外国法制史讲义.doc

第一章罗马法按照大纲的要求，外国法制史主要分为三部分，第一部分是古代的罗马法，第二部分是普通法，大陆法。一、罗马法的产生和十二表法的制定（一）罗马法产生我们在学习这门学科时要汲取前人的经验。我们首先要了解罗马法存在的时空范围。即公元前5世纪到公元5世纪。罗马法产生于古代罗马国家，是当时亚平宁半岛上一个古老的城邦国家。公元前8世纪至公元前6世纪，由于传统的氏族血缘关系的变化，这个城邦国家渐渐进入到一个新的国家形态，也就是我们通常说的罗马的奴隶制度国家时期，这时的罗马采取的是共和政体，据说这是由于平民不断斗争的结果。伴随着国家的形成和社会制度的变革，习惯法也面临着一场变革。到公元前5世纪也就是公元前450年前后，由于社会平民阶层提出的要求，最高政权机关元老院不得不对这样一些累积起来的要求给予足够的尊重和考虑，而且导致他们对传统的习惯法作出根本性的变革，这就是导致产生了古罗马法最初的一部成文法十二表法。我们一般是在公元前5世纪到公元后5-6世纪的时间范围来谈论罗马法。（二）十二表法的制定1.制定背景元老院被迫于公元前454年成立了十人立法委员会，并于公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。2.结构与内容十二表法的篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补及后五表的追补。其特点为诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。3.历史地位十二表法是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。二、罗马法的发展（一）市民法和万民法两个体系的形成罗马法最初仅适用于罗马人，但是随着罗马城邦的扩张，它逐渐征服了亚平宁半岛的部族。最初用来调整罗马城邦市民内部的法律，历史上称为市民法。市民法主要是调整一些国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范。被征服的民众，在罗马人看来是外国人，对于这些越来越多的外国人，就需要有一套新的规则进行调整万民法（调整罗马人和外邦人、外邦人彼此之间的法律纠纷的规则）。万民法主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。市民法保留了更多罗马国家自身的传统。万民法一方面参照罗马的市民法，另一方面吸收了非罗马城邦的固有法律的因素，客观上更丰富了罗马法。后来，查士丁尼将两者统一起来。（二）罗马法的渊源1.习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。2.议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。3.元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能、议会通过的法律需要它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。4.长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。5.皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。6.具有法律解答权的法学家的解答与著述。（三）法学家活动的加强其间出现了最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释是具有同等法律效力。（四）国法大全查士丁尼皇帝为重建和振兴罗马帝国，成立了法典编纂委员会，进行法典编纂工作。从公元528534年，先后完成了三部法律法规汇编。第一，查士丁尼法典。它将历史罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍而成。第二，查士丁尼法学总论，又译为法学阶梯。它以盖尤斯的法学阶梯为基础加以改编而成，是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。第三，查士丁尼学说汇纂，又译为法学汇编。这是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。公元565年，法学家又汇集了公元535565年查士丁尼皇帝在位时所颁布的敕令168条，称为查士丁尼新律。以上四部法律汇编，至公元12世纪称为国法大全或民法大全。国法大全的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。随着这部国法大全重新被人们发现，由于现实社会的一种需要，先后形成了注释法学派、评论法学派。