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谈 行政强制法 在食品药品行政执法中的应用6月30日闭幕的十一届全国人大常委会第二十一次会议,表决通过了行政强制法,该法将于2012年1月1日起施行。这是一部历经12年，先后经过五次审议才通过的一部法律。该法律与行政许可法、行政处罚法一起被称为“行政法典三部曲”。该法律的出台，使行政法得到进一步完善，进一步解决了“乱”设行政强制、“滥”用行政强制和行政机关强制手段“软”的问题。该法律的实施，对包括食品药品监管系统在内的行政执法工作必将产生积极而深远影响，执法行为必将得到进一步规范。迫切需要加强学习，调整思路，在实施前的半年时间里未雨绸缪，做好相关准备。在此，结合食品药品监管工作实际就有关条款理解提出一些个人看法，供各位同仁在工作中参考。一、该法律对食品药品监管具体执法工作的影响行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制法对食品药品监管工作的影响主要体现在行政强制措施的设定、行政强制措施的实施主体、具体行政强制措施的实施、行政强制执行手段运用等方面。（一）行政强制措施的设定1、食品药品监管行政执法中涉及的现行行政强制措施的种类及依据。按照行政强制法规定，行政强制措施的种类包括：（1）、限制公民人身自由；（2）、查封场所、设施或者财物；（3）、扣押财物；（4）、冻结存款、汇款；（5）、其他行政强制措施。该法将现存于多部法律法规中的多种行政强制措施归并为五种，目前食品药品监督管理部门涉及的行政强制措施主要是其中的（2）、（3）两种，查封或扣押药品、医疗器械等产品的行政强制措施可理解为对“财物”的查封、扣押。药品方面的行政强制措施是依据药品管理法第六十五条第二款；医疗器械方面主要依据医疗器械监管管理条例第三十一条规定；餐饮服务食品和保健食品方面由于保健食品监督管理条例至今尚未出台，食品安全法及其实施条例提到的都是“声称具有特定保健功能的食品”，并未提出完整的“保健食品”概念，所以保健食品方面的行政强制措施和一般食品一样，其行政强制措施依据都是食品安全法第七十七条第一款；化妆品方面由于现有化妆品卫生监督条例并未规定行政强制措施，对化妆品的行政强制措施只能依照国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定（以下简称特别规定），该特别规定主要规定了“查封、扣押”相关产品、原料、工具设备及“查封”生产经营场所的行政强制措施。但该规定是否适用化妆品卫生监管，在食品药品监管系统并没有见到明确规定，国家质量监督检验检疫总局在关于若干问题的实施意见中明确了该规定适用于化妆品。卫生部也曾就落实该规定出台过实施意见的征求意见稿，其中包括了化妆品，但并未见正式文件出台。根据国家食品药品监督管理局关于贯彻落实的实施意见，特别规定规定的“查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；”和“查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。”的规定同时适用于药品、医疗器械。所以对于对药品、医疗器械、化妆品相关生产经营场所的查封依据来源于特别规定，而不是单行的法律法规规定，且该三类产品目前没有规定对专门用于违法“经营”的工具、设备进行查封、扣押的规定，这在执法中要注意。此外，在广告方面，国家食品药品监督管理局和国家工商行政管理总局以部门规章形式发布的药品广告审查办法第二十一条规定了“暂停该药品在辖区内的销售”的行政强制措施；医疗器械广告审查办法第是八条第一款规定了“暂停该医疗器械产品在辖区内的销售”的行政强制措施；国家工商行政管理总局等12部门在201年虚假违法广告专项整治工作实施意见中，以文件形式要求食品药品监管部门“对发布严重违法广告的药品、医疗器械、保健食品，一律列入黑名单重点监管，一律采取暂停销售行政强制措施”。2、行政强制法实施后现有行政强制措施合法性探讨。该法第十条第一款规定：“行政强制措施由法律设定。”此处的法律应狭义理解为全国人大及其常委会制定的法律。上述行政强制措施中，只有药品、餐饮服务环节食品及声称具有特定保健功能的食品方面的行政强制措施符合这一规定。那么，是否上述其他行政强制措施一律无效呢？该法第十条第二款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”从该规定来看，目前由于医疗器械和化妆品卫生方面还没有制定法律，且该职权事项属于国务院行政管理的范围，所以医疗器械方面的“查封、扣押”和特别规定规定的化妆品行政强制措施应该符合该法律规定。但关于广告监管方面的“暂停销售”措施其合法性就与该法律规定出现了相抵触问题，该法第十条第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”，所以两个“广告审查办法”及相关文件设定的行政强制措施，在该法律施行后就属于无效规定了。在药品和医疗器械方面原来按照特别规定实施的“查封生产经营场所”的规定，根据行政强制法第十一条第一款规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”且该规定不属于“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的”情形，所以该法实施后，对于查封生产经营场所的规定的有效性就值得商榷了。