质押与抵押的竞合.docx

大事记当前位置： 首页 审判研究 理论研讨 抵押权与质权竞合情况的处理作者：韩德东 发布时间：2012-12-26 09:59:30 打印 字号： 大 | 中 | 小 抵押权与质权并存情况下的案件在现实审判实践中也不少见，如何进行处理，我们发现相类同的案件的裁判标准不太统一，不同地区的法院和同一法院的不同法官对此认识也不完全一致，最终导致相似的案件，判决结果的不同。急需对该类情况作一个统一规范，现就个人的体会略述如下： 动产质押权只能存在于可以转移的动产之上，抵押权与质权并存限于同一动产上。担保法解释第七十九规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该条规定的“法定登记的低押权”是指担保法第四十一条、第四十二条所规定的应当办理抵押物登记的财产，主要包括：航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产，且抵押合同自登记之日起生效。由以上规定可以看出，担保对抵押权与质权并存时的规定是：“法定登记”的动产抵押权（如车辆、设备等动产）优先于质权。 物权法第一百八十条规定，对债务人或者第三人有权处分的动产中可以抵押的设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具等。第一百八十八条规定，以上财产正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未以登记，不得对抗善意第三人。这一规定，否定了担保法的“法定登记的动产抵押权”。物权法第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。 理论界有两种观点，一种认为，质押与抵押同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优先于对方”的原则，其权利优先于抵押权人。另一种观点认为，同一物上存在抵押与质押的情况，应根据成立在先原则，由先成立的抵押或质押优先受偿。担保法司法解释第七十九条第一款规定同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。但对没有登记的抵押权与质权的冲突没有规定，应根据案件的不同情况，分别进行判断做出不同的处理。 两优先权相遇并存的使用原则；第一担保法司法解释确定的“法定登记的抵押权优先于质权”的规定在物权法生效后设定抵押权动产抵押权自抵押合同生效时即有效设立，登记只是决定其是否有对抗善意第三人交力的因素，采取的是自愿登记的原则。第二、经过登记的动产抵押权与质权并存时，按照抵押登记与质物交付的时间先后，确定实现债权的顺序。第三、动产抵押权未以登记的，不具有对抗善意第三人的效力。因为对于动产来说，即使其设立于抵押权在前，也不能对抗质权。故，质权优先于未登记的抵押权。 现举例说明，甲借给乙十万元钱，乙为了确保还款向甲提供自己所有的轿车作为担保并办理了抵押登记，因此，甲对乙的小轿车享有抵押权，甲是抵押权人。但甲并不占有该车辆，乙仍然对该车辆享有使用权和占有权。而后，不久乙又向丙借款二十万元，乙为确保丙的债权清偿，并将该车辆质押给丙，结果乙的两笔借款均已到期未予清偿，这时如果出现纠纷，甲和丙则存在两种并存的优先权，即甲所享有的抵押优先受享权和丙享有的质押优先受享权，如果甲和丙一方或同时诉诸于法院，法院如何分配和处理两种优先权之争，这时虽然都具有超越一般债的优先受偿权，但由于该抵押权是一个经过了办理抵押登记的抵押权，且抵押权在先。虽然丙实际占有该轿车但并不能优先甲的抵押权，故甲享有优先受享权，此时，该抵押权优先于质权而优先受享。但上例中如果甲对乙的借款未办理抵押登记，则不能对抗善意第三人，故不能优先于丙的质押权，这时丙则可以以质权的优先权进行优先受享，故丙的质押权优先甲的抵押权。分享到一键分享QQ空间新浪微博百度云收藏人人网腾讯微博百度相册开心网腾讯朋友百度贴吧豆瓣网搜狐微博百度新首页QQ好友和讯微博更多.百度分享 登录注册|博文广场 登录名 密码 登录 记住登录状态 注册新用户忘记密码帮助中心 正在登录,请稍候.使用您常用的账号登录年逝首页 日志 相册 视频 资料 相册旧日荒烟蔓草 日志正文. 抵押权与质权竞合问题 标签： 担保 抵押 质押 2008-12-02 12:35 阅读(399)评论(2)编辑删除 这恐怕是本学期遇见的最棘手的问题。本来我想写篇论文探讨一下的，但是经过查阅一些资料，发现，它的确是个棘手的问题，而很多人已经研究过了，但是，在立法及司法实践中仍旧存在着这个问题，难于解决，似乎被人们长期地忽略了。在这里，仅就我掌握的知识，归结一下。 第一，抵押权与质权之所以会产生竞合，其根本原因在于我国法律的规定，根据一些大陆法系的法律规定，就不会产生此类竞合的现象。首先，如德国和瑞士民法只承认抵押权标的是不动产，质权标的是动产，这样，由于可设定担保的标的物种类不同，就不会出现在同一物上设定了不同的担保方式，从而产生竞合的现象。其次，即便担保标的的范围是相同的，像日本就通过一些列的民事特别法，规定了航空器、建筑机械、农业机械、机动车上创设了动产抵押权后，不得再设定质权。