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对第三人侵权时景区安全保障义务之探析作者：陈 军 文章来源：本站原创 点击数：1818 更新时间：2004-12-17 随着改革开放的深度和广度的不断增加，旅游业作为一个高速发展的新兴产业，已在我国国民经济中占有重要位置，观赏、游览旅游风景区和旅游景点已成为当今人们休闲的时尚消费。但近几年来游客在旅游风景区遭受第三人侵害的事件也时有发生，笔者在审判实务中就曾历过的一个典型案例，2003年1月26日，唐某、石某、李某（唐某与石某系夫妻，李某系石某之嫂）一同到某市一国家级自然风景区旅游，三人购买门票进入景区后，在一景点附近，被曾某等三人杀害。在刑事附带民事诉讼中，法院在判决书中确认了曾某等人应各赔偿三受害人亲属的经济损失数额，因曾某等人无力赔偿并已处死刑，三受害人亲属认为，景区没有履行保障受害人的人身安全义务，分别以旅游服务合同之诉向法院提起诉讼，诉讼中双方虽因达成协议而终止了诉讼，但游客的人身及财产安全受到第三人侵害，却引发了人们许多思虑。诸如，景区经营者是否负有安全保障义务？游客如何行使赔偿请求权？景区经营者的安全责任如何界定？笔者试图从合同法和侵权行为法的基本原则及其基本理论对此加以分析，探究能适用于司法实践的公正经纬。 一、安全保障义务的含义及理论基础 安全保障义务是从事社会活动或者经营管理活动的人，应当依据诚实信用原则及分配正义理论，对其参与者负有预见或防止遭受损害的义务。社会活动和经营管理者的安全保障义务是以德国法院民庭法官通过判例创立的一般安全注意义务为理论基础，并在诚实信用原则之下基于合理分配正义和平衡社会危险的要求发展起来的。 （一）危险源的控制能力。社会活动本身存在着危险性，从事社会活动的经营管理者对活动的危险及可能出现的危险和损害，比相对参与者更具有经验优势性。同时，由于他自身了解和熟知所从事活动的性质及环境，决定了他强于相对参与者对危险源的预见能力，更容易控制危险的发生，故适当加重经营管理者安全保障义务，符合合理平衡社会危险的理念。如经营者应在景区内设置标示牌、警示牌等，告知游客可能存在的或可能发生的危险，尽到警告、提示义务。 （二）依附信赖关系。社会活动的经营管理者所经营管理的场所是整个社会构成的细胞，经营管理者的职业经验和自身的社会优势地位足以让参与者相信参与该项社会活动是安全、可靠、无危险的，相信自己在参与该项活动时，其人身及财产不会受到来自外界的任何侵害。从而对经营管理者自然产生依赖性，依附于经营管理者，基于这种特殊信赖关系，一旦参与者受到侵害，由经营管理者承担安全保障义务是诚信原则的要求。如游客进入景区是接受景区的服务和感受景区的美景，融入景观之中，而不是随时随地提心吊胆，恐感自己有不祥之测。 （三）获利与风险相一致。经营管理者从事社会活动往往以获取经济利益为前提，但也有低获利情况，虽如此，获利与风险仍为对等的，经营管理者应对其获利后有可能出现的风险承担责任，这是权利与义务相一致原则的要求，故课以经营管理者安全保障义务是符合社会公平正义的民法理念。如游客购买门票进入景区应获取人身及财产受保护的权利，景区应承担游客人身及财产免受来自外界侵害的安全保障义务。 （四）保护弱势群体。从现代立法角度来看，在遵循任何主体一律在法律上形式平等的基础上，更趋于平衡和调谐某些社会主体之间的利益关系，构筑多层次立体化的法律保护体系，注重对社会弱势群体的特殊保护，立法固定社会主体之间利益成有序的良性状态，以维护社会秩序的稳定，如我国制定的消费者权益保护法、劳动法、未成年人保护法、老年人权益保障法等，均切实体现对弱势个体利益的人文关怀。当游客受到人身及财产的侵害时，受侵害的个体利益相对于拥有强大利益的优势群体，权益处于失衡状态，个体利益减损更显无助。故对经营者多设置点义务，从法律自身调剂的角度来看，矫正失衡的强弱地位，是凸显社会的公平价值和法律的实质正义。 二、违约责任与侵权责任竞合之请求权选择 违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的同一不法行为，该不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，同时引起侵权责任与违约责任发生的现象。由于在司法实践中责任竞合现象大量存在，为使受害人的合法权益充分得到保障和救济，我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定首次从立法上昭示并承认了违约责任与侵权责任的竞合规则，从而赋予受害人选择行使请求权的权利。