民事诉讼业务基本技能.doc

民事诉讼业务基本技能孟德花（北京政法职业学院副教授，资深兼职律师） 引言： 我是一个兼职律师，主要从事教学工作，对民事诉讼这一部分，从案件处理到教学，有我自己的一部分特色。所以应邀到了点睛网现场，和大家共同探讨一下民事诉讼业务处理过程中的一些基本技能。基本技能的取得，是以我们前期一些基础知识的积聚和积累作为前提条件的。相信各位通过司法考试，通过近一年来的实习，对基础知识部分应该是没有问题的，那么基本技能在我们这一年的实习工作过程中也应该是比较成熟、比较丰满的了。所以今天不是我来搞讲座，而是我们相互探讨从接待当事人一直到诉讼、执行这几部分处理过程中的一些经验。所以我也是来向大家学习的。 民事诉讼业务基本技能，我把它分为四个部分，其中一些部分有可能和我们的法律知识、法律基础没有关系。比如说怎么去接待当事人，怎么把这个案件拿到手，这是我们能做这个案件的前提基础。拿到案件以后，我再去说怎么做到胜诉，维护我方当事人的合法权益。 一、接待当事人 律师代理诉讼,不但要求具有很强的洞察力、应变能力、逻辑力、表达力，同时还要具有市场开发能力。第一项市场开发能力就是要学会接待当事人。律师和当事人接触的信息来源有多种，有的是亲戚、朋友、熟人的介绍，有的是慕名而来，有的是接了当事人的电话等等。我以电话咨询为例，在咨询的过程中如何应对当事人，如何接待当事人，在极短的时间内让当事人认可你、相信你，然后你能够拿到这个案件，这是我们做律师的第一步。我自己的经验，供大家探讨。 （一）接受当事人的电话咨询 当事人拨打电话咨询时，律师接通了以后怎么做？ 1. 首先询问他要咨询什么问题，让他做简单的叙述。 如果当事人叙述漫长，你应该及时地、委婉地、礼貌地打断他，运用你的专业知识帮助他梳理关系，然后用询问的口气向他询问问题。正确语气：“您刚才所说的是不是这样？”“你是不是要表达这样的意思？”避免这样的语气：“你听明白了没有？”“你明白了没有？” 2. 当事人认可你以后，你仍然用简单、专业的语言迅速回答他的问题。比如：“依据现行的法律规定，侵权方不仅要承担赔偿责任，同时还要承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”忌讳语言：“我感觉” “我认为”。 3. 回答简短问题以后，询问当事人手头有没有书面资料。如果有书面资料，“您能不能抽时间把材料带到律所？如果没有时间，我也可以找您，我到哪儿联系您？”你一定要记下当事人的联系方式，并且把你的联系方式告诉他。 约定见面的时间以后，电话咨询到此结束。给对方留下一个比较好的印象，对你产生信任的感觉。 经验表明，从接电话到挂电话，最好把握在5分钟之内。第一，跟他说明白；第二，体现你的职业素养；第三，留下一个悬念，让他知道你这人不错，他还得找你。 所以，用专业的语言，在最短的时间内，回答当事人的咨询，这样就会给当事人留下一些良好的印象。 另外，电话咨询也不可能把当事人所有的问题都面面俱到。所以，电话咨询结束以后，约定面谈，详细听取客户的咨询，认真查看当事人的书面材料，这时电话咨询才达到了一个真正良好的效果。 （二）会见当事人 1. 约好和当事人见面，有一些细节性的工作需要提前去做： （1）选择会面的地点：选择一个比较安静、整洁的办公场所，最好有一个单间，单独会谈。让当事人具体谈谈案件的思路。 （2）注意着装、打扮，给当事人展现一个美好的形象。 2. 与当事人会见时，首先是简短的自我介绍，然后轻轻握手，双方坐下详谈。在与客户寒喧的过程中，不要太冷漠，也不要太急于求成，否则适得其反。3. 交谈的时候，尽量让当事人坐在左边，你坐在右边，这可以让他更加坦承地向你表述案情，加深你和当事人之间的沟通。在交谈的过程中，眼睛要看着对方，一是心灵的交流，二是让对方感觉你在尊重他。 4. 如果场景和条件允许的话，你可以请内勤替你接待当事人，给当事人倒杯水。当当事人接这杯水时，他会感觉你非常有亲和力，非常有能力。 