这两个学派对这部国法大全所代表的古代罗马法在欧洲历史进程上，特别是在欧洲法律文化进程上，它的影响起到了十分重要和积极的作用。这时欧洲大陆各个比较分散的日耳曼国家，渐渐的它们也在整合统一，在整个西欧形成了一个非常重要的国家，叫作法兰克王国。三、罗马法的分类罗马法学家依据不同标准，从不同角度将法律划分为以下几类：（1）根据法律所调整的不同对象可划分为公法与私法。公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。（2）根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。（3）根据立法方式不同可划分为市民法与长官法。（4）按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。四、罗马私法的基本内容（一）人法1.自然人罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。2.法人法人的成立必须具备三个条件：（1）必须具有物质基础；（2）社团要达到最低法定人数（3人以上），财团须拥有一定数额的财产，数额多少没有严格规定；（3）必须经过元老院的批准或皇帝的特许。3.婚姻家庭法。实行一夫一妻的家长制家庭制度。罗马法的婚姻有两种，即“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”。（二）物法1.物权2.继承早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。3.债在罗马法中，债是物法的一个重要内容。罗马法中债的发生原因主要有两类：一类是合法的原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由债权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。此外，准契约和准私犯也是债的发生原因。罗马法根据债的标的和标的物不同，对债进行了详细的分类，主要有：特定债和种类债、可分债和不可分债、单一债和选择债、法定债和自然债。罗马法还对债的发行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。（三）诉讼法在罗马法的发展过程中，诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。五、罗马法的历史地位古代的罗马法包含着后来被我们称之为私法的也就是民商法的这些最丰富的历史渊源，所以在西方有这样一个谚语，叫做与其读民法，不如读一本罗马法教科书，它在许多概念的设定上，即或是在今天，他都有着极为严谨的表达，比如有体物、原物、孳息，这样一些概论。千百年来人们始终继承着罗马人给我们留下来的这样的一些法律逻辑关系。罗马法对后世法律制度的发展影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。第二章英美法系一、英美法的历史沿革（一）英国法的形成与发展1.普通法的形成1066年诺曼公爵威廉征服英国，取得英国王位。此后他准备寻找一种扩大王权、寻求统一的制度设计法律的统治。一方面他为了稳固自己的王权，与贵族进行妥协，其中的一项就是尊重各地的习惯法；另一方面，追求王权的强大，随着王权的一统，他也追求法律的一统，于是在具体过程中抓住地方税赋问题，这势必与原有的制度产生冲突。1086年，他完成了一项制度化设计，即按照地方贵族所拥有的土地形成一种新的税收制度，地方贵族的经济利益和政治利益都发生重大变化，这种新土地税赋制度被地方规则形容为“末日审判书”。在法律上，体现的是在王权不断强化中，法律不断统一的过程。英国法最主要的是普通法，普通法的本意是“被普遍通行的法律”，而各地的法律由贵族所把持，而且又有各地的习惯法，尊重习惯法是传统日耳曼法中的最重要的价值追求，所以英王再次做出妥协。首先，他向地方派出征税官员，这些官员在地方完税的过程中要解决与税赋有关的各种争议，按照习惯法，各种地方利益纷争都由贵族法庭处理，但是由于有英王派往地方的代表，使得他有机会分离掉一些地方传统司法权。所以表面上是税收问题，但实际上是王权统一和司法统一上不可缺少的环节。当然妥协也是要予以尊重的，国王派出的官员当然应当得到尊重，有权解决地方的纷争，但是同时要尊重地方的习惯法，要按照地方的习惯解决纷争，而地方的习惯法的内容，代表国王的官员是不熟悉的，但他也不能听信地方贵族的一面之词，地方贵族选择一些地方上的贤达人士帮助国王的代表进行审理，这就是最早的陪审制的出现。所以在英国法形成过程中，在各种诉讼程序中，陪审制度就被奠定下来。伴随着王权的强化，在英王亨利二世统治时期，终于形成统一的司法制度，原本代表国王被派到各地的征税官员，久而久之就变为派往地方的司法官员，形成了巡回法官。