那么，因第三人的不法行为造成景区游客受到人身损害，受害人如何选择？有两种方式：一是选择合同责任，二是选择侵权责任。 （一）关于合同责任。合同责任是合同当事人不履行合同义务时所产生的民事责任。合同义务主要是约定的义务，当然由于现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化，从而使得合同义务不仅仅来源于约定义务，还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。1在当事人没有约定的情况下，法定义务以及遵循诚实信用原则为依据所产生的附随义务为补充。游客购买门票进入景区游览与景区建立旅游合同关系，这一观点没人会否认，但综观目前景区门票的内容无一明确约定合同的权利义务，国务院出台的风景名胜管理暂行条例、国家旅游局出台的旅游安全管理暂行办法、旅游安全管理暂行办法实施细则和旅游行业对客人服务的基本标准（试行）以及地方性法规等，仅是对景区的经营单位在保护旅游者人身及财产安全方面作了原则性规定，甚为抽象，也未对经营者与游客之间的权利义务作具体明确的规定。如风景名胜管理暂行条例第十三条规定“风景名胜区应当加强安全管理，保障游览者的安全和景物的完好”，旅游安全管理暂行办法实施细则第六条规定的经营旅游业务的企事业单位安全管理工作十三项职责，主要有安全管理机构、配备安全管理人员、建立规章及责任制等条款，而涉及景区的治安问题更未作规定。由于旅游法规政策的尴尬，作为合同义务来源之一的法定义务，也难以注入旅游合同之中，导致司法实践中不易把握判定。虽然如此，但并不是无一条补缺之路，依据诚实信用原则所产生的附随义务也是法定义务之一。附随义务是指在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。2由于此种义务一般都附随主给付义务的，由此称为附随义务。我国合同法第六十条关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，在法律上对附随义务予以肯定，附随义务的法定化确立了由帝王条款诚实信用原则产生的附随义务的法律地当事人与社会之间的利益关系。附随义务在其内容上主要表现为告知义务、注意义务、保护义务等。从合同视角看，游客购票进入景区游览，景区应当依据诚实信用原则对游客的人身及财产安全承担必要的保护和告知义务等。 （二）侵权责任。一般来说，侵权行为都是违反法定义务的行为，造成他人损害应当承担的侵权责任。侵权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务或其他公共规范所认可的权利及其他可保护的民事权益。由于安全保障义务漂移于合同责任与侵权责任之间，在认定经营者安全保障义务责任的性质上，我国司法实践中存在颇多争议，有的认为侵权责任，有的认为合同责任，不同的认识在各地法院判决的结果也大相径庭，判决尺度不甚统一，缺乏法律依据的支撑。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害若干解释）的出台，以不真正连带责任为理论基础，从侵权行为法的层面，确立了经营者的安全保障义务，明确了安全保障义务人应承担补充赔偿责任的范围以及责任界限的原则。人身损害若干解释第六条第二款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”从其定位上将安全保障义务纳入侵权责任，3并固定于司法解释中，同时确立了过错责任原则。过错责任原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。4由于安全保障义务人毕竟不是直接的加害人，其承担责任的基础是基于违反安全保障义务的消极的不作为行为，如受害人不能举出证据证明安全保障义务人有疏于保障义务的过错，安全保障义务人不承担责任。由此可见，经营者违反安全保障义务应承担责任的构成要件是：1、受害人所受损害由第三人实施的不法侵害行为所致；2、安全保障义务人有懈怠安全保障义务的不作为行为；3、不作为行为与受害人损害结果之间有相当因果关系；4、安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任。而补充责任的含义是：加害人能够确定的，由加害人或其他负有义务的责任人承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人难以确定或无力承担赔偿责任时，由安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任，当然并非为全部责任。