(第十一章)电子商务法律概论.doc

第十一章 电子商务纠纷解决法律制度学习要点电子商务纠纷的管辖电子商务纠纷的法律适用电子证据的法律问题电子商务纠纷的解决方式开篇案例：电子商务交易商标纠纷案2006年9月，上海第一中级人民法院宣判：拥有“0NLY”、“VEROMODA”、“JACK&JoNES”三枚注册商标的商标权人丹麦AKTIESELSKABET AF 21NOVEMBER 2001公司(以下简称“21日公司”)状告eBay易趣网侵犯商标专用权案因证据不足，原告败诉。 21日公司在中国境内仅授权其独资子公司绫致时装(天津)有限公司(下称“绫致公司”)享有上述三枚商标的使用权，有权生产和销售该品牌。2004年初，原告在eBay易趣网上发现了大量未经授权的“0NLY”、 “VEROMoDA”女子服装服饰和“JACK&JONES”男子服装的商品交易信息，并且有实际交易行为。该公司认为，eBay易趣网准许他人在其平台上销售侵权商品，侵犯了该公司的商标专用权，因此其以eBay易趣网和上海易趣贸易有限公司为被告向北京市第二中级人民法院提起诉讼，后因eBay易趣网提出管辖权异议，该案被转至eBay易趣网服务器所在地上海市第一中级人民法院审理。在案件审理中，被告方代理人认为eBay易趣网只提供一个交易平台，并不参与交易，因而不应该对销售侵权商品承担责任。同时，被告方代理人还认为，作为商标权人，21日公司应该直接起诉销售侵权商品的人，而不是起诉只提供交易平台的eBay易趣网。第一节 电子商务纠纷的司法管辖 Internet，中文称为互联网、因特网，它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术与现代通信技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。通过Internet，全球形成了一个空间，即“赛柏空间”(Cyberspace)。Internet不仅仅是一个网络空间，它同时是由电话系统、邮政系统、新闻媒体、购物中心、信息集散地和音像传播等子系统构成的一个大的系统。从功能上看，它并非这些子系统功能的简单相加，而是一个具有客观性、全球性、当事人的多边形、交互性、实时性和管理的非中心性等特点的复合，是一个全新的系统。这个新系统为“Internet环境”，按照语境论的分析思路，我们探讨网络案件管辖权确定问题必须“进入”到这个Internet环境之中，“进入”是为了更好地“跳出”，从而更客观地看待和讨论此问题。1111 电子商务对传统管辖权依据的挑战 正是由于Internet环境具有的以上特性，才会随之产生大量的矛盾和冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调。在讨论Internet环境对传统管辖权依据的挑战之前有必要先对涉外民商事案件管辖权以及管辖权依据给予定义，涉外民商事管辖权是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件的审理和裁判的权力或权限；管辖权依据指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。Internet环境对传统管辖权依据的冲击和挑战主要体现在以下几个方面： 1司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化 传统管辖权理论认为一个因素要成为法院行使管辖权的依据，必须具有两个条件： (1)该因素自身有时间或空间上的相对稳定性，至少是可以确定的； (2)该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。 这种管辖权依据确定制度是建立在各个民族国家的相互主权独立的基础上的，而管辖权本质上是国家主权在司法领域上的体现，正如Holms法官所指出的那样：“管辖权的基础是物理空间的权力”。但Internet环境是一个开放的全球系统，没有明确的国家界限划分，人们在网络上的交往往往借助于数字传输，可以在瞬息间往返于千里之外，甚至是跨越数国，而其本人却无需发生任何空间上的位移变化。在这个虚拟的空间中，如何划分各国的相对管辖权以及某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划分管辖权区域需要考虑的问题。正是这些问题使得Internet用户的活动受到主权国家的管辖相对较弱。各个国家的司法管辖区域的划分模糊化，各国的司法主权也进一步弱化。 2传统管辖权依据的弱化与不易确定化 传统理论依据国家的属人、属地原则以及当事人的合意通常以住所、国籍、行为地、财产、意志作为确定管辖权的依据，但在网络中这些依据要么变的相对弱化，要么变的多样化、不易确定化，比如在网络中当事人可以在一个地点游历世界各个国家的网站，如何来确定其住所或者居所?