他们在各地按照当地的法律习惯接受陪审的程序，审理一个一个的案件，他们从各地把案件带回伦敦，在皇家威斯敏斯特教堂中，各地的巡回法官开始彼此介绍各自审理的案件。随着王权不断地强化，把分散到各地审理的同类性质的案件加以整理、汇编，从个案中按照各地不同的习惯法归纳出对同一类利益纷争，相近、相同解决的法律规则，而这些被总结、归纳出来的法律规则就以英王的名义变成新的普通法即普遍通行于英格兰的法律。这些法律是通过地方上的判例形成的，因此又被称为“判例法”。英国法的形成伴随着欧洲12世纪罗马法的复兴。罗马法通过日耳曼法和教会法对英伦三岛有着种种影响，但是英伦三岛还是由此渐次形成了普通法（判例法）的传统，所以英国法虽然受到了罗马法的影响，但更多的不是形式，因为英国认为他们拥有了一套适合自己的法律的表达形式。随着自身法律的发展，英国也在适应着社会的变化，王权由强而衰，在王权和议会的斗争中，议会逐渐占据优势。为了强化王权，曾经一度出现令状制度。令状是国王发给地方长官的特别命令，而这个命令是基于地方利害相关人要求提起诉讼的请求而制定的。令状是当事人可以提起诉讼的凭证。任何人一旦利益受到侵犯，他要求地方依法给予救济，首先要获得英王的令状，英王又通过令状制约、整合地方司法资源，同时也扩大英王自己的司法权，进而统一地方司法。在这种相互的利益当中，令状制度伴随着普通法而形成、完善，完成王权统一之下，司法统一的制度追求。2.衡平法的兴起由于普通法在传统念头制度下，存在着保护范围有限、内容僵化、救济方法较少的缺陷，随着社会经济的发展，已不能满足人们的需要。得不到普通法院公正保护的当事人，依照历史传统直接向国王提出的申诉越来越多，国王遂将其委托给大法官进行审理。15世纪正式形成了大法官法院（又称“横平法院”）。根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则，即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”，并逐渐成为一套有别于普通法的独立法律体系。这种“衡平法”一度很有效的缓解了社会出现的新的利益救济关系的需要，但是渐渐的它和传统的普通法出现了越来越多的矛盾，以至于到后来同样的一个法律关系，在“普通法”和“衡平法”看来会得出不同的结论，这对这两个法律系统，尽而对整个的英国法形成一种威胁，这样的矛盾越演越烈，一直到英国詹姆斯一世时做了一个决断，也就是他必须要解决，这两大法律“普通法”和“衡平法”的矛盾，所以这个原则是一旦出现冲突，“衡平法”优先。英国法形成“遵从先例”的原则。在英国历史的发展上王权始终是一个敏感的话题，到了约翰王的时期，它为了和欧洲大陆的这些王室争权夺利，他就积极的参与欧洲大陆王室之间的战争，约翰王为了能够在欧洲大陆继续这样争战下去，他就在英伦三岛开始大量的征税，这种税负的增加使得地方贵族越来越来不满，尽而他们想到约束这个约翰王的王权，英王是强势的，最终矛盾激化成一场英王和地方贵族的战争，但是这个不幸的约翰王战败了，打败了就要妥协，妥协的结果就出现了被英国法律史上称之为最早的一个宪法性的文宪，这就是历史上有名的大宪章。1215年的大宪章是制定法发展的进程，根据它的规定逐渐形成英国国会，随着国会立法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。（二）美国法的形成和发展殖民地时期，英国战胜其他列强后，殖民地各地相继使用英国普通法。但是18世纪中期以前，各殖民地实行的法律还是比较原始和简陋的，有的殖民地甚至以圣经作为判案的依据，英国法并没能在北美取得支配地位。随着英殖民者对殖民地压迫的加深以及殖民地社会条件的变化，特别是英国法释义的出版，英国法得到普及。到18世纪，英国普通法在北美殖民地取得了支配地位。这段时间，是美国法的形成时期。以英国法为基础，参照欧洲大陆的法律文献形成了独具一格的美国法。独立后的北美十三洲，它们最终形成的是一个十分松散的国家政治结构，也就是邦联体制，在这样一个体制之下，也使得它们自身彼此内耗严重。美国的政治家们发现，这不是一个很好的国家体制，他们应该联合起来才有足够的力量与原来的宗主国扶持竞争。在这个世界上才能给自己一个更好的发展前景。1789年后，他们开始寻求一种新的国家体制上的变化，他们借有一定修改邦连条例的机会，为北美十三个州制定一部新的法律。就是联邦宪法。宪法从它诞生之初，就体现一个重要的价值，就是宪法是妥协的产物。最初的美国宪法没有任何一条是与公民权利有关的，因为他们在潜意识在回避这一点，所以最初的联邦宪法的七条文本不过是对各个州和未来的联邦政府权利关系的一种设计和架构。但是这样的一个文本虽然在程序上，又通过一个各个州通过的方式，而回避了一个统一通过认可的，这样的一个程序上不可能。他们为这样一种法律的变更设计了一个更好的程序。这就是修改宪法的修正案本。因此，在这部美国联邦宪法被签署通过不久，他们的第一个修正案，就是历史上“人权法案”。