故下落不明满两年或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存。（3）人民法院依法宣告法院受理案件后应当发出寻找失踪人的公告。公告期为1年，因意外事故下落不明的公告期是3个月。公告期满后失踪人仍未出现的，人民法院即作出宣告死亡的判决。5. 简述宣告失踪的条件（1） 由利害关系人向法院申请，“利害关系人”包括被申请人的近亲属以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（如债权人、债务人）（2） 自然人下落不明满两年。所谓下落不明满两年是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。下落不明的起算时间，从自然人音讯消失次日起算。战争期间下落不明的，下落不明的起算时间是战争结束之日起计算。（3） 人民法院依法宣告，法院受理案件后应当发出寻找下落不明的公告。公告期是3个月。公告期满，失踪事实得以确认，人民法院即作出宣告失踪的判决。同时为失踪人指定财产代管人。6. 法人的概念和法律特征法人，顾名思义，是指法律规定和认可的人。具体的说，是指“具有民事权利能力和民事行为能力，依法福利享有民事权利和承担民事义务的组织”特征：（1） 法人是组织。法人是人或财产的集合，是一种团体，是一种社会组织。（2） 法人是具备民事主体资格的组织。法人是社会组织，但不是任何社会组织都是法人，只有那些取得民事主体资格、被赋予法律人格的组织才是法人（3） 法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。着表现在法人有自己独立的名称、独立的组织、独立的财产和独立的责任等多个方面。7. 简述法人成立的条件（1） 依法成立。包括符合法定的实质要件和程序要件。其实质要件是指法人设立的目的、宗旨、设立的方式以及经营的范围等符合法律和政策要求以及社会公共利益。程序要件要求符合法定的程序。（2） 有必要的财产或者经费。这是法人开展民事活动的物质基础。法人的种类、规模不同，其需要的财产和经费也不同。（3） 有自己的名称、组织机构和场所。只有有了自己的名称，才能将自身与其他民事主体相区别。法人是一种社会组织，应有自己的组织机构，对内形成团体意志，对外代表法人参加民事活动。场所是法人所在空间位置。（4） 能够独立承担民事责任以上条件是法人成立的基本条件，不同类型的法人，其成立的具体条件不同。8. 试述法人的责任及其特点法人的责任是指法人对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人的责任具有以下特点：（1） 法人的责任是法人独立承担的民事责任。法人的责任是由法人独立承担的责任，不能由其他组织或个人承担。（2） 法人的责任是法人对其自己的债务承担的责任。法人的债务既包括因法人的法定代表人和其他工作人员执行职务中发生的债务。也包括法人的代理人在代理权限范围内为代理行为所发生的债务。（3） 法人的责任是以法人的独立财产承担的责任。这是指法人应以自己的财产承担自身所负的债务，法人的设立人、法人的成员无须为此承担责任。（4） 法人的责任不能代替法定代表人的个人责任。法人的法定代表人代表法人的行为，就是法人的行为，因该行为发生的债务当然是由法人负责。但是法人的法定代表人应该履行自己的职责，否则也应该承担责任。法人的责任与法定代表人的个人责任不能相互替代。9. 试述民事法律行为应当具备的条件民事法律行为时公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备的条件包括：（1） 行为人合格。行为人合格是指行为人应当具有相应的民事行为能力或其它能力。相应地民事行为能力根据行为人是自然人、法人有所不同。若是自然人，与完全行为能力、限制行为能力、无行为能力等所允许实施的民事活动相适应。无行为能力人和限制行为能力人可以进行纯获利行为；无行为能力人为自己设立义务的行为无效；限制行为能力人可以从事与其年龄、智力范围相适应的活动；完全行为能力人可以对立从事民事活动。法人的民事行为能力是由核准登记的经营范围决定的，超越经营范围时，处违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外，不因此认定为无效。此外，在实施代理行为、处分行为时，除了具有相应的民事行为能力外，还必须具有代理能力、处分能力。（2） 行为人意思表示真实。意思表示是指行为人把内在的民事活动表达于外部的行为，意思是指“法效意思”，希望发生在民法上效果的主观愿望，表示是指表达于外，使人知晓，包括明示（口头、书名）和模示（行为、沉默）。真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。包括意思表示自由和意思表示一致。（3） 行为内容合法。行为内容更合法是指行为内容、标的不违反法律、行政法规，不违法公序良俗。即使行为人符合前两项的条件，但其内容违反法律、行政法规规定，亦属无效，如当事人对诉讼时效的任何约定无效；行为违法公序良俗，如订立助逃合同，可认定为无效；行为标的符合法律规定即可任意流通，如限制流通物、禁止流通物作为行为标的，其行为无效。（4） 行为形式合法。行为形式是指意思表示的外在方式。比如，对于要是合同，采用法律规定的特定形式，否则行为也认定为无效。10. 附条件的民事法律行为（1） 附条件的民事法律行为是指当事人以法律行为附款的形式指明某一条件，以该条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据。（2） 附条件的民事法律行为是法律为了适应社会成员的生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为（3） 附条件的民事法律行为本身与其民事法律行为一样，适用民法通则关于民事法律行为的各项规定，但其所附条件应当符合相应的法律要求。