5. 你要细致、耐心地分析当事人的书面资料，尽量做到资料在你面前多停留一会。 6. 案件咨询完毕以后，有些当事人会主动问你需要收取多少律师费。有些律师见了面就说：“好，你先到我的律师事务所办手续，办了手续我就给你办理这个案件。”办手续就是交钱。所以有的当事人说：“和律师说话，好象他就是为了钱似的。”律师为了钱是对的，他就是这个职业，这是他的业务、他的工作。但是律师一开始就说先办手续再谈案件，就类似于病人住院先交钱再治病。一定要尽量避免当事人产生这样的印象。 （三）律师接案技巧 1. 15分钟内应弄明白的问题第一次会见当事人，一般15分钟左右，应该弄明白以下问题： （1）他的经济条件如何？例：甘肃某律所向一老农收取3000元律师费，吓退当事人。（2）他到底想干什么？案例：夫妻离婚150房产争议案 （3）告诉他这件事能不能办，而不是怎么办。 2. 应具备的能力 （1）怎样准确把握当事人的心理特点与诉讼请求的能力； （2）怎样恰当表述案件争议焦点与难点的意见能力； （3）如何促使当事人相信律师具有帮助办好案件实现其诉讼请求的能力； 要具有亲和能力 （4）如何依据案件性质、诉讼阶段与请求、收费数额与收费方式，设计不同的合同格式，从而达到顺利签约的目的。 3. 律师接案八大技巧 （1）静听 （2）审阅 （3）敏思 （4）善问 （5）重记 （6）慎答 （7）明示 （8）担保 （四）律师收费策略 1. 风险代理收费 （1）适用范围：涉及财产关系的民事案件 （2）收费标准：在按计件收费方式确定基础费用外，其余费用由律师事务所与委托人自愿协商达成。 实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例；实行风险收费的，双方约定的最高收费金额不得高于收费合同标的额的30%。 2. 协商收费 （1）适用范围：各类非诉讼法律事务 （2）收费标准：由律师事务所与委托人自愿协商达成。 3. 收费方式的选择 二、民事诉讼证据 （一）民事证据的收集和审查判断 1. 打官司就是打证据。 2. 质证是诉讼程序中的核心环节，未经质证的证据不能做为认定案件事实的依据。 3. 质证是认证的条件和结果； 4. 质证是检验取证效果与诉求能否成立的尺度； 5. 质证方法的把握与技巧的运用是提升办案能力的关键环节。 （二）特殊侵权诉讼举证责任 2002年出台最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，使很多疑难问题明朗化。案例：艾滋病女状告医院因输血感染艾滋病毒案 案例：老板手持借据状告员工借款案 案例：借据中“还（hun）欠款”、“还（hi）欠款”争议 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： （1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； （5）饲养动物致人损害的侵权诉讼， 由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 （三）民事诉讼证据的种类 证据的收集，首先要界定收集证据、举证的目的：让己方当事人的诉讼请求得到支持。明白了举证的目的之后，要印证、说服法官支持己方的诉讼请求。 案件的基础事实和法律事实：案件的基础事实将来不一定都成为证据，不一定都会被法院所采信，所以这就界定了案件的基础事实和法律事实之间有一个距离。案件的事实在诉讼过程中被法院认可的话，经过质证有可能成为法律事实，被法官所采纳，支持你的诉讼请求。如果不被采纳，不能成为法官、审判组织所采纳的证据，最后会导致败诉。所以，收集证据、保留证据的过程，对于我们成为一名优秀律师、成就一番事业是非常重要的。我国规定了七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。