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新 应把握的重点问题及注意事项 江苏震宇震律师事务所薛开明律师 1 广告法的的背景知识 广告法 是第八届全国人大常委会第十次会议于1994年10月27日通过的 自1995年2月1日起施行 该法施行二十年以来对规范广告活动 促进广告业的健康发展 保护消费者的合法权益 维护社会经济秩序 促进社会主义市场经济的健康发展 发挥了重要的作用 但是 随着我国广告业的迅速发展 广告发布的媒介和形式发生了较大的变化 原 广告法 的规定过于原则 约束力不强 对一些新问题 新情况缺乏规范 已不能完全适应广发业发展的客观需要 社会各界对于修法的呼声十分强烈 因此 全国人大常委会将广告法修订工作列入十二届全国人大常委会立法规划项目 2014年8月 第十二届全国人大常委会第十次会议对国务院提请的 广告法 修订草案进行了初次审议 此后又经过两次审议 最终 于2015年4月24日 第十二届全国人大常委会第十四次会议通过了修订后的 广告法 自2015年9月1日起施行 至今也已经施行了将近两年 2 这次 广告法 的修订是一次全面的修订 由原来的49个条文扩充到75个条文 其中 新增条文33个 删除条文3个 原文保留或只做个别文字调整的8个条文 修改了35个条文 包括5个合并条文 广告法修订的主要内容 3 广告法修订的主要内容 一 扩大了 广告法 的调整范围二 进一步完善广告内容准则三 进一步完善广告行为规范四 强化监督管理五 完善法律责任 加大对广告违法行为的处罚力度 4 一 扩大了 广告法 的调整范围 一 扩大了 广告法 的调整范围 5 广告法1994 第二条 广告主 广告经营者 广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动 应当遵守本法 本法所称广告 是指商品经营者或者服务提供者承担费用 通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告 广告法2015 第二条 在中华人民共和国境内 商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动 适用本法 本法所称广告代言人 是指广告主以外的 在广告中以自己名义或者形象对商品 服务作推荐 证明的自然人 法人或者其他组织 6 将非商业广告纳入调整范围 增加公益广告的规定 广告法附则第七十四条 非商业广告参照广告法执行 增加公益广告的规定 1 国家鼓励支持开展公益广告活动2 大众传播媒介有义务发布公益广告3 国务院工商行政管理部门会同有关部门制定公益广告的管理办法 7 二 进一步完善广告内容准则 8 指广告在内容上应当遵循的基准 是判断广告能否发布的标准 也是工商部门对广告内容进行监督管理的依据 内容准则主要在新 广告法 第二章条进行了规定 一共21个条文 在 广告法1994 中仅规定了药品 医疗器械 农药 烟草和食品 酒 化妆品等4类7种商品的广告准则 在 广告法2015 中规定了药品 医疗器械 医疗 保健食品 农药 兽药 饲料和饲料添加剂 烟草 酒类 教育 培训 招商等有投资回报预期的商品或者服务 房地产 农作物种子 林木种子 草种子 种畜禽 水产苗种和种养殖等9类19种事关群众身体健康和财产安全且违法广告发生率高的重要商品和服务的广告内容准则 什么是广告内容准则 9 第九条广告不得有下列情形 一 使用或者变相使用中华人民共和国的国旗 国歌 国徽 军旗 军歌 军徽 二 使用或者变相使用国家机关 国家机关工作人员的名义或者形象 三 使用 国家级 最高级 最佳 等用语 四 损害国家的尊严或者利益 泄露国家秘密 五 妨碍社会安定 损害社会公共利益 六 危害人身 财产安全 泄露个人隐私 七 妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚 八 含有淫秽 色情 赌博 迷信 恐怖 暴力的内容 九 含有民族 种族 宗教 性别歧视的内容 十 妨碍环境 自然资源或者文化遗产保护 十一 法律 行政法规规定禁止的其他情形 10 重点 三 使用 国家级 最高级 最佳 等用语 经济社会生活是不断发展变化的 对商品或者服务的任何标书都不可能是绝对化的 在广告中使用绝对化用语 不但容易误导消费者 而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务 因此法律明确予以禁止 11 案例1 方林富炒货店绝对化用语案 当事人方林富炒货店在西湖区西溪路78号对外从事食品经营活动 并在其经营场所内外发布广告 其发布的广告具体情况如下 当事人经营场所西侧墙上有两块印有 方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺 方林富杭州最优秀的炒货店 内容的广告 当事人经营场所西侧的柱子上有一块印有 杭州最优炒货店 字样的广告牌 当事人经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板 上面分别写有 中国最好最优品质荔枝干 和 2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子 内容 