特点是：条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的合法的事实。（4） 当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当促成条件成就的，视为不成就。11. 简述可撤销行为与无效民事行为的区别（1） 两者发生的原因不同，可撤销的民事行为发生的原因是意思表示有瑕疵，而无效的民事行为发生的原因是根本不具备法律行为要件；（2） 两者的效力不同，可撤销民事行为是有效的，仅在有撤销权人行使撤销权撤销该行为后，该行为的效力才消灭，自始无效。而无效民事行为自始就不发生效力；（3） 确认两者无效的条件和程序不同，可撤销的民事行为是否撤销取决于当事人的意识，只有有撤销权的当事人才有权请示法院或者仲裁机构予以撤销，而无效民事行为是绝对无效，行为人及利害关系人都可以主张无效，法院或仲裁机构也可依职权确认其无效。12. 简述表见代理的概念和构成要件虽然行为人没有代理权，但相对人有理由相信其有代理权。（1） 存在无权代理行为（2） 第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权（3） 第三人主观上是善意且无过错13. 简述人格权的概念和特征人格权是指作为民事主体必须具备的、以人格利益为客体的、并为法律所承认和保护的民事权利。人格权的特征：（1） 人格权作为民事主体资格的必备的权利（2） 人格权是民事主体固有的一种权利（3） 人格权是以人格利益为客体（4） 人格权由法律确定（5） 人格权具有排他效力，是支配权、绝对权。14. 论述人格权与身份权的区别人格权，是指民事主体基于其法律人格而依法享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必须的权利。身份权，是指民事主体基于某种特定特定身份依法享有的一身份利益为客体的一种民事权利。区别：（1） 主体不同。自然人、法人均可享有人格权，但身份权主要存在于婚姻家庭领域，其主体一般是自然人（2） 客体不同。人格权的客体是人格利益，例如生命利益、健康利益等，而身份权的客体是基于一定的身份关系而形成的身份利益（3） 取得方式不同。人格权因自然人的出生或法人的成立而当然发生。身份权则是基于特定的身份而产生，例如，倘若某人没有结婚就谈不上享有配偶权。（4） 存续期间不同。人格权存在没有特别的期限限制，往往与民事主体“一生相伴”，而身份权以特定身份存在为基础，一旦身份关系消灭，身份权也就不复存在。（5） 权利归属不同。人格权的利益只归属于权利人自身；而身份权如亲权更主要是为了相对人的利益。15. 简单比较诉讼时效与取得时效两者都是民事法律事实中的事件。诉讼时效是指若请求权人在法定期间未行使其权利，则义务人有权拒绝履行其义务。取得时效是指非所有人占有他人财产达到法定期间即取得该财产所有权的制度。两者的区别是：（1） 事实状态不同，前者是受到侵害的权利人不行使权利，后者是非所有人占有他人的财产（2） 法律后果不同，前者债务人取得抗辩权，后者取得所有权（3） 适用范围不同，前者适用请求权，主要是债权领域，后者适用于物权领域。16. 简述公示、公信原则的含义公示原则：是指物权的变动应通过法律规定的方式（登记、交付）向外界展示。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。公信原则：是指当事人如果信赖物权公示而为一定的行为（例如，买卖），那么，即使公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不影响物权变动的效力。简单的说，公信原则就是指信赖公示进行交易的人应当得到法律的保护，即使公示本身是错误的。17. 所有权与物权（1） 所有权是所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利。这体现了权利人对标的物进行全面的支配，具有整体性、弹力性、排他性以及永久存续性，是完全物权。（2） 所有权不是定限物权。定限物权是权利人对标的物的支配被限于某一特定方面或某一特定期间的物权，它是所有权之外的各种物权形态。（3） 所有权、作为完全物权非定限性物权是正确的，但并不意味着所有权是一种绝对的，不受任何制约的权利。根据民法及其他相关法律、法规，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，对所有权的内容进行必要的限制。如行使所有权不得违反法律规定、不得损害他人利益和社会公共利益。18. 简述共同共有的特征（1） 共同共有是不分份额的共有（2） 共同共有的发生是以共有人之间存在共有的关系为前提（3） 公共共有人平等地享有权利和承担义务。19. 用益物权的概念和特征用益物权人是他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益的他物权。（1） 用益物权是他物权。用益物权是在他人所有的财产上设定的权利（2） 用益权是定限物权。相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受限制的物（3） 用益物权是不动产物权。用益物权多以不动产尤其是土地为使用收益的对象。由于不动产特别是土地的稀缺性、不可替代性且价值较高，以及土地所有权依法不可移植性，使土地等不动产上设立用益物权成为经济、社会的必然要求。20. 简述用益物权的和担保物权的区别两者都是他物权（定限物权）。用益物权是用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保物权优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。