比较法视角下的我国房地产投资信托基金法律制度研究.doc

比较法视角下的我国房地产投资信托基金法律制度研究房地产行业作为一种资金密集型行业，具有投资量大，投资周期长的特点，为了解决房地产投资中资金短缺的问题以及使普通公民分享房地产收益，美国在1860年通过了1960年国内税法典（internal revenue codeof1960），正式允许设立房地产投资信托基金来进行房地产项目融资。一、房地产投资信托基金及其在中国的现状房地产投资信托基金（reits）是一种以发行受益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由专门投资机构进行投资经营管理，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金制度。其是采用信托形式的投资基金，基金份额可以在证券市场上公开发售和转让。依据资金投向不同，房地产投资信托基金可以分为权益型reits、抵押型reits以及混合型reits三类。实际上，房地产投资信托基金在我国已经有其初步形态。2003年，北京国际信托投资有限公司在我国大陆地区推出了第一只商业房地产投资信托计划法国欧尚天津第一店资金信托计划。这标志着中国房地产投资信托基金的雏形。此后，又陆续推出了华堂商场大兴店租金收益权财产信托受益权转让项目，密云商住房资金信托计划等数只信托投资计划。但是，我国目前的reits不仅投资项目单一、社会投资者投资热度低、投资期限短，而且也没有税收优惠措施，也不存在统一的交易平台，二级市场缺乏流通性。其与真正的房地产投资信托产品仍然存在着重大的差异。从立法现状来说，在我国现阶段还没有关于房地产投资信托基金的专门立法，缺少对于房地产投资信托基金的统一的法律框架。房地产投资信托基金主要依靠信托相关法律来规制，对房地产投资信托基金的规定过于零散，许多现存规定根本无法起到规制房地产投资信托基金的作用。二、主要国家和地区房地产投资信托基金制度（一）美国reits的法律框架美国是第一个产生reits的国家，其关于reits的法律规定是最为全面和详细的。美国的reits立法采取的是分散立法形式。总的来说，美国先后通过了1960年国内税法典、1976年税制改革法、1986年税法改革法案、1993年综合预算调整法案、1999年reit现代化法案等法律，其中，1960年国内税法典确定了美国reits的主要法律框架，1999年reit现代化法案是对reits制度进行的最大程度的修改，推动reits向更为高效、更为专业化的方向发展。总的来说，美国关于reits的法律规定有以下内容：从组织结构上说，reits要求必须是公司、商业信托或者协会等其他类似机构，并且必须由董事会或基金托管人进行管理。reits股份必须可以完全转让，至少有100个股东，且股权结构应该分散化（百人规则）；在税收年度的下半年，少于5人的股东不可拥有50%以上的股份（五人原则），单个股东持股比例不超过98%。从资产要求上说，在资产组合中，至少持有75%的资产价值属于为房地产、抵押贷款、其他reits证券、现金或政府证券，持有某一个发行人的证券不得超过reits资产价值的5%，不得持有超过某一发行人的流通在外的具有投票权的证券的10%。所持有的下属子公司的应征税资产不超过总资产的20%。从收入要求上说，至少75%的毛利必须来源于房地产租金、房地产贷款的利息、出售房地产收入、拥有其他reits证券的利息、房地产节税收益、贷款承诺费等，不得有超过30%的毛利来自于出售持有不足6个月的股票或证券，或持有不足4年的房地产。从红利分配上说，将不低于房地产投资信托基金应纳税收入的90%的利润作为红利分配给股东。从资金来源上说，可以发行股票，也可以从金融市场上融资。美国法律关于reits的规定主要集中在税法上，只有符合税法上规定的条件，才能享受税收优惠，即reits分红部分不缴纳所得税，未完全分配的应税收入缴纳4%的营业税，缴纳买卖资产收益所得税。美国的信托法也对reits进行规制。（二）香港地区reits法律框架我国香港地区证监会（security and futures commission）在2003年颁布了房地产投资信托基金守则，对h-reits进行了具体的规定。按照香港地区法律的规定香港证券及期货事务监察委员会可以认可集体投资计划，并附加其认为的适当的条件。h-reits只能采用封闭式基金的形式并且必须上市。