有人问：鉴定结论是书证还是物证，为什么单列出来？实际上，鉴定结论既不是物证，也不是书证，而是一种独立的证据形式。 1. 当事人陈述 听取和审查当事人陈述时，要注意几个问题： （1）当事人陈述与其他人证、物证是否一致。 （2）当事人陈述的材料是怎么来的，是他自己掌握的一手材料，还是他听别人说的，还是别人告诉他的。 （3）当事人陈述和申辩的思想动机。 （4）当事人陈述前后是否矛盾。 2. 证人证言 案例：某借款案 证人出庭作证难问题： （1）内部原因 审判人员受传统思想的影响，宁愿自己调查收集证据，也不愿意通知证人出庭作证； 怕麻烦，图省事。 案例：五朵金花作者诉曲靖卷烟厂侵权案 （2）外部原因 与当事人有利害关系 被当事人收买 怕被打击报复 3. 视听资料 案例：婚外情欠钱录音案 公共场合安装的摄像头摄录的资料能否作为定案证据？案例：某银行利用内部监控系统追回27000元案 偷拍偷录的视听资料有没有证明力？案例：妻子安装摄像头调查丈夫婚外情案 三、民事诉讼技能 基本制度： （一）合议制度 （二）回避制度 案例：长达十年的离婚案 最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定：“为确保司法公正，根据人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和其他法律的有关规定，现就审判人员执行回避制度及有关问题规定如下： 第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： （一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的； （五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。 第二条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料： （一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的； （二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的； （三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的； （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的； （五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。” （三）公开审判制度 不公开审理： 1. 法定不公开 （1）国家秘密 （2）个人隐私 2. 申请不公开 （1）商业秘密 （2）离婚案件 （四）两审终审制度 今天我遵循的一个顺序是，先学会做人，再学会做事，然后再学会做律师。有很多人在刚刚进入这个行业、刚刚接触当事人的时候感觉不一样，但绝对是以你的基础知识、专业知识作铺垫的。因为有时候你再和蔼可亲，你再表现的比较平易近人，会听的听门道，不会听的听热闹，会感觉你这个人业务知识方面有可能不行。所以先学会做人，再学会做事，然后再学会做律师。 在讲民事诉讼整个过程之前，还有几个单项的技能需要掌握，由于时间关系，我就把它容在了总的过程里面。我现在要起诉了，起诉的时候要做什么？首先界定管辖的法院，再一个要确定当事人委托我提出的诉讼请求，然后就是一些文书的制作，进入了庭前起诉的准备阶段。在这个阶段，有大量的工作需要去做。所以有时候很多律师出庭的时候有这样一句话：“我现在受XX律师事务所的委派，接受本案XX方当事人的委托，现在担任本案XX方当事人的代理人,并且在开庭前做了准备工作。”对于民事纠纷的处理，作为代理民事案件的律师来讲，这部分显得更为重要。