差别：（1） 设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于无的交换价值，目的是以物的交换价值担保债券的实现（2） 用益物权多为具有独立性的主权利，而担保物权则具有从属性质（3） 用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然（4） 用益物权的客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人使用收益权产生直接的影响，甚至权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。21. 抵押权的含义和法律特征抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。（1） 抵押权具有从属性。抵押权从属与债权存在（2） 抵押权具有不可分性，债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利。抵押物的部分变化或债权的部分变化，均不影响抵押权的整体性。（3） 抵押权具有物上代位性，即抵押权不因抵押物的灭世而消灭，可以就抵押物的代位物行使权力。（4） 抵押物的标的物不转移占有，与质权不同（5） 抵押权通过约定取得，此点不同于留置权22. 简述抵押权的实现条件抵押权的实现也称抵押权的实行，是指抵押权人在特定条件下对抵押物行使优先受偿权。抵押权的实现应具备以下条件：（1） 抵押权的有效存在（2） 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。“债务人不履行到期债务”是实现抵押权的法定条件，“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是实现抵押权的约定条件。（3） 未超过法定期限。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（4） 因债务人的原因未履行债务。若是因为债权人造成的，则抵押权人不得行使抵押权。23. 简述留置权的概念和成立要件留置权是指，债务人不履行到期债务时，债权人得留置其已经合法占有的债务人的动产，并在一定条件下该动产优先受偿的权利。成立留置权要具备以下几个要件。（1） 积极要件： 债权人已经合法占有了债务人的动产 债务人不履行到期债务 留置财产应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。（2） 消极要件： 留置不得违反法律的规定或当事人的约定 留置不得超出相应的比例此处针对的是留置财产为可分物时。 留置不得违反公序良俗24. 保证的法律特征保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行或不能履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人即使保证人，保证人所负担的义务就是保证债务，也成保证责任。特征：（1） 保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人，保证人必须具有代偿能力。（2） 保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保，通过保证人代为清偿或承担连带责任实现担保，该特征与物保方式的区别。（3） 保证具有从属性和补充性，从属性是指以保证所担保的主合同债务的合法有效存在为前提。补充性是指只有在主债务人不履行债务时，保证人才承担责任。25. 简述定金与定金罚则是指为确保合同的履行，合同一方当事人预先给付对方的金钱。（1） 定金是一定数额的金钱。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分，法院不予支持（2） 定金是一种担保方式。定金以确保债务的履行为目的，定金发挥的作用途径主要是通过“定金罚则”定金罚则：是指交付定金的一方有部履行合同等行为的，无权要求返还定金，而收受定金的一方不履行合同等行为的，应当双倍返还定金。26. 简述物权与债权的区别（1） 在权利的性质上，物权是支配权，而债权则是请求权。物权以物为支配对象，权利人无需借助他人的行为就能行使权利，并通过对标的物的直接管领、支配实现自己的利益（2） 在权利效力范围上，物权是绝对权，债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人，故又称对世权，而债权人则只能对特定的义务人（债务人）主张权利（3） 在权利的客体上，物权的客体为物，而债权不限于物（4） 在权利的效力上，物权具有优先力和追及力，而债权则没有。物权与债权同时存在于哟个物上时，物权具有优先于债权的效力。物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物的所在行使其权利，是为物的追及力（5） 在权利的发生上，物权的设定采取法定主义，而债权（合同之债）的设定采取任意注意（6） 在权利的保护方法上，物权的保护以恢复权利人的对物的支配为主要目的，偏重于“物权请求权”的方法，赔偿损失仅为补偿方法；而债权的保护则主要采取赔偿损失的方法27. 简述不当得利的构成要件不当得利是指无法律上的原因而取得利益，致使他人受到损害的法律现象（1） 一方取得财产利益所谓“取得财产性利益”，包括财产的积极增加和消极增加两个方面。前者是指由于权利的增强或者义务的消灭，使财产范围扩大。后者是指财产本应减少却没有减少，如债务的消灭。（2） 一方遭受损失仅仅一方取得财产上的利益，而未给他人带来任何损失，不成立不当得利。