或如我国台湾地区“民法典”承认动产抵押和动产质权，但是通过立法禁止动产抵押和动产质权竞合。而这些，在我国有关担保规定的法律中，都是没有规定的，所以，抵押权与质权竞合的问题时有发生。 第二，虽说本文题目为“抵押权与质权竞合问题”，但是，实际上，现在出现问题最大的仅是动产抵押权与动产质权竞合的问题。因为不动产可以抵押，而不动产在我国不能质押，所以不存在竞合问题。而权利方面就更是了，虽说都可以针对权利进行抵押或质押，但其权利的范围是不相同的。惟有针对动产的抵押和动产的质押，出现竞合时难于处理。说白了，就是当一件动产，先抵押后质押时怎么办，先质押时后抵押了又该怎么办。 第三，一些通说。虽说是通说，但是根本没有一种观点能够占据主流意识，因为对这个问题的探讨，依旧呈现混乱状。 最该死的观点，是基于担保法司法解释第79条第一款“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”产生的，即抵押权具有最优先的效力。无论是先押后质，还是先质后押，只要质权遇见了抵押权，就得赶紧靠边站。这是最让我晕菜的，因为除了这一条，并没有其他任何能够解决这个问题的规定了。但是，可以想象，这一条是在怎样的背景下产生的。当初，为了适应经济生活的需要，我国匆匆制定了担保法，无论在当时看来还是现在再去回味，都是漏洞百出，随后，一部越堵越漏的司法解释跟着横空出世了，其中的很多规定把担保法推翻了，并且增加了很多更令人匪夷所思的条文，比如说这一条。很显然，当时我国尚没有物权法，物权的理念和精神也并不成气候，就有那么一伙人，想当然地去制定司法解释，当然，他们的想法也还真有一定的道理：抵押是担保之王嘛，所以要优先。但是，这是非常不符合物权理念的，它没道理。由此也可见，我国的立法啊都说法律不令国人信服，怎么信服！ 而很多学者是支持这一草率而武断的规定的，他们有他们的道理，即：动产抵押经登记后具有对抗善意第三人的效力。但是，我们要分析一下。法律规定善意第三人制度，就是为了保护一些不知情的人的权益。而动产经抵押登记后的对抗效力能够对抗善意第三人，就说明，法律对物权的保护是更重的。那么，同为担保物权的质权，为什么就不受保护和重视呢？如果说动产抵押权经登记后具有了公示公信的效力，质权已经交付转移占有，其效力与动产抵押权登记是一样的，它们之间是没有效力等级之分的。而且根据一些学者的观点，交付的公信力怕是要更强些呢。所以，这一观点也好，这一规定也好，都是违背物权基本原则和精神理念的。 所以，基于物权的基本原则和理念，我认为比较值得认可的应当按照设定在先原则，即当经过登记的动产抵押和动产质权竞合时，应按照物权成立的先后进行受偿。这样，还是比较公平的，且能维护良好的交易秩序。 另外，针对79条我也有一些自己的理解。如果硬要按照79条的规定去办事，那么我们只能说这一条本身就与物权法相悖，应当废弃。它规定了需要经过法定登记方设立生效的抵押权和质权发生竞合时的适用方式，但是，根据担保法的规定，需要登记生效的仅为担保法第42条规定的那五种物，而这个需要登记的标的范围在物权法中已经发生了变化，因此，司法解释的效力本身就不应当及于物权法。根据物权法第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，司法解释79条规定的内容本身已经失效了。 还有关于善意第三人的问题。我认为，出现善意第三人的情形，在于，有三个主体，两层法律关系。举个简例说明：甲和乙之间有一层法律关系，乙和丙之间也有一层法律关系，而乙丙之间的法律关系干涉到甲，丙有可能成为甲乙关系中的善意第三人。在这里，甲乙之间的法律关系应当是先行存在的。而若乙丙关系先行存在，丙就不能成为甲乙关系中的善意第三人。再举个实例：甲乙之间设定抵押权，而后乙丙之间又设定质权，这时当丙要占有甲乙之间抵押物时，丙就成为甲乙抵押合同关系中的善意第三人。而若乙丙之间先成立质权，后甲乙之间又成立抵押权，那么丙怎么能算作是甲乙之间抵押合同关系的善意第三人呢？据此，善意第三人的观点便无法成立。（ 好像说的太晦涩了） 总之，担保法司法解释第79条第一款，简直就是一条“霸王”条款。显然是不合理的，总有一天会被改正。我国现在民法典还是没出来，侵权法典也不知道进行到什么程度了，物权法的制定过程很有规模，但是还是不得不期待着它的司法解释快快出台才能解决一些问题。所以，惟有耐心等待。 说了这么多，其实问题进展到这个程度，还不足以让我百爪挠心。如果仅仅是因为一个问题在学理上存在着很多争议，那么实属正常。但是，面对着这样一个道理比较明晰的法条，当我们准备司法考试的时候，该如何呢？我也查了几种司法考试的辅导教材，它们居然写的都不一样！于是，我崩溃了。万国，那个像个大痞子一样的李建伟讲到这个问题时非常轻松惬意：当登记的抵押权和质权发生竞合时，就看成立的先后。他没提79条的事。而法律出版社今年出版的一本也算比较好的案例教材说的更明确：根据担保法司法解释第79条，抵押权优先于质权。是啊，法律是这么规定的最让我无语的是人大版的对07年考纲的解读，它写：这样的竞合，要看成立的先后（这和万国说的是一样的），根据的是担保法司法解释第79条（我晕，为什么）。 总而言之，彻底迷糊了。 有专业律师对抵押权与质权竞合时的位序关系的问题进行解答，欢迎您浏览 .