如果用户使用的是便携式电脑，那么他就可以随时随地地登录网站，那么如何来确定其住所呢?国籍是一国的国民与其所属国之间的一种法律联系，Internet环境中的当事人的身份往往是隐秘的，因此确定其国籍更加困难化，由于网络传输的阶段性和复杂性，使得侵权行为多样化、不易确定化。比如跨国网络诽谤，全球各地的网民都可以登录点击浏览，因此可能使得诽谤侵权结果发生地点发生在全世界的任何国家的任何地点，而由于各个国家对于诽谤侵权的救济给予不同的制度设计，使得被侵权人往往进行“择地诉讼”，增加滥讼和管辖权冲突，比如英国由于法律对被侵害人给予充分的法律保护，使得其成为“诽谤之都”。在此情况下如何确定侵权行为地呢?至于网络虚拟财产是否受到法律的保护，现今立法仍处于空白，学界也正在讨论之中。 3“原就被”理论的困境 在传统的诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是理所当然而且应该予以优先考虑的原则。这是“正当程序”原则在诉讼法中的体现，也是从诉讼经济、取证容易、判决有利于执行等角度所做的制度设计。但在网络环境下，被告住所地的确定本身就存在着问题，网络上活动者应该知晓他自己的行为结果会在世界范围内发生，但他往往不能准确地预见到其活动直接或间接延伸到的具体区域。而且从网络侵权案件原被告往往相距甚远，因此如果继续适用“原就被”的管辖理论，则无论从经济学的角度来看，还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来看，往往会使得原告获得司法救济的难度增大而且不利于纠纷的解决。 面对网络环境的新挑战，传统管辖权理论应该如何应对?有必要先对传统管辖权确定的依据给予回顾并对网络环境出现的新理论给予评述。1 112 电子商务纠纷诉讼管辖的基本问题 网络空间打破了主权疆域和地域的界限，使据以确定法院管辖权的联结因素出现了一种复杂甚至模糊的倾向，如何确定基于网络的电子商务纠纷的管辖问题是有效解决电子商务纠纷的首要问题，也是法律界面临的最紧迫的任务。就普通的民事诉讼管辖而言，要解决的问题主要是在发生民事纠纷时，由哪一级或哪一个地方法院来审理该案件。通常，除了基于案件的性质、影响范围和繁简程度的级别管辖外，影响管辖的主要因素是当事人住所地、诉讼标的地以及引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地。最终管辖总是落脚在某地的法院头上。因此，基于互联网上发生的民事纠纷而言，管辖问题也是解决由哪一个地点的法院对涉及互联网纠纷的案件进行管辖的问题。互联网不可能创造另套法院系统和管辖规则，网络环境下发生的电子商务纠纷诉讼的管辖基本上适用民事诉讼法级别和地域管辖的基本原则。但网络管辖难以确定的主要原因是当事人所在地、行为发生地等不易确定。之所以难以确定，是由互联网的基本特征导致的。 1互联网采用分组交换技术和TCPIP协议簇，数据被分成若干数据包在线上传输，这些数据包可以按不同的路径到达目的地； 2在互联网上的资源可以分布在不同地区和国家的计算机中，而用户可以在一台电脑上访问这些资源，并可在资源间进行自由地切换； 3互联网是一个没有主权的虚拟世界，这样，便给传统基于地域管辖的规则提出了问题和挑战。1 113 电予商务中民事侵权纠纷的管辖地 在电子商务环境下经常会发生以下纠纷：某人在某网站的论坛中发表议论或信息，侵害了他人的名誉权；页面设计抄袭，侵犯其他网站的网页著作权；网站使用了他人数据库的内容；实施了侵犯他人在先权利及其他不正当竞争行为等。一旦发生这些情况，受害人到哪个法院起诉呢?法律必须解决发生于互联网上的诸如此类的侵权行为的诉讼管辖问题。 根据我国民事诉讼法基本原理，确定侵权之诉讼管辖地主要依据侵权人住所地、侵权行为地和侵权结果发生地。尽管网络世界的虚拟性对传统管辖提出了挑战，但是，民事诉讼法确定的管辖规则仍然能够解决网上侵权纠纷案件在法院的管辖分工问题。 按照我国民事诉讼法第二十九条的规定：侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。这一规定也同样适用于电子商务环境下的网络纠纷，因为在网络纠纷案件中，不法行为人当然也应当有住所，甚至他们的住所有可能就是他们实施侵权行为的地点。因此，被告住所地仍是最明确、最有效、联系最密切的管辖标准。一般来说，在网络纠纷案件中，以被告住所地确定管辖争议不大，在审判实践中也容易掌握，只是在确定被告住所地时存在一定的困难。 1被告住所地 网上侵权行为人大致可以分为两类：一类是网站经营者；一类是登录网站的任何第三人。若网上侵权行为人为网站经营者，则我们先要弄清几个基本概念，以具体确定被告住所地。 (1)网站服务器地址 网站本身不具备民事主体资格，网站只是某个民事主体设立从事某种事业的工具。对于经营性网站而言，网站是用来盈利的工具。但网站不仅在现实世界中具有地址，在虚拟世界中也有地址。网站在现实世界中的地址是网络服务器所在地，即装有网络服务器软件的硬件服务器设备所在地。网络服务器既可以在设立该服务器的公司、单位、组织或者个人住所地外，还可以在虚拟主机服务提供商处，还可以在网络服务提供商处；从地域上讲，网络服务器既可以在境内，也可能在境外。即使在境内，一个公司、单位、组织或者个人也可能占用多个服务器，同时这些服务器也可能位于不同的行政区域内。 (2)网址 网站在虚拟世界的地址即网址，也是IP地址。IP地址与域名相对应。尽管从IP地址或者域名上有时可以判断接入互联网的服务器所在地，但是，既不能以域名注册地作为诉讼管辖的依据，也不能以域名所反映的地址作为诉讼管辖的依据，更不能以IP地址作为管辖依据。具体原因如下： 某一个IP地址可以确定某一相应的主机以及该主机所在的确切的地理位置，但是该主机所在的地理位置不一定就是当事人的住所地、行为地。在我国，企事业单位无论是采用“虚拟主机”方式还是“服务器托管”方式，主机的地理位置几乎都不与本单位所处的地理位置相同。 由于我国现阶段“虚拟主机”技术和服务的存在和被广泛的应用，所以若干台具有独立域名的虚拟主机分享一个IP地址的情况十分常见。 许多公司网络和互联网服务提供商为了能够充分、经济地利用其所持有的IP地址的数量，以大量用户分享一定数量IP地址的方式来动态分配给用户在其上网时的IP地址。因此，同一用户在不同期间登录互联网，他的IP地址有可能不相同。 用户可以自由选择互联网服务提供商既可以选择本地的服务商，也可以选择在其住所地或者注册登记地以外的其他地区的服务商。不同的互联网服务提供商能够提供给用户的IP地址是不同的，不能确切和真实地反映该用户的住所地和行为地。因此，仅依据IP地址而没有其他的因素来确定管辖地的观点和做法是不可取的。至少在现阶段还无法实现。 (3)网站设立人地址 网站设立人即设立并经营网站的人，是网站的所有者或经营者，是享有网站经营权利并承担相应义务的主体。该主体是有民事主体资格的人或组织。如果设立人是自然人，那么其地址作为住所地或经常居住地；如果设立人是法人和其他组织，那么其注册地或主要办公地即为其他住所地。 综上所述，我们认为，在网站经营方面发生侵权行为的情况下，网站所有者或经营者的住所地而不是服务器所在地应当成为管辖的依据。网站所有者的住所地可能与服务器所在地一致，也可能不一致。在不一致时网站所有者或经营者的住所地应当成为诉讼管辖地。而第三人利用自己的终端设备，通过他人网站服务器实施的侵权行为，其侵权人所在地适用一般的民事诉讼法上的住所地认定规则，即侵权人的住所地或经常居住地为被告住所地。 2侵权行为地 侵权行为地通常包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地。侵权行为实施地即侵权人实施侵权行为的地点，侵权行为结果发生地通常为受害人受侵权行为影响而遭受损失的地点。至于法律选择哪一种为侵权行为地在世界各国存在不同规则，有的以侵权行为实施地为侵权行为地，有的以损害结果发生地为侵权行为地。 在网络环境下，侵权行为实施必须通过一定的计算机设备进行，因此，侵权行为实施地的确定应当以侵权行为人实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。这样，侵权行为地几乎演变为被告住所地。但是，由于网络的开放性，理论上讲在世界任何一个地方都可以实施侵权行为。因此，在网络环境下，对侵权行为地的判断在某些情形下存在着困难甚至不可能实现。为此，更多的国家选择损害结果发生地作为确定管辖权的基础。 2000年12月19日，最高人民法院出台的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第一条规定，网络著作权侵权案件由被告住所地或侵权行为地的法院管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则。在这里，“侵权行为地”解释为“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器的实际所在地，根据法理，这种解释实际指的是“侵权行为实施地”。解释还规定，当运用上述方法难以确定管辖法院时，发现侵权内容所使用设备的终端所在地即可视为侵权行为地，即“侵权结果发生地”。解释实际上确定了以网络著作权案件以被告所在地、侵权行为实施地为主，以侵权结果发生地为辅的管辖原则，即当著作权人发现有人在网上抄袭他的文章时，著作权人应当首先向该抄袭人的住所地或者该抄袭行为所运用计算机的所在地法院起诉，如果难以确定，则可向发现该抄袭行为的计算机终端设备所在地法院起诉。 