原因是证据是我们收集的，无论是当事人本人的陈述还是其他的证据，我们在开庭的时候要出示这些证据，然后以法服人、以理服人，使我们这一方的观点、证据能够得到审判人员的采信，最后作为定案的依据，这样才能够使得我们的诉讼请求得到支持。就起诉论起诉，就上诉论上诉。 再比如诉前保全和诉中保全。还有上诉内容、申请执行需要掌握的技能和技巧等。由于时间关系，就把那部分内容容在了后面要讲的内容里面。 四、离婚案件 （一）离婚案件的第一审起诉 1. 起诉准备与提起 步骤1：接待咨询，了解案件基本情况，接受当事人委托 （1）了解双方当事人的基本情况，判断是否符合起诉的主体资格 4个条件（2）了解案件的基本事实和相关法律依据 理清案件的基本事实； 了解有关证据情况； 查明案件的有关法律依据。 （3）接受当事人委托 步骤2：根据规定，审查诉讼时效和确定管辖法院 （1）了解与案件有关的法律规定，审核诉讼时效 （2）确定受诉法院 步骤3：依据事实，明确法律关系，确定诉讼请求和案由 （1）明确诉讼请求 （2）确定案件的案由 步骤4：分析材料，代写民事起诉状和编制证据清单 （1）收集证据材料 （2）审查并编制证据清单 步骤5：根据案情，确定是否提起诉前财产保全申请 （1）依据案件基本情况，审查是否需要申请财产保全 （2）依据上述审查，决定提出诉前财产保全，并进行财产调查 步骤6：根据审查，制作诉前财产保全申请书和担保书 （1）制作财产保全申请书与诉讼保全担保书 （2）办理财产保全申请手续及协助法院采取财产保全措施 （3）按照有关规定缴纳申请费用 步骤7：汇总材料，递交诉状等相关材料，并跟踪法院受理进程 （1）向管辖法院提交起诉材料 （2）关注法院立案受理进程2. 出庭前的准备 步骤1：认真审查提交法院的证据材料，了解相关情况 步骤2：根据需要，申请诉讼财产保全和证据调查 （1）审查是否提出诉讼保全申请 （2）审查是否提出证据调查申请 步骤3：整理和提交证据，按时出席证据交换活动 （1）审查与提出证据交换的申请 （2）出席证据交换活动 （3）认真核对笔录，理清争议焦点 步骤4：查漏补缺，在举证期限内进一步收集证据材料 步骤5：做好充分准备，拟定庭审中的调查提纲 （1）熟悉案情，明确规定 （2）拟定调查提纲 （3）准备举证与质证材料 步骤6：根据情况，与当事人确定出庭应注意的事项 （1）离婚案件的原告本人必须出庭 （2）通知证人出庭 （3）商议庭审中的注意问题 步骤7：综合案情，认真撰写代理词 步骤8：依据规定，必要时申请延期开庭3. 参与法庭调查和辩论 步骤1：认真准备，检查所应携带的全部材料，按时出庭 （1）检查有关案件材料 （2）落实证人出庭情况 （3）检查其他相关材料 步骤2：依据规定，审查是否提出异议或回避申请 （1）针对对方出庭人员的身份提出异议 （2）提出回避申请 步骤3：宣读起诉状，阐明具体诉讼请求和理由 步骤4：依据庭审次序，逐个进行证据出示和质证 （1）举证与质证 （2）发问与反对 步骤5：认真记录，突出重点，从容进行陈述和辩论 （1）依照法庭辩论阶段的次序进行辩论 （2）发表代理意见应当重事实、讲道理 （3）根据情况，申请恢复法庭调查 步骤6：根据实际情况，参与调解或和解4. 结案与材料归档 步骤1：签收文书，告知当事人裁判文书内容的含义（1）签收法律文书（2）向当事人解释文书的内容步骤2：认真研读，评估裁判结果和提出法律意见步骤3：整理材料，案件材料登记归档 （二）离婚案件的第二审上诉 问题：一审没有判离婚，二审会不会判离婚？ 如果一审法院判决不准离婚，而离婚仅仅是解决人身关系问题，婚姻家庭领域除了人身关系之外还有财产关系。既然人身关系没有给你解除的话，涉及到的子女归属问题、财产分割问题，肯定在一审就没有处理。如果二审法院判决离婚，势必需要解决相应的问题：子女归谁，抚养费是多少，财产怎么分割。离不离婚的问题判了两回，但是子女的归属问题、抚养费的问题、财产的分割问题只判了一回。 案例：夫妻分居8年离婚案 一审中没有处理的问题，如果你上诉了，上诉法院可以给你调解。