人身损害若干解释规定的补充责任，有利于合理分配正义，弥合受害人的损失，为受害人提供了另一求偿空间。同时，确立的侵权责任也为受害人提供了精神损害救济，显现现代司法尊重人的生命价值，以人为本的价值取向。 (三)选择请求权之风险与补救。我国合同法第一百二十二条规定的违约责任与侵权责任竞合的原则，原则上采用“允许竞合和选择请求权模式”。由于这两种责任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及第三人承担责任的问题等诸方面均不相同，因此请求权的选择对于受害人来讲，具有较大的诉讼风险性。若受害人选择违约之诉求偿，由于合同的财产性和促进交易的取向，违约责任只赔偿履行利益和期待利益，此类诉讼一般不支持精神损害赔偿。美国在合同法重述（第二版）第353条虽规定违约不允许对精神损害获取赔偿，但允许在违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此地特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果为例外情况时，对精神损害有权获取赔偿。5对此我国立法上并无明文规定，但有学者在理论上倡导合同责任同样可以支持精神抚慰金，在司法实践中，对某些涉及与人身权利有紧密联系的合同之诉中也有过类似的判例，支持了精神损害赔偿，使精神损害赔偿求偿的范围变得宽泛。若受害人选择侵权之诉求偿，按人身损害若干解释第六条第二款的规定，虽可满足其精神损害赔偿及其他赔偿损失的诉讼请求，并能以判决形式固定下来，一般来说是能够有效保护受害人的权益。但在司法实践中，若第三人实施的侵害行为已触犯刑律，第三人除被处以刑罚外，对受害人提起的附带民事赔偿请求，虽经过法院审理并确认了加害人应赔偿的数额，然实施犯罪的加害人在无力对受害人进行赔偿时，受害人的权益仅为水中月，不能实际得以保护。而合同法第一百二十二条的立法原理是基于请求权竞合说，此说认为，同一事实同时符合侵权行为和债务不履行的构成要件时，分别产生两种并存的请求权，当事人对于两个并存的请求权，仅可择其一行使。虽然根据请求权竞合说原理，赋予债权人可自由选择请求权的权利，但选择的风险自然也由当事人承担，对于法律素养低下和诉讼能力弱的受害人，在诉讼前是无法回避和把握诉讼风险的，也更不知加害人是否有赔偿能力，终会使受害人的合法利益，仅因选择判断的失误，而不能得以保护。苛求受害人对加害人有无资力进行判断，会使受害人的利益不能得到司法救济，不符合现代司法正义理念。 受害人如何回避风险？笔者认为，1、首先要充分尊重当事人自由选择权，法官不能越俎代庖，其次，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第三十条：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条关于在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，向受害人行使释明权，这也是司法为民的要求。2、若加害人可以确定，受害人以侵权之诉起诉加害人，经过审判和执行程序，加害人确无可供执行财产，即部分无力赔偿或者全部无力赔偿，由法院作出执行终结裁定书，确认加害人无赔偿损失的能力，受害人据此终结裁定书仍可以有二种选择，一是以侵权之诉向经营者行使求偿权。因按照补充赔偿责任的理论及其含义，加害人可以确定的，经营者不承担责任，受害人只能向加害人行使求偿权，加害人无资力赔偿的，由安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。二是受害人权衡利弊后也可以以合同之诉向经营者行使求偿权，因经营者承担责任的基础是违反了合同附随义务，而并非与加害人属共同意思联络的侵权人。加害人有无赔偿能力，应当通过诉讼程序确认，而不是交由受害人预测，这样无疑会加重受害人的风险，同时也避免了受害人在加害人处获足赔偿后又另行起诉经营者赔偿之嫌。3、若加害人无法确定，其直接侵权人承担赔偿责任的资格丧失，应视为加害人无赔偿能力，受害人可以以侵权之诉请求经营者承担补充赔偿责任，也可以以合同之诉求偿。 三、经营者的过错判断与安全保障义务的界定 安全保障义务作为是一种法定的义务，这种义务要求经营者必须积极的履行作为义务，保障游客的人身及财产安全，经营者消极的不履行应当作为的义务，构成违反安全保障义务的行为，应当承担过错责任。