此外对于发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施的情形，该法作了例外规定，但应依照有关法律、行政法规的规定执行，和食品药品监管部门关系最密切的目前主要是突发事件应突法和突发公共卫生事件应急条例的有关规定，不再展开论述。3、关于先行登记保存是否属于行政强制措施问题。行政处罚法第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在立法阶段，曾一度将“先行登记保存”称为“先行登记保全”，笔者认为，这是一种证据保全措施，而不属于行政强制措施，从其处理时限七日的规定与行政强制措施30日的规定不一致这点上也能够反映出来。但在工作中要注意不要滥用先行登记保存，更不能将其变相执行为行政强制措施，先行登记保存主要针对的是证据收集与固定，意图不是对产品本身、场所、资金的控制。尽管个别部门规定了先行登记保存可以异地保存，但按照全国人大法工委有关领导的解释，先行登记保存只能就地登记保存，一般不能异地保存。如果允许异地保存，法律就不会作出“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定，而应变成“执法人员或者有关人员不得销毁或者转移证据”了。（二）、行政强制措施的实施1、行政强制措施实施的主体。行政强制法第十七条第二款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”该法明确规定“行政机关”和“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织”来行使行政强制措施权，并且不得委托。但行使行政处罚权的，除了此以外，还有“依照法律、法规或者规章的规定”，受行政机关委托的符合规定条件的组织。从整个食品药品监管系统来看，基本上属于由“具有行政处罚权的行政机关”行使处罚权的情形，该法律规定由“行政机关”行使行政强制措施权不存在障碍。但部分地区存在委托执法的情况，在下一步行政强制措施权的行使上可能会遇到操作层面的问题。如果受行政机关委托行使处罚权，就会出现可以以委托机关名义行使行政处罚权，但却不能行使行政强制措施权的问题。而在具体执法实践过程中，行政强制措施权的行使往往是在具体行政执法中来操作，事实上会形成处罚权与行政强制措施权相分离的现象，使执法出现尴尬局面。事实上，多年以来关于食品药品监管系统能否委托执法的问题一直是个有争议的问题，因为委托行使行政处罚权需要“依照法律、法规或者规章的规定”，且要向社会公示并报当地政府法制机构备案。而目前食品药品监管系统并无关于可以委托执法方面的法律、法规、规章规定，各省地方政府也很少有此方面规定。质量技术监督系统曾就此以部门规章形式发布了技术监督行政处罚委托实施办法解决了委托执法“无法可依”问题。而食品药品监督管理部门因为没有类似规章规定处罚权可以委托，也就造成了委托执法缺乏依据，从而使执法主体合法性遭到质疑。行政处罚法实施后，申请法院强制执行过程中，法院在对相关案件审查过程中，很可能会因此将做出不利于食品药品监管部门的不利裁决。 2、行使行政强制措施权应注意的问题。行政强制法确立了行政强制和实施的法定原则、适当原则、坚持教育与强制相结合原则、不得为单位和个人谋利原则、赔偿救济原则、突发事件例外原则，并在第十八条就实施程序作出了十项规定，这些规定目前食品药品监管部门一直这样执行，对此不再赘述。但在行政强制法实施后，应重点把握以下几点：一是实施行政强制措施的人员必须是有相应权限的行政机关具备资格的行政执法人员实施，从事后勤服务等工作的其他人员不得实施。二是食品药品监管部门的行政强制措施权主要是在药品、医疗器械、化妆品卫生执法中“查封、扣押”相关财物及在餐饮服务环节执法中“查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所”，在没有新的法律法规规定之前，不能再采用其他强制措施。查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。三是实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，紧急情况下应在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。这里的行政机关负责人不是指科室负责人，是“机关”负责人，尽管这是内部程序，但因为有明确法律规定，在行政诉讼中法院也要对此进行审查，否则可能引发败诉。四是在查封、扣押相关执法文书上应注明“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。目前国家局的执法文书没有设定固定的内容，需要在执法中根据实际情况进行加注，而且查封、扣押的内容一定要在现场检查笔录中体现。五是要注意查封、扣押的期限。该法第二十五条规定了查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准可最多延长三十日。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。这就要求执法机关对于涉及查封扣押的案件必须最多在60日内作出决定，对于食品药品监管工作效率是极大考验，同时也需要在实际工作中补充执法文书。