其表现形式可以是现存财产的减少，也可以是财产本应增加却没有增加（3） 受益与受损之间有因果关系这是指受损人的损失是由受益人受益造成的（4） 没有合法依据没有合法依据是不当得利的实质性要件，包括无法律上的根据或无合同上的依据28. 简述债的抵消的构成要件（1） 须双方互负债务、互享债权（2） 须双方债务均至清偿期（3） 双方债的标的种类相同（4） 债务依其性质或法律规定属于可撤销的范围29. 简述债权让与的条件债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权转让给第三人。其中债权人为让与人，第三人为受让人。应符合的条件：（1） 须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容（2） 债权转让合同。 债权让与是债权人（让与人）与第三人（受让人）意思表示一致的结果，让与人与受让人应订立债权转让合同。（3） 债权具有可让与性。根据合同性质或依照当事人的约定或依照法律规定不得转让的债权不得让与。30. 简述代位权的概念和成立条件代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。成立条件：（1） 债务人对第三人享有到期债权。债务人享有的是债权，如果是不作为之债或提供劳务之债，债权人不得代为行使。（2） 债务人怠于行使其到期债权。判断是否“怠于行使”的标准，是债务人是否采用了诉讼或者仲裁方式。（3） 债务人怠于行使其到期债权对债权人造成了损害31. 简述要约的概念和应当具备的条件要约是，希望和他人订立合同的意思表示。（1） 要约须是特定的当事人的意思表示。只有要约人是特定的当事人且为其自身作出的意思表示，才可能构成要约（2） 要约须向特定的受要约人发出。要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示，因此只有要约人向特定的受要约人做出的意思表示，才肯能构成要约。（3） 要约须具有缔约目的。表明经受要约人承诺即受要约的约束。一方当事人向对方作出意思表示，但不是为了与对方订立合同，不构成要约，最多构成要约邀请。（4） 要约的内容须具体确定。要约人应对合同的内容进行较完整的设计，要约至少应包含合同成立的必要条款，唯有此受要约人才能够据以承诺，使合同成立。32. 根据合同法的规定，在哪些情况下要约失效要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约失效是指邀约时区法律约束力。（1） 拒绝要约的通知到达要约人。（2） 要约人依法撤销要约。撤销要约是指在要约生效后，要约没有规定承诺期限且在受要约人发出承诺通知之前，要约人向受要约人发出撤销通知到达受要约人后，要约失效。（3） 承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4） 受要约人对要约的内容作出实质性变更33. 简述我国民法中合同终止的情形（1） 债务已经按照约定履行（2） 债务相互抵销（3） 合同解除（4） 债权人免于债务（5） 债务人依法将标的物提存（6） 债权债务归于一人（7） 法律规定或当事人约定终止的其他情形34. 根据我国民法，哪些情况下，合同双方可以解除合同（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的（2） 在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务（3） 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（4） 当事人一方延期履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（5） 法律规定的其他情形35. 试论同时履行抗辩权的成立要件（1）须因同一双务合同而互负债务首先，同时履行抗辩权仅仅适用双务合同。其次，必须是因“同一”双务合同而互负债务。这里的债务一般是主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现有密切关系时，应认为它与主给付义务有牵连关系，可产生同时履行抗辩权。（2）须双方的债务没有先后履行顺序，应当同时履行，且双方债务均已届清偿期所谓同时履行，是指双方当事人所负担的给付应同时提出，同时交换，通俗地说，就是应当“一手交钱，一手交货”。 再来，只有在双方所负债务同时届满时，才能主张同时履行抗辩权。（3）须一方当事人未履行债务或未适当履行债务。一方向他方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，对方可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。但是，如果一方未履行或未提出的债务与对方所负债务无对价关系，对方不得主张同时履行抗辩权。（4）对方的债务可能履行同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务，如果对方的对待给付已不可能，则不发生同时履行抗辩权问题，而应依合同解除制度解决。36. 先履行抗辩权目的在于保护双务合同的当事人，避免因自己履行而对方未为对待给付受到损害。成立要件：（1） 须因同一双务合同而互负债务（2） 须双方的债务有先后履行的顺序（3） 先履行一方未履行债务或未适当履行债务效力：先履行义务一方未履行或未适当履行义务时，后履行义务的一方有权拒绝履行自己的债务，由此导致的合同延迟履行，由先履行义务的一方承担。37. 简述无效合同的范围根据合同法的规定，无效合同的范围主要包括：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的（2） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的（3） 以合法形式掩盖非法目的（4） 损害社会公共利益（5） 违反法律、行政法规的强制性规定38. 