推荐阅读： 抵押权 质权竞合 湘潭抵押担保律师 动产浮动抵押担保方式的现状及问题完善 对于动产抵押制度中的客体范围的分析 动产质权与动产抵押权共存的情况 当事人对财产进行抵押时需要注意的问题 该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力，保护交易安全，降低交易成本，维护抵押权人的利益;促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张，但物权法没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制，可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度，理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。(二)“法定登记的抵押权”是根据担保法第41条的规定，在学理上所作的分类，是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称对担保法第42条规定的动产设定抵押权的，必须办理抵押登记，否则不生抵押权效力，更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记，对于未登记的抵押权其不生效力，也就不可能优先于质权。因此，对担保法解释第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为：“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时，已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行物权法对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义，没有“法定登记”，均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力，未登记的，不得对抗善意第三人。那么，在现阶段，在均采自愿登记的立法背景下，我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将担保法解释第79条第1款相应的解释为：“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释，刻意地去追求立法原意，从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬，封闭。应该根据生活事实的不断变化，以公平、正义的理念来适时地解释法律。(三)对动产抵押权与质权竞合的位序关系适用担保法解释第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权，是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物，是完全符合时代需求和基本符合法理的：1.先押后质。对于已登记的抵押权因设立在先，根据设立在先原则，与此情形下已完成登记的抵押权的公示产生公信力，对后设立质权的质权人均推定其为恶意。先设立的抵押权取得对抗效力，自然包括质权人。因此，先设立的优先于后设立的质权。对于先设立而未登记的抵押权，因该抵押权未公示，自然无公信力，根据公示公信原则，其效力不得对抗善意第三人，即不能对抗善意取得质权的质权人，此时，质权优先于抵押权。但若质权人为恶意，即明知质物上已存在抵押权而于抵押权设定后又接受抵押人就抵押财产设质时，质权人仅能享有次于抵押权人的权利，即抵押权优先于质权。2.先质后押。对于先质后押时抵押权与质权之间竞合的位序关系，应区分以下三种情形讨论：第一，对于同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，质权人经出质人同意，以质物为第三人设定了有效的抵押权而发生的登记的抵押权与质权的竞合。对此，基于质权人设定抵押权的目的和意义考虑，使抵押权优先于质权。若对此适用设定在先原则，得出的结论将是质权优先于抵押权，这显然是与担保物权设定的保护债权人利益的宗旨相悖。亦即债务人的权利不能优于债权人的权利。第二，对于同一动产上，出质人为债权人先设定了有效的质权后，质权人未经出质人同意而将质物为善意的第三人设定了有效的抵押权而发生的第三人善意取得的抵押权与质权的竞合，这种情形与第一种情形相似，故应使登记的抵押权优先于质权。第三，对在同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，又为另一债权人设定了抵押权且已登记，而产生的质权与已登记的抵押权的竞合。如债务人与抵押权人恶意串通以此对抗质权人，法律自不能让其得逞。但如果另一债权人善意地取得了抵押权，则该抵押权与在先设立的质权之间的位序关系该如何呢?通说认为此时应适用设定在先原则，使质权优先于登记的抵押权。其法理依据是：在先设立的质权因占有这种公示方式，即具有排他效力，而具有排斥在后设立的其他非法定物权的效力。