当然，对于需要对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。但检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。该法没有规定需要异地协助调查的案件协助调查期间不计算查封、扣押期间，这可能会给下一步执法工作带来难度。六是对于涉嫌犯罪案件移送公安机关侦办的案件，一定要将查封、扣押的财物一并移送，并书面告知当事人。这也是个新规定，需要在工作实践中补充执法文书。（三）行政强制执行从目前的法律规定来看，食品药品监督管理部门还没有行政强制执行权，但可以申请人民法院强制执行。这一方面从法律层面上解决了行政处罚“软”的问题，另一方面也会进一步规范执法行为，减少“高抬脚轻落步”的行政处罚现象。1、关于申请法院强制执行的期限问题。行政强制法第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。这里的“期限届满”不是指行政处罚法规定的“自收到行政处罚决定书之日起15日内”的规定，也不是行政复议法规定的“知道具体行政行为侵犯其合法权益之日起60日内”的规定，而应理解为非诉行政案件诉讼期届满。即行政诉讼法“知道作出具体行政行为三个月内”的规定。因为可以提起行政诉讼的期限要比履行处罚决定和提起行政复议长，当事人不提起行政复议，还可能提起行政诉讼。所以理解为当事人自收到行政处罚决定书之日起三个月届满后的三个月内申请强制执行。超过此期限，无正当理由法院一般不会再受理强制执行申请。高人民法院关于执行若干问题解释第八十八条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限界满之日起180日内提出”的规定应当不再适用。对于提起行政诉讼或复议的情形，由于该法没有具体规定，只能在此根据立法本意从法理上做一些探讨。如果当事人在规定期限内提起行政复议的，行政机关应根据复议机关作出的行政复议决定分情况申请强制执行：如果案件被裁定撤销，自然不存在申请强制执行问题；如果裁定维持原行政处罚决定的，行政执法机关应根据当事人在“收到复议决定书15日或复议期满之日起15日”是否提起诉讼来决定，如果当事人未提起诉讼，应从届满的之日起至三个月内为申请法院强制执行期限。当事人直接提起行政诉讼或先复议后诉讼的，行政机关申请执行裁决文书（不再是原行政处罚决定书）的期限应是自文书生效之日起三个月内。具体三个月、15日、60日的计算，没有相关法律规定的，应参考最高人民法院关于执行若干问题的解释第九十七条“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规定。也就是期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。2、申请人民法院强制执行的程序一是必须事先履行催告程序。该法第五十三条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”本条规定了行政机关申请法院强制执行前必须履行催告义务，以书面形式告知当事人履行义务的期限、方式、金额，并告知陈述权和申辩权的权利。至于在什么时间发出催告通知书，本法并未明确规定，但肯定要在申请强制执行10日前。二是由于食品药品监管部门行政处罚一般不涉及不动产，所以应向“所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”这里的“所在地”是指作为“申请人”的行政机关所在地，“有管辖权”应理解为人民法院对不同层级的案件管辖单位及管辖权所作的具体规定，大部分省级人民法院都出台了关于审查非诉执行行政案件若干问题的意见或规定，可参照其中关于管辖权的内容申请管辖法院。三是该法第五十五条规定了行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供的五方面材料，在实际工作重要注意把握。四是该法规定人民法院要对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对于明显缺乏事实根据和法律、法规依据的以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的可能裁定不予以强制执行。此规定明确了法院对申请强制执行案件的审查程序，在一定程度上规范了法院申请强制执行的行政决定审查过多,程序不规范问题。（四）需要明确的几个问题。一是该法对加处罚款或滞纳金数额作了限制。行政处罚法规定“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”，该法在此基础上作了补充规定，即“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，且加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。同时规定了“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。”二是该法规定除紧急情况外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。这里要注意行政强制执行和措施是不同概念，不是说在夜间或法定节假日不得采取行政强制措施，不能相互混淆。