在展示柜外侧的下部贴有一块广告 上面写有 本店的栗子 不仅是中国最好吃的 也是世界上最高端的栗子 当事人对外销售栗子所使用的包装袋上印有 杭州最好吃的栗子 和 杭州最特色炒货店铺 字样 12 西湖区市场监督管理局处罚决定 当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告 并使用 最好 最优 最香 最特色 最高端 等顶级词汇的宣传用语 当事人的上述行为违反了 中华人民共和国广告法 第九条第三项 广告不得有下列情形 三 使用 国家级 最高级 最佳 等用语 的规定 根据 中华人民共和国广告法 第五十七条第一项的规定 有下列行为之一的 由工商行政管理部门责令停止发布广告 对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款 情节严重的 并可以吊销营业执照 由广告审查机关撤销广告审查批准文件 一年内不受理其广告审查申请 对广告经营者 广告发布者 由工商行政管理部门没收广告费用 处二十万元以上一百万元以下的罚款 情节严重的 并可以吊销营业执照 吊销广告发布登记证件 一 发布有本法第九条 第十条规定的禁止情形的广告的 另根据 杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定 第九条的规定 当事人未曾发生过相同违法行为的情形 且主动中止违法行为 依法从轻处罚 决定对当事人违法行为作如下处理 责令停止发布使用顶级词汇的广告 并处罚款人民币贰拾万元 13 案例2 海信电视 中国第一 2016年6月10日 欧洲杯揭幕战在法国巴黎圣丹尼斯球场举行 56年来第一个中国品牌广告出现在了欧洲杯赛场 海信电视 中国第一 英文版为 Hisense CHINA SNO 1TVBRAND 那么 这则广告是否违反广告法呢 讨论 14 个人看法 不违反 广告法 第一 我国的监督管理部门没有管辖权 根据 广告法 第二条规定 在中华人民共和国境内 商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动 适用本法 第二 广告法 并未完全禁止 第一 表述 根据中国广告协会相关负责人表示 绝对化用语的使用范围应当以广告内容为基本依据 但并不是所有绝对化用语都不能使用 而 海信电视中国第一 来自于市场研究机构中怡康的数据报告 因此即便在中国也不违法 广告法 15 案例3 得力品牌质量保证 是您信赖的首选 2016年11月 某区市场监督管理局收到举报称某网店销售的得力产品 在宣传过程中使用使用绝对化用语 市场局认为 首选并非修饰产品本身 遂决定不予立案 消费者提起行政复议 行政复议机关认为 虽然被举报人没有直接用 首选 修饰产品 但仍可以看出是指向得力品牌商品质量 并且在宣传过程中采用与其他同类产品作比较的等出的 首选 结论 而缺乏相关证据证实得力品牌是首选 故撤销了市场局的不予立案决定 16 投资理财类广告准则 亨通金融 广告法 第二十五条规定 招商等有投资回报预期的商品或者服务广告 应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示 并不得含有下列内容 一 对未来效果 收益或者与其相关的情况作出保证性承诺 明示或者暗示保本 无风险或者保收益等 国家另有规定的除外 二 利用学术机构 行业协会 专业人士 受益者的名义或者形象作推荐 证明 江苏省广告条例 第十八条理财产品 投资咨询等金融服务广告 应当含有风险提示的内容 17 案例 2013 2014年左右 吴江农村商业银行等金融机构在吴江日报等报刊杂志上发布理财广告 理财广告未进行风险提示 苏州市吴江工商行政管理局对农商行作出了罚款八万余元的行政处罚 18 房地产广告准则 亨通地产 广告法 第二十六条规定 房地产广告 房源信息应当真实 面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积 并不得含有下列内容 一 升值或者投资回报的承诺 二 以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置 三 违反国家有关价格管理的规定 四 对规划或者建设中的交通 商业 文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传 19 虚假广告 广告法 第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗 误导消费者的 构成虚假广告 一 商品或者服务不存在的 二 商品的性能 功能 产地 用途 质量 规格 成分 价格 生产者 有效期限 销售状况 曾获荣誉等信息 或者服务的内容 提供者 形式 质量 价格 销售状况 曾获荣誉等信息 以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符 对购买行为有实质性影响的 三 使用虚构 伪造或者无法验证的科研成果 统计资料 调查结果 文摘 引用语等信息作证明材料的 四 虚构使用商品或者接受服务的效果的 五 以虚假或者引人误解的内容欺骗 误导消费者的其他情形 20 虚假广告的构成要件 从虚假广告定义上分析 虚假广告的构成要件有两个 