通说的立论基础是登记与占有两种公示的效力等同，质权设定在先取得对抗抵押权的效力。但通过法定程序完成的登记的公示效果较之占有的公示效果要好，因为在登记机关完成的登记不仅具有法定程序性、易查不易改等特点;而且在我国，登记这种公示方法所产生的公信力，在某种程度上也融入了国家的公信力在内。“抵押权的登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定抵押权后与第三人恶意串通以更改质权设定的时间，对抗抵押权人行使抵押权。所以，司法解释规定登记生效的抵押权优先于质权。”此为参与该解释起草的法官言及本规定的考量时所说。这可以看作是一种立法原意，当然我不主张追求立法原意的，但这可以从另外一个侧面反映了立法者的价值取向。笔者认为，鉴于鼓励和强化登记的公信力，切实发挥抵押权更好的融资功能之社会目的，面对诚信普遍不佳的社会现实，基于社会经济政策之考量，作为一种例外，也可使已登记的抵押权优先于质权。一、抵押权与质权竞合同一动产，是否允许发生抵押权与质权的竞合，各国民法理论与立法也莫衷一是：(1)否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权;(2)肯定说。我国现行物权法和担保法没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定，但解释上多予认可。最高人民法院关于适用担保法)若干问题的司法解释第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”可见，我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。(3)折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合，而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得二、抵押权与质权竞合时的位序关系关于抵押权与质权的位序关系，学界有多种观点。主要有以下三种观点：第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示，则应取得优先于质权的效力。因为，若将动产质权和抵押权同等对待，则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下，质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为：“抵押权与质权同为担保物权，因而具有相同的法律效力。在两者竞合时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先;抵押权与质权同时设立的，两者效力相同，抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为，在目前的社会现实条件下，应当采取第一种观点，使登记的抵押权具有优先的效力，不过要有限制条件。物权法颁布以后，学界对此司法解释的适用问题产生了质疑，由于我国物权法对担保法中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正，对动产抵押权统一采取登记对抗主义，即登记仅为动产抵押权的一种公示方法，作为动产抵押权的对抗要件，“不登记不得对抗善意第三人。”因此，有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在，上述条文在我国物权法施行后，即失去其意义。对此观点，笔者不敢苟同。恰恰相反，我认为此司法解释仍有“用武之地”，理由如下：(一)相对于质权需要以移转占有为成立要件，抵押权能更好的做到物尽其用，避免资源闲置浪费，有效发挥其经济价值因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。 出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢?对此有不同的规定和观点。有的认为，在同一动产上先设定质权后又设定抵押的，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突，所以，基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权，因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或先行清偿质权人债权，或将其提存。在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权。惟应注意的是，在中国的司法实践中，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。抵押是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价金优先受偿的物权。该财产称之为抵押物，债务人或第三人称之为抵押人，债权人称之为抵押权人。抵押权有法定和约定两种。