简述可撤销、可变更合同的范围下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1） 因重大误解订立的（2） 在订立合同时显示公平的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。39. 简述效力待定合同的范围 （1）主体瑕疵（限制行为能力）（2）无权处分（3）狭义无权代理（4）债务承担40. 格式条款制度（1） 格式条款是指当事人重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（2） 采用格式合同可以简化缔约的程序，节约交易成本，但内容常常显示公平（3） 根据合同法和消费者权益保护法的规定，提供格式条款的一方应依据公平原则确定当事人的权力和义务，以合理的方式提请对方注意限制或者免除责任的条款，免除提供格式条款一方的责任，加重对方责任或者排除对方主要权利的格式条款无效41. 简述买卖合同和承揽合同不同性质承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付，这使得二者在社会生活中极其相似，其根本区别在于承揽合同的定作物是根据定作人的要求而制作，它必须存在于合同履行之后，而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前，或者虽然存在于之后，出卖人根据自己的标准生产的标准产品，买受人只是选择了规格。42. 简述买卖合同标的物风险负担原则对于买卖合同的不同交付方式，合同法确定风险负担原则：（1） 买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担（2） 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，处当事人另有约定的除外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担（3） 对于需要运输的标的物，。没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付第一承运人起，风险由买受人承担。（4） 买受人受领延迟的，自迟延成立时起负担标的物风险根据合同法规定，出卖人未安装约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭世风险的转移。因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者接触好听的，标的物毁损、没事的风险由出卖人承担。43. 试论一般侵权行为民事责任的构成要件一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权，并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事责任时，必须具备以下条件：（1） 损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件而造成的他人人身或财产上的不利状态，包括财产损害和精神损害。财产损失是指可以用货币单位来计量的合法物质利益所遭受的损坏或其他不利状态；精神损害是指自然人因合法人格和身份利益受到损害后造成的受害人心理和生理上的痛苦（2） 加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为，包括作为和不作为，作为的侵权行为是指实施法律禁止的行为，不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为。（3） 违法行为与危害结果之间有因果关系。作为侵权民事责任构成要件的因果关系要求：客观性、必然性和直接性。客观性是因果关系不以人的主观意志存在的客观事实。必然性是指原因对结果来说是唯一的。直接性是指引起损害结果的直接原因。（4） 过错，是指行为人在实施违法行为时，其对该行为将导致的结果所持的心理状态，包括故意和过失，故意是指行为人预见到自己的行为会导致这种结果，希望这种结果的发生。过失分为重过失和轻过失。重过失是指基于特定职业、身份以及与受害人之间的特定关系，行为人负有较高标准的注意义务，如果行为人连一般的较低标准的注意都没有尽到，从而导致损害后果的发生，即属于重过失。轻过失是指负有较低义务标准的注意义务，但已经尽到了较高标准的注意，结果导致结果发生，即属于轻过失。过失程度不同，当事人承担的责任有别。44. 简述我国侵权民事责任规则原则的种类及各自的适用范围（1） 过错责任，是指侵权责任的成立以行为人的过错为要件（2） 无过错责任，是指侵权责任的成立不以行为人的过错为要件，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。无过错责任适用以下侵权行为： 生产者的产品责任 环境污染责任 高度危险责任 饲养动物损害责任 被监护人致人损害责任（3）公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错，根据公平的概念在加害人和受害人之间合理地分担损害的规则原则。公平责任的归责原则适用于依法不能适用于无过错责任，同时依据过错责任处理又会有失公平的情形。45. 试述过错责任原则（1） 过错责任原则是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件。即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。（2） 过错责任原则主要具有以下特点： 以过错为责任的构成要件，即行为人只有在主观方面有过