案例：瑞得网页著作权侵权案原告瑞得集团(住所地北京市海淀区车道沟一号)指出被告东方公司(住所地四川省宜宾市刘臣街14号2楼)的主页侵犯了原告主页的著作权，诉请北京海淀区法院判决被告承担侵权责任。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议：由于“其住所地在四川省宜宾市，非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的侵权行为地(包括侵权行为发生地和侵权行为结果地)位于北京市海淀区内的证据。”因此认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，请求裁定将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然使法院不得不面对网络管辖权这个问题。 案评： 海淀区法院驳回了被告的管辖异议，理由主要有三点：一是任何人在任何时间任何地点通过主机接触(包括浏览、复制)该主页内容，必须经过设置在瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团基于其主页被复制侵权这一理由提起诉讼，因此本区应视为侵权行为实施地。二是瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访闸者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。三是东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。 从法院的这个裁定中，我们可以发现，首先，法院将传统的法律规则直接适用于网络空间，并没有试图去探讨在网络空间中直接适用传统法律是否适当，也就是说并没有对于被告的质疑做出回答。其次，法官对于侵权行为实施地和侵权结果发生地的解释体现了法官对网络特点的认识，以及使自己享有管辖权、扩大管辖权的努力，是一种法律解释的技巧，由于本案发生于上述司法解释颁布之前，因此没有直接使用解释中的规则，但是实际上体现了对该规则的一种具体化应用。再次，尽管法院的判决并没有明确，但是网页作为一种新的连接因素的出现，也并没有被排除在外。 从我国的司法解释和具体案例来看，已经有了对网络侵权行为司法管辖权的规则和实践，但是规则有效地发挥作用还有待理论和实践的进一步发展。首先，互联网是无国界的，一旦纠纷涉及国外，依照解释的原则我国很可能就丧失了管辖权，在各国都希望扩大本国管辖权的今天，这样的结果或许并不是我们立法的初衷；其次，解释中对侵权行为地的扩大解释，其直接结果就是导致享有管辖权法院数量的增加，这也就必然会增大冲突产生的可能性；再次，当国外的司法实践已对积极接触和消极接触做出区分，提出“交互性网址”等概念，并且也已得到世界的广泛认同，我国的相关规则尚未借鉴与细化到此程度，对于实践的规制作用可能会削弱。然而，毕竟司法解释和具体案例产生还是为此类侵权纠纷管辖权的确定提供了一条可以依据的法律渊源和参照对象，尽管这些规则尚不成熟，但至少它在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。第二节 电子商务纠纷的法律适用1121 法律适用与管辖权的关系 法律适用与管辖权是既有区别又有联系的两个概念。管辖权是指应该由哪一国法院来审理涉外民事案件，法律适用则是指应该适用哪一国法律来审理涉外民事案件。取得管辖权的法院并不一定就适用本国的国内法来审理案件，它会根据本国的法律规定来确定应该适用的法律。这种适用于审理涉外民事案件的法律在国际司法上叫做“准据法”，而用以确定准据法的法律规定叫做“冲突规范”。例如，我国民法通则规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这就是一条冲突规范，不动产所在地法就是该冲突规范所确定的准据法。各国冲突规范的规定并不完全一致，因此不同管辖法院对准据法可能会有不同的选择，尤其是当冲突规范指向“法院地法”时，管辖地法院的国内实体法就成为审理案件的准据法了。可见，管辖权的确定会对法律适用产生相当大的影响。1122 几种常见的电子商务纠纷的法律适用 1网络版权纠纷 我国著作权法明确规定公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，均依法享有著作权。除法律规定外，他人未经许可，不得做出复制、发表、转载或其他侵犯作者著作权的行为。