法定的无论是否约定必须依照规定;法律允许当事人约定的，可以协商解决。抵押物必须是可以转让的抵押人所有的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。抵押担保应当签订书面合同，合同内容还包括被担保的主债务种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、所在地、权属、抵押范围等内容。按照法律规定，抵押担保应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押登记受理机关应当是该财产的管理机关，如土地使用权的抵押登记为土地管理机关、船舶、车辆的抵押登记机关为运输工具的登记部门等。押质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。该财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同自质物或质权移交于质权人占有时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权;权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。动产质押的质权人因保管质物不善使之灭失或毁损的，应承担民事责任，在可能造成灭失或毁损质物时，出质人可以要求质权人将质物提存或提前清偿债务而返还质物，而质权人则可以要求出质人提供相应的担保，出质不提供的，质权人可以对质物拍卖或变卖后用于优先受偿或者与出质人约定的第三人提存。质权人对权利质押载明兑现日期或提货日期的各种票单日期先于债务履行期的，可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价金或提取的货物用于提前清偿债务或与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，出质人与质人应当在签订书面合同后向证券登记机构或向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。简述抵押权和质权的区别：抵押权是指债权人对于债务人或者第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务，可以就该抵押物的价值优先受偿的权利。质权是指债务人或第三人将其动产或权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人与该动产或权利证书上载明的财产权利和价值优先受偿的权利。二者的区别的表现在：成立于生效要件不同。抵押权成立无须抵押人将抵押物交付债权人债权人占有即能成立，而质权的成立与生效则已转移质物之占有于债权人为必要。概言之，将质物移转于债权人占有，既是质权成立要件，也为质权的生效要件。1、 标的物不同。抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权与动产，而质权的标的物则为除不动产和动产用益物权以外的其他财产和权力。2、 担保作用不同。抵押权由其本质所决定，系以优先受偿效力为其担保作用，而质权除以优先受偿效力为其担保作用外，还具有留置效力。3、 实现方式不同。抵押权人于债务人不履行债务而实现其抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以清偿自己的债务，而于质权，职权人于债券已届满清偿期而未获清偿时，可径依市价变卖质物、订立契约取得质物所有权，或以其他方式处分质物。在同一动产上设定质押权和抵押权谁应优先受偿？案情介绍 某信用社和某商业银行均为某酒业公司的债权人。2001年12月12日，酒业公司与信用社签订一金额为550万元的质押担保借款合同，质物为：配制酒175吨、粮食酒39吨、六粮酒44吨、剑南春酒54吨、高酯调味酒130吨、江安调味酒25吨、综合调味酒40吨。合同签订后，双方按照合同的约定，将质物转移给信用社占有控制。2002年1月11日，酒业公司又与某商业银行签订一金额为280万元的抵押借款合同，抵押物与质押合同所设定的质物系同一财物；同时申请工商局办理动产续期抵押物登记。该局经审查后于2002年3月13日向该酒业公司、商业银行颁发了抵押登记证。 上述质押借款合同、抵押借款合同均是原有多笔借款未还，重新办理的贷新还旧借款合同。其中，抵押借款合同的借款分别由原有的四笔借款合并所构成，抵押物均为此四笔借款办理的登记抵押物。信用社认为该登记侵犯其优先受偿权，诉求撤销该抵押登记。 法院经审理认为：原告在与酒业公司签订质押借款合同时，质押物仍处于登记抵押状态，其质权效力仅及于抵押权的余值部分。酒业公司与商业银行签订以新贷还旧贷的抵押借款合同后，原告的质权并不当然地扩张到原有的抵押物权范围。工商局的登记行为实质并不违法，也未损害原告的优先受偿权，依法应予维持。据此，法院作出了维持工商局向商业银行、酒业公司颁发抵押物登记证行为的判决。评析本案虽是一起由动产重复担保引发的典型行政诉讼案，但是透过该案，我们可以对于抵押与质押的法律效力予以认定。