二、美国宪法美国宪法的主要内容与修正案1787年联邦宪法的主要内容。由序言和7条本文组成。根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不视为是宪法的正文，在诉讼审判活动中不能被引用。在最初的7条条文中，特别规定：美国宪法的修改形式只能采取修正案的方式。美国宪法给人们确立了一些典型的制度原则，如三权制衡原则。参与立宪的人们经过反复讨论，才拟定最初的宪法文本，按照历史的发展和今天的价值判断，美国宪法是有其致命缺陷的，如美国宪法在颁布不久就通过而来十条修正案，用来弥补缺陷，而这十条修正案被认为是美国宪法得以延续的最重要的一部分内容，即“权利法案”。换言之，后来人们谈到的宪法权利，并不见于最初的美国宪法文本，而是规定在这十条修正案当中。谈到美国法律，就会想到种族问题和奴隶制问题，这些造就美国宪法的人们的很多价值判断在后人看来，是很值得怀疑和批判的。但是不论如何，美国宪法直到今天一直启迪着人们，在让人们追求一种更美好的宪政制度上，起到了历史应有的作用，占据它应有的地位。随着美国宪法在国家权利三权分立，权力制衡，这种理论实践上的成功。人们对美国司法制度，特别是联邦最高法院，倾注了越来越多的关注，在司法制度上两大法系也有着诸多不同，以英国和美国代表的普通法系，他们的司法制度大致可以分成两个层级，分为基层的法院系统，和高级的法院系统。在美国由于联邦制的传统，他又形成了一套双轨制的司法制度。美国各个州仍然保留了大量的法律上的专门的权利。那么在这样的一个司法系统体制之下，实现宪法的一些基本原则，恰恰是通过传统普通法遵循的判例来达成的。一直到19世纪初的“马伯里诉麦迪逊”案，这个现象才有所改观。“马伯里诉麦迪逊”案造就美国宪政体制的矫正，联邦最高法院获得制衡总统和国会的权利，联邦最高法院通过任何案件的法律适用问题，可以宣布被适用的法律是否符合宪法，而最终裁决法律是否有效。联邦最高法院的权力是有边界的，通过“马伯里诉麦迪逊”案获得司法审查权（违宪审查权），但是只有权认定某法律不符合宪法，判定无效，而不能废除法律，因为立法权是归国会的。在这样的制衡关系中，人们找到适合美国的权力架构，200年来也奠定美国人全社会信奉、崇尚法律的制度文化。第三章大陆法系一、法国法、德国法的历史沿革大陆法系上承罗马法。罗马法在公元6世纪之后在欧洲大陆随着罗马国家的灭亡而归于沉寂。12世纪，随着罗马法的复兴，它又展现了它新的活力。公元843年法兰克王国发生分裂，法兰克西部的领土叫法兰西；法兰克东部的领土形成很多邦国，后来普鲁士王国统一了这些邦国，这就是德国。在欧洲大陆封建法制的进程中，法国和德国都受到罗马法的影响，都形成了以法典法为各自传统的法律进化的过程。在封建制早期出现了加洛林纳法典。到了后期，德意志的邦国形成了萨克森法典。1789前后，随着法国大革命的爆发，欧洲大陆进入到近代的大陆法系统当中。随着大革命的进程，法国人特别强调“人人平等”。平等从法律含义上讲，应当特别关注历史形成过程。准确地说，罗马法上的人人平等与今天所讲的人人平等，完全不是同一个价值判断，罗马法大量的制度和法律规则让我们看到，那是一个完全强调身份的社会。二、宪法1.法国宪法法国宪法随着法国大革命当中三级议会所制定的另外一个宪法性文宪，而得到了进一步的弘扬，这就是人权宣言，这个文件后来成为了法国历次宪法的序言部分。在近代历史上，特别是在欧洲1875年，不仅法国开始了他的共和宪政，而且当时在英国也开始重新检讨，自古以来由于普通法形成的繁琐复杂的一系列的程序规则。1875年英国人的私法改革也在谋求一种简化，但是由于这样一种普通法的传统，许多的这种判例规则很难经过一次改革，就被人们放弃。这就让我们看到法律作为一种制度文化，他的传承性和对后来的影响十分深远。甚至作为一种文化现象，并不因为他的条文法典被废止，它就会退出这种社会影响。他所承载着一种习惯、观念始终会影响着后人。2.德国宪法自从普鲁士统一德国之后，法治得到进一步发展。在魏玛共和国时期，完成了突出体现社会立法的宪法性文献，即魏玛共和国宪法。但是这个宪法颁行不久，德国就进入到法西斯时期。法西斯政权上台后，颁布了一系列带有法西斯性质的宪政法律，而按照传统的宪法理论，这个时期是没有宪法的。二战之后，在战胜国的主导之下，当时的西德政府（即联邦德国）又恢复了西德的宪法，实际上采纳的就是魏玛共和国宪法。德国统一之后，以这部宪法为基础，完成了统一的宪法。三、民法大陆法系对后世影响最大的是法国民法典和德国民法典。1.法国民法典法国民法典形成于拿破仑主政的时期，这也是拿破仑在历史上对后世有诸多贡献中最典型的贡献。1804年这部民法典完成，以后又陆续制定了五部法典，形成了大陆法系的六法体系。这对后来模仿大陆法系立法的国家有着深远的影响。2.德国民法典在德国民法典的形成过程当中，还让我们看到了法律史、法律文件的作用。伴随德国民法典的诞生，在德国出现了一个对后来法学界影响深远的历史法学派。它们形成了两个很有代表