玩忽职守发生超出职责范围的危害结果.doc

玩忽职守发生超出职责范围的危害结果是否构成现忽职守罪2002年，A市建设局负责人L在审查B商住楼预售商品房许可证申请过程中，严重不负责任，为不符合商品房预售条件的B商住楼（已经建成，但由于欠相关规费没能确权销售）颁发了预售商品房许可证。B商住楼开发利用预售商品房的机会，与人合谋，通过签订虚假的购房合同，高估商品楼价值，向C银行办理了商品房按揭，共获得贷款4000多万元。贷款期满，C银行拍卖商品房共得2000万元左右，尚有2000多万元本金及利息无法收回。L玩忽职守的行为：根据城市商品房预售管理办法（2001年）第五条的规定“商品房预售应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”具体操作上，开发商应按城市商品房预售管理办法（2001年）第七条的规定提交如下资料供审查：（一）本办法第五条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）开发企业的营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图、分层平面图。而在B商住楼申请材料中只提供了开发企业的执照及资质证书复印件，及规划、建筑许可证，其他材料一概没有提供，后经查证，当时该商住楼用地已经抵押给了银行，因此无法提供相应的批文及国土权证。而L在主办人已经提出该商住楼不符合发放预售商品房许可证的情况下，仍违反规定为其发放了预售商品房许可证。L的行为是否构成玩忽职守罪？持构成论者认为： L作为A市建设局商品房管理科科长，是国家机关工作人员，在其履行职责过程中，违反规定，放弃职守，为不符合要求的商品房发放了预售商品房许可证，符合玩忽职守罪的主体条件； L的行为破坏了国家机关的正常管理活动，符合玩忽职守罪的客体条件；L玩忽职守的行为与银行贷款损失存在间接的因果关系，因为没有L的玩忽职守，C开发商无法进行签订虚假购房合同，也就无法进行接下来一系列的骗取银行贷款的行为，L应该对银行2000多万元的贷款损失承担法律责任。因此，L身为国家机关工作行为，在发行职责过程中，放弃职守，为不符合商品房预售条件的商品房发放预售商品房许可证，致使银行贷款损失2000多万元，情节特别严重，应以玩忽职守罪对其定罪量刑。持相反意见者认为：对于L是国家机关工作人员，符合玩忽职守罪主体条件没有异议，对L的行为破坏了国家机关的正常管理活动，符合玩忽职守罪的客体条件也没有异议。但认为L玩忽职守的行为与银行贷款损失上是否存在因果关系及L是否有玩忽职守罪的犯罪主观均存在异议，并认为L的行为不构成玩忽职守罪。第一，商品房预售管理部门并不对银行贷款的安全负责。审查发放预售商品房许可证的目的在于维护商品房交易双方的合法权益，维护商品房预售秩序，避免开发商在收取预售款后不能如期交房，或者出现烂尾的情况等。对于银行发放贷款的安全性并不依赖其对预售许可证的审查，更多地应由银行自己的风险评估机制去把关。具体到本案中，即便L依法行使了职责，在开发商将有关条件满足后再发放许可证，但只要后面的条件仍然存在，就不能避免出现银行贷款被骗的后果，即L的玩忽职守行为既不是银行贷款被骗的危害结果的充分条件，也不是必要条件。本案发生的根本原因是银行的风险评估机制没有发挥应有的作用，还有是有关机构对商品房价值的高估，导致了银行在拍卖全部房产仍不足清偿其贷款。第二，L主观上没有过失。玩忽职守罪是过失犯罪，指的是行为人主观上对玩忽职守可能造成的结果所抱的态度，包括应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致结果发生的。犯罪通论（马克昌主编，武汉大学出版社2005年7月第3版，第349页）概括了过失犯罪主观心理方面的两个显著特征：其一，实际认识与认识能力相分离。其二主观愿望与客观效果相分离。行为人具备认识自己行为可能发生危害社会结果的可能性，但事实上他没有认识到，或者虽然认识到了，但错误地认认为这种危害结果可以避免。但无论何种状态，可以想见的是，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生。这里提出了认定犯罪过失的首要条件是行为人必须具备认识能力，对危害结果的认识能力，只能在此基础上才能判断应该预见而没有预见或者是已经预见而轻信能够避免。这个认识能力应该就是聂立泽老师在过失犯罪中注意能力的判断标准及业务过失的判断基点（学术研究2004年第10期，第70至74页）中所提的注意义务与注意能力问题。根据过失一文的分类，本案所涉及的过失认定属于业务过失，对其注意能力的判断标准应采平均人标准，即“应当是从事该项业务的同行业一般人的注意能力”（引自上文），其注意义务的渊源一般是成文的规范，包括法律、法规、规章制度和具体操作规程等。回到本案，我们判断L是否有能力意识到他的玩忽职守的行为会发生银行贷款损失的危害结果的标准，也自然应该回到法律、法规的规定上。法律、法规规定的内容包括了立法的目的、行为的规范、法律责任（法律责任主要指的是行为人违反本法应承担的法律责任）。哪一方面的规定是我们判断注意义务的根据呢？行为规范只能提供判断行为人是否存在玩忽职守行为的标准，对于危害结果的发生并没有提供判断的标准。法律责任主要是指开发企业的法律责任，对于国家机关工作人员的法律责任并不太具体，更没有涉及到我们要判断的问题上。只有立法的目的能够提供判断标准。城市商品房预售管理办法第一条规定了立法的目的，也就是设立商品房预售管理制度的目的，“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益”，因此，作为管理商品房预售工作的国家机关工作人员，L只应具备这样的注意义务，认识到其玩忽职守的行为对商品房交易双方合法权益的影响，即L只应对商品房交易双方的合法权益可能因其行为而产生的危害结果负有注意义务（当然也应包括交易双方因合法权益受损而产生的连锁结果，如当事人因巨大的经济损失而自杀等），超越这个范围的危害结果，不应要求L应该认识到。具体到本案中，如果发生开发商预售不符合商品房预售条件的商品房进行预售活动，损害了消费者的权益的结果，那么L应该承担过失责任。相反本案所发生的危害结果超出了这个范围，房子建成了，最后在补交了相关规费后也拿到了房产证，银行最后也能够对抵押的房产进行拍卖用于债务清偿，只是房子的实际价值远低于原先的评估价值，所以不能实现抵押权。这样的结果早于超出了商品房交易双