按照我国担保法的规定，抵押是指债务人或者第三人以自己所有的或依法有权处分的特定财产作为债权的担保，但不转移对该财产的占有，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式；质押是指债务人或者第三人将其动产或可转让的特定财产权利凭证移交债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法从该动产或权利凭证转让价款中优先受偿的一种担保方式。学理上一般认为抵押主要适用于不动产，质押主要适用于动产。但是现代担保制度已没有这么严格的区分，事实上，动产抵押制度也得到了长足的发展。我国担保法其实也肯认了动产抵押的合法性，担保法第42条就规定：“以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”这规定可以作为我国法上承认动产抵押的一个最为直接的明证。 抵押和质押作为约定担保物权，在法律上地位平等。当二者并存于同一财产上时，就存在一个优先受偿还是平等受偿的问题。对此关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（下称解释）第79条第1款作出了规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”也就是说，经法定登记的抵押权与质权并存时，不论二者产生时间的先后，抵押权人均优先于质权人受偿。法律作出这一规定的主要理由在于，突出强调抵押的登记公示的效力。由于法律规定质权的设定是以质权人占有质物为生效要件，而抵押是不移转占有的一种担保方式，如果仅仅以设立时间先后来确定受偿的顺序，将会使抵押权人处于十分不利的地位，也必将影响到抵押登记的公示公信力。 在本案中，对于同一标的物，担保人进行了重复担保。酒业公司先是将这些抵押物作为办理四笔借款的登记抵押物，后又将这些登记抵押物移转给信用社设立了质押贷款合同。如果仅就这两个重复担保的效力而言，后设立的质押贷款合同的效力仅及于登记抵押物抵押价值的余值部分。 如何认识酒业公司与商业银行将原有的四笔借款及其抵押物合并为一个抵押借款合同的行为？我们认为这是一个将原有抵押借贷关系展期的行为，原有抵押物的担保效力继续存在，其设立时间应该是以原有抵押物的设立时间为准，而不是以合并后的时间为抵押设立的时间。因此从设立时间上而言，该抵押权也先于质押权而存在，其也应该具有优先效力。因此，工商局的登记行为实质并不违法，也未损害信用社的优先受偿权，工商局向商业银行、酒业公司颁发抵押物登记证行为也是合法的行为。而按照最高人民法院的司法解释，在动产抵押经过法定登记之后其也具有优于质押权的效力，可以优先受偿。质押权人信用社本身并不具有相对于动产抵押权人商业银行的优先效力，自然也就无所谓工商局的登记行为侵害其优先受偿权一说。抵押、质押与留置之异同担保物权是一项重要的法律制度，它有三种形式：抵押、质押和留置。担保物权是以支配特定物的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立，是在债务人或第三人的特定物或权利上设定的物权，当债务人不如期履行债务时，债权人可将该财物折价或拍卖、变卖该财物的价款优先受偿。了解那些财产可用于抵押、质押和留置,抵押、质押和留置有何特点以及设立抵押、质押和留置的方式及程序，对于正确运用担保物权维护当事人的合法权益具有十分重要的现实意义。一、 可用于抵押、质押与留置的财产1、依法可用于抵押的财产有：（1）、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权；（6）、依法可以抵押的其他财产。不得抵押的财产有：（1）、土地所有权；（2）、耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权；（3）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；（4）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）、依法被查封、扣押、监管的财产；（6）、依法不得抵押的其他财产。2、可用于质押的财产有：动产质押，指不动产以外的物，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物、建筑物的固定设备等。权利质押的标的有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利（如不动产的收益权）。二、抵押、质押的特点1、抵押，指债权人对债务人或第三人不移转占有而用作债权担保的财产，当债务人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押的特点：抵押财产不移转占有，设立抵押，抵押物仍由债务人或第三人（抵押人）占有。抵押权人行使优先受偿权，以债务人不履行债务为前提。2、质押，指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。动产质押的特点：债务人或第三人（质押人）须将其动产移交债权人占有，提供动产的债务人或第三人是动产的所有人，动产质权的行使须以债务人不履行债务为前提。