房地产投资信托基金守则在第三章规定了房地产投资信托基金必须满足的条件，包括专注投资于可产生定期租金收入的房地产项目；积极的买卖房地产项目是受到限制的；收入的较大部分必须源自于房地产项目的租金收入；收入的绝大部分必须会定期以股息方式分派给持有人；订明其最高借款额以及关联人士交易必须获得持有人的批准。从组织结构来说，在房地产投资信托基金守则第gp1条中规定，房地产投资信托基金的资产必须以信托的形式持有，及必须与受托人、管理公司、相关实体、其他集体投资计划及任何其他实体的资产分开处理。由此看见，h-reits采取的是契约式的形式。从资产收入要件来说，法律规定h-reits仅可以投资于房地产项目。且有关的房地产项目一般必须可以产生收入；该计划可以购入空置及没有产生收入或正在进行大规模发展、重建或修缮的建筑物的未完成单位，但是这些房地产项目的累积合约价值，不得超过该计划在进行有关购买时的总资产净值的10%；销售文件须清楚披露该计划是否有意在上市后的首12个月内购入其他物业。该计划被禁止投资于空置土地或从事或参与物业发展活动。香港法律规定，h-reits对不动产投资的比例应该超过90%，而且税后利益的90%以上应当进行分配。从负债结构来说，香港规定，负债不得超过总资产的35%。从税收优惠来说，香港规定，对reits的所得进行课税，而对reits分配的股息不进行征税。此外，在房地产投资信托基金守则中，还对受托人、管理公司、核数师、上市代理人以及财务顾问、物业估值师等作出了具体规定。三、构建我国房地产投资信托基金法律制度的建议（一）有关立法模式、层级首先，从立法模式上来说，我国宜采用统一立法的模式。从比较法上看，reits的立法模式既有分散式立法模式，例如美国，又有统一立法模式，亚洲国家的日本、新加坡以及我国的香港地区都采用这一模式。结合我国的实际情况而言，采用统一立法模式更有益于我国reits的发展。统一的立法模式可以节约法律搜寻成本，避免法律之间的重复和冲突，保证reits法律规制的统一性。其适用起来简单方便，有利于我国reits的发展。其次，从立法层级上看，我国不必执着于建立起房地产投资信托基金法，可以由国务院颁行政法规或者由中国证监会颁布行政规章来规制reits。这样可以避免复杂的立法程序，促进我国reits制度的及时推出。（二）reits法律规制的具体内容第一，从reits的设立条件来说，对于我国reits的组织形式，我国宜采用契约式的形式。第二，在确定采用契约型形式的条件下，法律应当对契约型信托法律关系的各个主体包括投资人、受托人、管理人、保管人等的权利义务作出具体规定。应当对他们的委任规则、一般责任、资质条件、退任以及独立性等做出规定。第三，法律应当对reits的投资方向与投资限制作出规定。从我国现阶段情况考虑，我国可以参考香港地区法律的规定，将reits的投资方向限制在权益型投资中。reits基金可以投资已经可以产生收益的房地产，收入主要从房地产的租金收益中产生。同时，允许reits购入空置及没有产生收入或正在进行大规模发展、重建或修缮的建筑物的未完成单位，这些项目的风险没有直接投资房地产开发的风险大，但是，对其也应当加以一定比例的限制。此外，在投资于房地产项目之外，可以适当允许reits投资一些信用度好，偿还能力强的政府债券、金融债券等。但是，对此也要加以比例限制，从世界各国的情况来讲，投资不动产的资金应当大于90%。对于投资限制来说，我国现阶段应当限制reits直接从事房地产开发。房地产开发的风险很大，reits涉及众多投资者的利益，且在中国现阶段reits发展并不成熟的情况下，允许reits直接从事房地产开发将扩大reits的风险，因此，应当禁止其投资于房地产开发项目。第四，法律应当对reits的负债比例作出规定。为了防止reits的风险，应当限制reits的负债规模，将reits的杠杆率控制在一定的水平。从世界各国的经验来看，reits的负债应当不超过其总资产的25%-30%。第五，对收入分配的下限作出规定。这是为了避免逃税或者国际避税并保护投资者的利益。一般来说，规定分配的收入必须达到总收入的90%。第六，对reits的监管作出规定。在我国的制度构建中，应当规定由中国证监会对reits进行监管，赋予证监会一定的监管权力。设立reits必须经过证监会的审批或者注册，在reits的运行过程中，证监会也必须进行持续的监管。（三）完善reits配套法律制度除了reits的主体制度之外，我国还应当完善reits的配套法律制度。这些制度包括税收制度