调解不成的话，要么发回重审，要么告诉你另行起诉。 由于离婚案件二审的特殊性，如果一审判决没有判决离婚，二审是不会判离婚的。如果双方通过调解达成调解协议，你再离婚，调解书一旦签收，立即发生法律效力。一审的调解不能上诉，也不能申诉，但如果你有证据证明调解违反了自愿原则、合法原则，你才能够发动另一个程序。 1. 起诉准备与提起 步骤1：接待咨询，了解案件基本情况，接受当事人委托 （1）了解案件基本情况 （2）整理上诉的事实与理由，以及诉讼请求 （3）接受当事人委托 步骤2：代写上诉状及办理上诉相关手续，跟踪法院受理进程 （1）代写上诉状（2）到法院办理上诉手续（3）关注法院立案受理进程2. 出庭前的准备 步骤1：到法院查阅案卷，全面了解第一审情况 步骤2：做好证据补救工作，收集新证据并提交给法院 （1）收集新的证据 （2）在举证期限内提交证据 步骤3：做好充分准备，拟定庭审中的调查提纲 步骤4：根据情况，与当事人商议出庭及回答应注意事项 步骤5：综合案情，认真撰写代理词 3. 参与法庭调查与辩论 步骤1：认真准备，检查所应携带的全部材料，按时出庭 （1）检查有关案件材料 （2）落实证人出庭情况 （3）检查其他相关材料 步骤2：依据规定，审查是否提出异议或回避申请 （1）针对对方出庭人员的身份提出异议 （2）提出回避申请 步骤3：陈述上诉的诉讼请求和理由 步骤4：依据庭审次序，进行证据出示和质证 步骤5：认真记录，突出重点，从容进行陈述和辩论 步骤6：根据实际情况，参与调解或和解 4. 结案与材料归档 步骤1：签收文书，告知当事人裁判文书内容的含义 步骤2：认真研读，评估裁判结果和提出法律意见 步骤3：整理材料，案件材料登记归档 （三）离婚案件的执行申请 1. 提出执行申请 步骤1：接待咨询，了解案件裁判情况，接受当事人委托 （1）了解案件基本情况 （2）接受申请人委托 步骤2：了解被申请人履行义务的情况和财产状况 步骤3：分析材料，代写执行申请书 步骤4：汇总材料，向有管辖权的法院提出执行申请 （1）确定执行管辖法院 （2）办理执行申请手续 2. 参与执行 步骤1：协助调查被执行人的财产情况 步骤2：关注执行进程，提出实施执行措施的建议 （1）申请法院采取有关执行措施 （2）申请追加执行主体 （3）对执行异议提出意见 步骤3：参与执行和解 步骤4：代为领取或告知当事人领取执行款物 3. 结案与材料归档 步骤l：签收法律文书，并告知当事人执行情况 步骤2：整理材料，书写结案报告，案件材料登记归档 （四）离婚案件的再审申请 我国2007年出台43条关于再审的司法解释，从那时开始，再审立案的难度已经减小。原先把再审叫做申诉，我国叫信访、上访，解决不了的冤假错案就上访。现在法院内部也有信访制度，但是对于这种申诉已经不全部把它当做信访，所以立案的难度减小了，立案的可能性就增加了。但是，二审的改判都不容易，并且现在我作为法官，我就认为我的判决没有错，问题有可能出在当事人身上。对于生效裁判，为了维护法律的威严，改判的可能性也不大。这就要求当事人如果申请再审，你就得有确凿的证据，能够足以推翻原判决，这样才能被立案。对于申诉案件，我们律师接案的话一定要慎重。有可能有冤假错案，也有可能民事判决生效以后有了新的证据，那我可以代理申诉。 在刑事领域，1997年刑法修改了以后，申诉的刑事案件特别多。因为1997年刑法对原来同样的罪的处罚基本上都减轻了，所以觉得原来判决太重的人就申诉。 案例：1997年以前，某人受贿4000块钱被判4年。 刑事案件再审立案的可能性比民事案件要大，刑事审判监督是以国家机关的权力发动的。检察院认为生效的裁判错误，可以抗诉，发动审判监督程序；法院发现有错误，可以启动审判监督程序；当事人发现有错误，可以申诉，虽然只占了一小部分。而在民事案件里面，公权力一般不会介入民事案件，除非民事判决确实违反了法律或者违反了公序良俗的时候，检察院“民行庭”才有可能对这个民事案件抗诉。 1. 提出