质押包括：动产质押与权利质押。动产质押与权利质押的区别（1）、合同标的不同。动产质押的标的为有形的动产；权利质押的标的为无形的权利。（2）、标的物的移转占有方式不同。动产质押，出质人向质权人交付质物；权利质押，以证券化的债权设质，将设质情况通知债务人即可，以股份、股票或知识产权设质，依法质押登记即移转占有。 （3）、质押的实现方式不同。动产质押，质权以对动产的折价或拍卖、变卖的价金优先受偿；权利质押，质权人直接取代出质人的地位，行使出质人的权利。抵押与质押的区别：（1）、抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利。（2）、抵押物不移转占有；质物移转占有。（3）、当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效；当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。（4）、当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门；以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。（5）、债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼；债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。抵押与质押的共同点：(1)、抵押权与质权同为担保物权，(2)、抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，(3)、合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，(4)、抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，(5)、抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，(6)、抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭。(7)、抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产；质权因质物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产。(8)、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。(9)、抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补足；质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债务人补足。(10)、无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权。(11)、抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效；股票出质后不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权。(12)、抵押物不移转占有；以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有。(13)、抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押；质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押。三、设立抵押、质押应注意的方式及程序1、 设定抵押，应订立抵押合同，抵押合同采用书面形式,抵押合同对抵押权的实现、纠纷的解决具有重要意义。2、 抵押物登记，是抵押权获得公信力的必要途径，它有利于维护交易的安全，保护当事人的合法权益。特定抵押财产（担保法第42条所列财产），抵押合同自抵押物登记时生效；自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签定之日起生效。3、 特定财产抵押必须到相应的登记部门进行抵押登记，否则，抵押合同无效。自愿登记的抵押财产，主要是一些日常生活用品或价值不大的财产，可到抵押人所在地的公证部门办理抵押登记。4、 抵押物登记的一般程序是：当事人申请，提交申请书，有关主合同文本、抵押合同文本、抵押物权属证书及其他有关证明文书的原件或复印件，登记机关审查、登记、备案。5、 金钱上设定质权，必须对金钱进行特定化，包括：特户、封金和保证金。6、 出质人和质权人应以书面形式订立质押合同，该合同是质押担保产生的前提，是处理当事人纠纷的依据。质押合同可采用口头形式，也可采用书面形式。7、 质押合同是实践合同，只有当事人将质物移交另一方时合同方生效。票据质押合同自依法成立时起生效，票据质权的设定应从出质人以背书记载“质押”字样并交付给出质人时生效。