判析经营者是否有过错以及过错的大小，就应视经营者是否尽到了在其能够控制或防止损害发生的合理范围内的安全保障义务，以及尽到安全保障义务的程度。如果经营者尽到其前述力所能及的安全保障义务，经营者就没有过错，将不承担责任，反之会被课以责任。如何界定经营者的安全保障义务？笔者认为，经营者对危险源的防控能力和安全保障义务的具体形态，以及义务的运行状态是界定经营者对游客是否承担民事责任的关键。 （一）经营者能够防控范围及能力。景区能够防止或制止的范围及其能力要从景区的自然属性和社会属性二方面评判： 1、自然属性。景区客观自然状态分为自然景观和人文景观，以地形地貌、山体、溶洞、冰川、湖泊、瀑布、林木植被、特殊地质环境构成自然景观和以宗教寺庙、园林建筑、石雕石刻等构成人文景观，经营者的防控能力与景区范围的大小及地形地貌的不同有密切联系。开放式的景区与封闭式的景区对经营者防控能力要求的标准就不同，例如，2002年3月12日，黄某等4名少女相约到厦门同安区内的北辰山风景区游玩，在景区一处游人较少的龙泉洞内被人杀害。2001年8月9日晚，吴某某在广州天河公园内锦鲤池畔游玩时被杀，尸体在第二天清晨被一名公园游客发现。从这二个案例可比较析出，虽二处景区都是供人们休闲游玩的地方，但二者又有不同之处，北辰山属山区的自然风景区，系开放式景区，而天河公园属封闭式的景区，范围大小地形都有所不同；游人遇害的地点不同，一个是在游人较少的景点，一个是在景区内相对中心地点，由此可见，二者对游人的安全保障义务的要求也不尽相同。故可推论，方圆上百平方公里，甚至上千平方公里的自然景区，经营者对危险源的防控能力相对较弱，就不能像对封闭性的园林式景区一样标准作要求，同时景区的中心地带与边缘地带防控能力也有所不同，不能一概而论。一般来讲，由于经营者受人力、物力、财力等诸因素的制约，景区的中心地带与边缘地带；核心景点与一般景点；游客量大与游客量小的地区，经营者对此投入的防控能力强弱程度不同。 2、社会属性。与景区自身经营有关的外部条件也影响着景区的防控能力，目前到景区内观光游览一般都要收费。例如，2002年8月16日，刘某持15元一张的公园门票到圆明园游玩，在大水法附近被人杀害。1999年1月29日，西安某高校的两名大学生许某、贾某各购买了60元的门票费，进入华山旅游在石门景点被人杀害。就该二案景区门票收入来讲，收费的高低与其应具有相当的安全保障义务相联系，收费高的给经营者带来的经济利益较大，经营者的安全保障义务程度较高，反之亦然。由此析出，收费的不同决定着安全保障义务程度及范围大小，作为收费高的景区安全保障义务大于收费低的，经营者从景区门票获利多的安全保障义务大于获利少的，特别是强于公益性的不以获利为目的景区。此外，景区等级高的安全保障义务大于等级较低的，如国家重点级风景区高于省级的风景区；市县级的风景区高于一般风景区的安全保障义务。 （二）经营者应具备的硬件和软件方面条件。 1、硬件方面的要求。（1）、配备安全保障工作人员和设施及装备。为了避免游客遭受损害的事件发生，景区经营者必须要配备与景区范围大小、等级等相适应的合格安全工作人员，并配置配发相应设施及装备，如在景区内设立报警点、执勤点，建立经过合格培训的巡逻队，定时或不定时对景区内的景点和其他部位进行巡逻执勤等。（2）、设置标志牌和警示牌。经营者应在景区进门处和适当部位设置规范的景区平面图、示意图、线路图，使游客知晓景区的范围大小、地形地貌，景点与景点的距离以及自己所在的位置。在危险地带或可能出现的危险应有警示性内容的标牌，如山区人烟稀少的地方，可提示游客“结伴而行，不要单独行动”，尽可避免第三人的不法侵害和刑事案件的发生。当然其内容是提示性的，并非一定会发生，否则游客会感到不是来观光，而是来感受危险的。（3）、设置报警装置和改善景区内的通讯设施。景区是特定的社会活动场所，虽受经营者管理，但并不是与外界隔绝。景区内发生治安问题，以其景区的自身能力有时是难以达到保障游客安全，景区经营者应在适当地方设置报警电话（110）或急救电话（120），加强景区通讯网络系统的建设，如游客遭到第三人的不法侵害时，可报警寻求保护。 2、软件方面的要求。（1）、门票的告知义务。游客进入景区的门票是证明游客与景区存在旅游服务合同关系的重要依据，以门票为载体印制“游客须知”，“景区简介”等内容，明确告知游客应注意安全的事项。虽告知义务是经营者应达到安全保障义务的最低要求，但对经营者来讲，应是首先必须履行的义务。游客进入景区前，通过门票上的内容来了解景区的基本情况