三是该法首次规定行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。废除了原来需要向法院缴纳执行费的规定，从而使行政处罚执行难的问题得到初步解决。二、食品药品监管部门如何确保该法律有效实施该法律的颁布实施，对规范食品药品监管部门的行政执法行为影响巨大，为确保该法律在系统内得以有效执行，迫切需要从执法理念、机构人员设置、执法程序和法律文书等多方面作出调整。就此提出以下建议：（一）转变执法理念，提高执法效率。行政强制法与食品药品行政执法有关的时限主要包括：一是实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，紧急情况下应在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。二是查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准可最多延长三十日。三是行政机关申请人民法院强制执行前，在催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，可向人民法院申请强制执行。四是非诉讼非复议案件自期限届满之日起三个月内申请强制执行。这些时限的规定，迫切需要在实际执法工作中提高执法效率。如果查封、扣押不在规定期限履行审批手续或不在规定期限做出处理决定可能引发行政败诉；如果不履行催告程序或超过规定强制执行申请期限法院不会受理强制执行申请。这些都迫切需要具体执法工作提高办案效率，对于食品药品监管工作是极大考验。（二）严格依法行政，规范执法行为。目前的实际执法工作中，个别地方依然存在不查封、扣押不执法，先行登记保存与查封、扣押混同使用问题，甚至由此引发行政诉讼。该法进一步规范了行政强制措施的运用，规定了对于查封、扣押的范围不能随意扩大，而且必须由行政机关负责人批准，不遵守这一规定就可能引发行政诉讼败诉。同时，该法规定了不必缴纳执行费即可申请人民法院强制执行行政处罚决定，如果不能完全履行的处罚决定，如果不申请法院强制执行，会造成执法人员被追究责任问题。为此，必须根据该法规定，进一步从行政强制措施的运用和行政处罚决定的执行两方面来规范执法行为，确保依法行政。（三）加大协调力度，完善机构设置。该法从行政强制措施权的实施主体方面规定了只能由行政机关来行使，“事业单位”等性质的其他组织机构无权行使这一权利。这就造成因为机构设置过程中为减少公务员数量而设置的一些稽查机构无权行使行政强制措施权，给实际执法工作带来一定困难，而在行政机关如果没有相应能够行使查封、扣押等行政强制措施的执法人员队伍的情况下，必然会造成执法困难的局面出现。需要从机构设置上和当地编制部门协调，或向当地政府建议将事业单位性质的稽查机构纳入行政机关序列重新核定人员身份，避免委托执法现象的出现。即便这一建议得不到采纳，从委托执法方面也建议国家局或各省政府出台相关规章，来明确委托执法问题，否则因为执法主体不适格，可能会引发行政败诉或在申请强制执行行政处罚决定过程中，处罚决定被法院裁决掉。同时，该法进一步明确了行政执法机构与人民法院的相互业务关系，也迫切需要进一步完善行政执法与人民法院非诉行政案件强制执行的衔接机制，加大工作协调力度。（四）调整执法程序，修订执法文书。由于该法对行政强制措施和申请强制执行做出了一些新规定，原有的行政执法程序已经不能完全适应法律规定，在执法程序方面需要做出一些调整，执法文书也需要补充和完善。否则，不仅仅是文书和程序不规范问题，很可能因此引发执法部门行政诉讼败诉。根据该法规定，建议在原有执法文书基础上补充有关采取行政强制措施或解除政强制措施的申请表和审批表、延长查封（或扣押）物品通知书、履行行政处罚决定催告通知书、强制执行申请书、陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见表等。并建议完善查封、扣押物品通知书，加注告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。（五）加大宣传力度，强化执法培训。该法的颁布实施，既规范了行政执法行为，同时对有相关违法行为的当事人也是一种震慑。如何发挥好法律的作用，需要食品药品监管部门加大宣传和培训力度，一方面让执法人员掌握相关法律规定，按照法律规定依法行政；另一方面要让行政管理相对人了解相关法律规定、遵守相关法律规定。需要营造良好的执法氛围和法治环境，以此为契机推动行政执法工作的进步，推动整个食品药品监管工作，来确保公众饮食用药安全。附录：1、药品管理法第六十五条第二款：药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。2、医疗器械家督管理条例第三十一条：对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押。3、食品安全法第七十七条：县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。4、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十五条：农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权：（一）进入