抵押权与质权的区别：一.定义不同：抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，得就该财产的价值优先受偿的权利。质权，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书转移给债权人占有，以之作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。二特征不同：抵押权特征1、抵押权是从属于债权的担保物权，是就抵押物卖得的价金优先受偿的权利。2、抵押权不移转抵押物的占有。3、抵押权具有物上代位性。4、抵押权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使其权利。5、标的物是动产也可以是不动产。质权特征1、质权的设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续。2、质权的标的物主要为动产或权利，不包括不动产。3、质权具有物上代位性、从属性和不可分性。三、标的物不同抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权和动产；质权的标的物为动产和除不动产用益物权外的其他财产权利，包括债权、股权、知识产权等财产权利； 留置权的标的物仅为动产。四、成立和保持要件不同除签订抵押合同外，抵押权的成立原则上以抵押登记为条件；抵押权的成立不以抵押物的交付为条件；抵押权的保持也不以抵押权人占有抵押物为条件；经登记成立的抵押权，以抵押登记记载的存在为其保持的条件，注销登记即意味着登记的抵押权不复存在。 债权人留置的动产，不需要签订留置合同，在留置条件具备时，即可进行留置，不能违反公共秩序与善良风俗，不能与债权人的义务向抵触，合同中没有相反约定。质权的成立，除签订质押合同外，须出质人依质押合同的约定将质物交债权人占有;质权人丧失对质物的占有即引起质权的消灭。五、优先效力不同通说：同一标的物上 留置权抵押权质权抵押权与质权1、先押后质如先设立抵押权并经登记，抵押权效力优先。如先设立的抵押权没有登记，后设立的质权效力优先。2、先质后押出质人先设定质权又以质物作抵押，如后设立的抵押权没有登记，质权的效力当然优先于抵押权，因为此时抵押权本身设定在后，且对质权无对抗力。如后设立的抵押权经过登记，登记了的抵押权的效力优先。3、同时质、押动产抵押权的登记与质物的转移占有同时发生，权利同时设立，效力平等，顺序相同，按照各自担保的债权比例受偿。没有登记的动产抵押权因欠缺对抗力，故其效力弱于质权。五担保范围不同抵押权：主债权 违约金 损害赔偿金 利息质权：主债权 违约金 损害赔偿金 利息 质物保管费 实现质权费用抵押权与质权的相同点1、目的相同都是以确保债务的履行为目的；2、都是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利；3、都可以在债务人不履行债务时得就对该财产的优先受偿权。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称解释）第七十九条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”然而按照物权效力的一般原理，同一财产上抵押权与质权并存时，由于抵押权和质权均为担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上应以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。有人认为，在质权先于抵押权设定的情况下适用解释第七十九条第一款的规定，虽然会使质权人处于极为不利的地位，甚至有因为质押人将质物恶意再进行抵押而使其质权落空的危险，但其实质上体现了立法上鼓励抵押的价值选择，因为抵押较质押更能在满足担保之外发挥物的经济效益。也有人认为，质权以转移占有为公示方法，而何时转移占有难以确定，即质权设定的时间难以认定，而抵押以登记为公示方法更为明确，更具有公信力，因此抵押权有优先于质权的效力。笔者认为，解释第七十九条第一款的适用范围应当仅为抵押权设定在先而质权设定在后的情况。因为质权的设定必须转移占有，债权人一般不会接受已设定了质权的财产为其债权作抵押担保，所以质权设定在先、抵押权设定在后的情况非常罕见。然而如上述案例中，抵押人已无其他财产担保，债权人接受先有质权负担的财产抵押时，是否按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿，也值得讨论。有学者认为动产抵押登记的对抗力，不能影响成立在前、具有完全效力之质权，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。笔者基本同意这一观点，但笔者认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故，而是因为质权以占有为公示方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