一是在广告内容上具有虚假或引人误解的内容 二是在结果该广告欺骗 误导了消费者 在修订中这个定义几乎没有什么大的争议 符合执法实践的需要 这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排 增强了执法的可操作性 将有利于对虚假广告的查处和打击 判定和查处虚假广告时要遵循以下注意事项 1 广告所传递的信息有误导消费者的可能性即可 不要求必须有消费者被欺骗的事实发生 2 广告内容似是而非使消费者陷于认识错误 误导消费者的情形 此时仍可认定为虚假广告 3 广告的陈述或表述须具有实质重要性 所谓实质重要性 也就是说 广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机 4 广告宣传的内容不属于情感性的诉求 5 以明显的夸张方式宣传商品 不足以造成相关公众误解的 不认定为虚假广告 6 根据日常生活经验 相关公众的一般注意力 发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素 对虚假广告进行认定 7 注意区分合同违约与虚假广告8 依据广告主对广告内容真实性负责的要求 广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任 21 虚假广告案例 2015年7月起 当事人印制宣传册并在杂志上投放广告 宣称 巨商智能科技 上海 有限公司是巨人国际控股集团有限公司控股 公司先后引进美国 荷兰 德国 韩国等发达国家的先进技术 作为曾经在保健品领域叱咤风云的巨人国际 选择在这一时机高调进入净水行业 具有划时代的领先意义 等内容 经查 所谓 巨人国际控股集团有限公司 是当事人股东之一于2015年4月托人代办在香港注册的企业 没有经营场所和固定资产 从未生产过任何产品 当事人的净水服务相关设备系从其他渠道购买 企业自成立以来未生产过任何产品 也未引进发达国家的先进技术 上述广告内容违反新 广告法 第二十八条第二款第二项的规定 被工商部门依法处罚款16 35万元 22 三 进一步完善广告行为规范 三 进一步完善广告行为规范 23 增加了未成年人保护的内容 未成年人就是未满法定成年年龄的人 一般是指不满十八周岁的公民 其中 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人 根据即将实施的 民法总则 规定 今后限制民事行为能力人的年龄将以八周岁为界 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 其他民事活动由他的法定代理人代理 或者征得他的法定代理人的同意 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人 由他的法定代理人代理民事活动 24 新增的法律条文 三十八条广告代言人在广告中对商品 服务作推荐 证明 应当依据事实 符合本法和有关法律 行政法规规定 并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐 证明 不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人 对在虚假广告中作推荐 证明受到行政处罚未满三年的自然人 法人或者其他组织 不得利用其作为广告代言人 第三十九条不得在中小学校 幼儿园内开展广告活动 不得利用中小学生和幼儿的教材 教辅材料 练习册 文具 教具 校服 校车等发布或者变相发布广告 但公益广告除外 第四十条在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗 药品 保健食品 医疗器械 化妆品 酒类 美容广告 以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告 针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容 一 劝诱其要求家长购买广告商品或者服务 二 可能引发其模仿不安全行为 25 增加了互联网等新媒体的广告行为规范 禁止 不请自来 的广告 骚扰式推送 保护受众生活安宁权 广告法 第四十三条规定 任何单位或者个人未经当事人同意或者请求 不得以电子信息方式向其发送广告 以电子信息方式发送广告的 应当明示发送者的真实身份和联系方式 并向接收者提供拒绝继续接收的方式 禁止影响用户正常使用网络 针对互联网广告有的满屏漂浮 有的弹窗广告关不掉 有的关掉后又不停地弹出等影响用户正常使用网络的问题 新广告法第四十四条规定 利用互联网发布 发送广告 不得影响用户正常使用网络 在互联网页面以弹出等形式发布的广告 应当显著标明关闭标志 确保一键关闭 26 四 强化监督管理 27 1 旧法只规定 县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关 没有明确政府有关部门在各自职责范围内负责广告管理相关工作的职责 2 新法不仅明确了广告监督管理机关 广告审查机关和有关主管部门的职责 职权和义务 同时还明确广告行业组织 引导会员依法从事广告活动推动广告行业诚信建设 为形成齐抓共管 综合治理的广告管理机制提供法律依据 3 新法增加了工