同时，2003年最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律若干问题的解释第二条第二款规定：“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”2006年5月国务院出台信息网络传播权保护条例，其核心内容就是其中的第十四条和第二十三条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简易程序。 无疑，信息网络传播权保护条例的出台和实施，给互联网特别是搜索引擎行业的生存，提供了一个“避风港”。也为法院日后审理类似案件提供了法律依据和认定是否侵权的法律标准。然而，网络的侵权纠纷不仅仅局限于公司对公司的版权纠纷。 国家出台的信息网络传播权保护条例明确了对网络服务商责任的规定，网络服务提供商只要在主观上没有过错，就不承担责任。但是在明知的情况下，调查取证以后，并无相关的证明，在预定的时间内，仍不删除侵权的内容，则应当承担法律责任。 但是，我们应该注意到，该免责条款的效力所指的范围只是在“某些网站的论坛社区”上转载的作品，并不包括经过网站编辑采用而并发表的作品，也不包括传统的文字媒体上发表的作品。而经过网站编辑采用，或是在传统文字媒体上采用并发表的作品，必须经原作者同意并支付报酬。否则，就构成侵权。 综上所述，在审理类似案件的时候，应该把握以下几点：一是就主体而论，在网络版权纠纷中，首先明确的应该是，被告是否为“提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”；其纠纷是否基于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务而产生；其本质要将搜索引擎版权纠纷等与外挂、私服的版权纠纷相区别。二是在客观行为上，要明确双方是否履行了“通知与删除”的简易程序。通知了而不删除，则为侵权；通知后删除了，则可免责。 2网络名誉纠纷 在涉及网络服务提供商的网络名誉侵权案中可参照版权纠纷，即首先明确的应该是，其纠纷是基于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务而产生，还是基于网站自身的新闻报道、评述等自身创作的作品而产生的。如果确定是前者则要明确双方是否履行了“通知与删除”的简易程序。通知了而不删除，则为侵权；通知后删除了，则可免责。 3网络财产纠纷 网络财产是伴随网络游戏而产生的一种新生事物。它与传统的财产观念截然不同，是虚拟的物品，依托网络而存在，其物理形式只是网络服务器中的数据和资料而已。虽然在法律上，网络财产还没有一个严格的法律解释，然而网络财产虽然是虚拟的，但它能够在网络以外的现实世界进行交易，具有价值和使用价值，网络虚拟财产与传统的财产一样体现价值和使用价值这一理念已经被人们所接受。网络游戏中的游戏账号、游戏装备、游戏时间都被定义为网络虚拟财产。显然，人们对网络游戏中的虚拟财产范围已经有相当的共识。 然而随着网络的不断发展，网络财产已经不仅仅局限于网络游戏中。2006年1月13日，喧嚣一时的全国首例QQ盗号案已最终审结，两名被告在最后上诉期并未提出异议，一审判决成为终审。两名被告因合作盗卖了130多个QQ号码，以侵犯通信自由罪分别被判处拘役6个月，并追缴违法所得6万元。此案的焦点在于对罪行的定性上。检查机关在提起公诉时认为，QQ号码属于网络财产，具有财产的性质，因此，应该以盗窃罪确定刑事责任。然而南山区法院审理后，认为QQ号码不具有刑法意义上的财产性质，不构成盗窃罪，而是以篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民的通信自由，构成了侵犯通信自由罪。虽然偷盗QQ号码的行为，被认定为犯罪行为，具有积极的法律意义，然而法院做出的妨害通讯自由罪的罪名认定却使QQ号码的法律性质问题继续成为争议。QQ号码作为一种即时通讯工具，其本身并不具有价值，可认定不具有财产性质；然而实际中很多QQ号码却带有许多的附加服务，比如QQ游戏账号、QQ游戏币等，显然游戏账号和游戏币又可以被认定为虚拟财产。 综上所述，网络虚拟物品在是否能被认定为虚拟财产方面，可分为三种情况： (1)网络游戏中游戏账号、游戏币、游戏装备以及游戏时间等因其具有可转换现实价值的属性，可认定为具有财产的性质，可以与现实中的财产一样受到保护，其在适用法律上，可适用民法通则、合同法和消费者权益保护法等来规范。 (2)就网络中的单纯的通讯工具，如QQ号码、MSN号码、电子邮箱的纠纷，其本身不具有与现实价值的转换性，其性质仅仅是电子数据资料而已，故可适用全国人大常委会于2000年12月28日通过的关于维护互联网安全的决定的相关规定。其确定QQ号码、MSN号码、电子邮箱本身不具有财产性质。 (3)如果单纯的QQ号码、MSN号码或是电子邮箱中，附加了其他服务，则会使本不具有财产性质的QQ号码、MSN号码或是电子邮箱，因为附加了其他可认定为虚拟财产的价值而认定为具有财产的性质。则适用法律应和游戏账号、游戏币、游戏装备以及游戏时间等同。第三节 电子证据法律问题 我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国民事诉讼法第六十三条规定：“证据有下列几种：(1)书证；(2)物证；(3)视听材料；(4)证人证言；(5)当事人的陈述；(6)鉴定结论；(7)勘验笔录。”这类立法不像德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出了更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准、严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。1131 电子证据可以作为诉讼证据 电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国刑事诉讼法规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；民事诉讼法规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；行政诉讼法规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。1132 电子证据不同于传统的书证 传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。 首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭，误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证则没有这些问题的困扰。 其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证。 再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有被解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。 电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归人传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立特性。1133 电子证据不宜归入视听材料的范畴 诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料做出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其他证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其他证据来考察。正如民事诉讼法第六十六条规定：人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。 以网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其他证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起到关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更像是一种书证。1 134 电子证据的收集、审查与保全 1电子证据的收集 即电子证据的收集必须合乎法律规定的程序，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在运用电子证据时，要了解证据是用什么方法，在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。这样有利于判明证据的真伪程度。在这一问题上，需要明确司法机关(人员)收集和提取电子证据的权限和操作规程。在部分国家的法律中已有了相应的规定。 2电子证据的审查判断 电子文件作为证据的证明力与其真实性、可靠性密不可分，对其的审查判断应从以下几个方面人手： (1)审查电子证据的来源 主要有三种情况：一是从司法机关调查、侦查活动中取得的；二是机关、团体、企事业单位或个人为保护国家利益或自己单位的利益而专门收集的；三是公民个人无意中收集到的。 (2)审查电子证据的技术因素 审查电子证据的技术因素主要有电子数据的生成、电子数据的存储、电子数据的传送、电子数据是否被删除过(指：电子数据的内容)，记录、储存、收集和提取电子证据的技术设备的性能及可靠程度，制作、收集和提取电子证据的人员的计算机技术水平和操作水平等方面。 (3)审查电子证据的关联性 这是法律对各类证据进行效力认定的一个主要方面，电子文件既然作为证据的一种，自然也要考虑这方面的问题。因为电子证据与其他类型证据在此方面存在的共性较多，可参看相关文献，在这里恕不赘述。 3电子证据保全 民事诉讼法第七十四条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”那么，对电子证据该如何保全呢?如何证明电子证据的真实性? 对于电子证据的审查，不能简单地通过书面审查方式进行。因为电子证据的高科技性等特性决定了电子证据真实性问题很难解决。要解决这一问题，应当在证据收集和运用技巧两方面下工夫，可以考虑采取以下方法： (1)网络证据保全公证 经严格按公证暂行条例、公证程序规则办理的证据保全公证，符合中华人民共和国民事诉讼法第六十七条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”中“法定程序公证证明”，具有证据效力。电子证据保全公证证明了网络上原始的电子证据数据与通过纸媒介打印出来的资料的一致性。将网络虚拟世界的电子数据资料通过公证书纸介质形式予以保全固定，使之更可视化、不易灭失、不易篡改，所出具的网络证据保全公证，在实践中得到了律师、行政机关、法官的肯定。 (2)权利登记 虽然著作权法规定，作品著作权的取得和保护不以登记为前提，但应当考虑到，当侵权纠纷发生后，权利人往往难以证明其计算机程序的权属，因此在诉至法院时，法院在认定其是否侵权时就会遇到很多困难。及时进行计算机软件的程序登记制度，其他人就可以通过计算机程序登记部门发布的计算机程序登记公告，了解到该计算机程序的著作权人和该计算机程序的主要性能、特征等。登记的计算机程序对外具有公告和公信的作用，更重要的是登记证明文件是计算机程序版权有效或者登记申请文件中所述事实确定的初步证明。 经过登记和封存的源程序，在发生侵权诉讼时，如果对方当事人不能提供足够的、确实的反驳证据时，法院就应以登记情况作为认定案件事实的直接根据。 (3)电子认证 现在国内外正普遍进行着实行网上电子认证的试验，有些认证机构已经开始对网上交易提供认证服务，例如1998年经广东省人民政府批准成立的“广东省电子商务认证中心”，其产品“网证通”电子认证系统已于2001年1月通过国家公安部的检测，被评为安全可信的产品。到目前为止，该中心已签发各类数字证书超过6万张，为用户在Internet上的电子商务活动提供了安全保障。 (4)网络服务供应者的证明 本书收录的“中国电子证据第一案：薛燕戈诉张男案”和“电子邮件证据：邵达立诉张尔申案”中，原告为了主张电子邮件为被告所发，均申请了网络服务供应者对发送者所使用的电话号码、上网账号、上网计算机IP地址和代号、电子邮件的发送时间以及历史记录等一系列电子证据出具证明。为证明侵权事实打下了坚实的事实基础。第四节 电子商务纠纷解决方式1141 替代性争议解决方式 替代性争议解决方式(Alternative Dispute ResolLttion，ADR)，又称选择性争议解决方式，是除诉讼方式以外的其他各种解决方法或技术的总称，主要包括传统的仲裁、法院附属仲裁、建议性仲裁、调解仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等形式。ADR解决争议主要有以下优点： 1与诉讼程序相比，ADR更加迅速、便捷。 2ADR方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ADR，既体现了当事人的意思自治，又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳效果。 3在专家(中立者)的帮助下，争议双方更易获得双赢的效果。 4有利于维护个人或组织的声誉。特别是对有名誉、有地位的人或机构来说，与他进行诉讼是有损形象的事情，因此发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公布或在大众的监督之下解决。1 142在绂争议解决方式 在电子商务环境下以ADR来解决电子商务纠纷，就形成了具体的在线争议解决方式(online Dispute Resolution，ODR) 1在线争议解决方式(ODR)的概念 ODR是指利用互联网进行全部或主要程序的各种争议解决方式的总称，主要包括在线仲裁(Online Arbitration)、在线调解(Online Mediation)和在线和解(Online Negotiation)等方式，仅利用网络技术实现文件管理功能，程序的其他部分仍用传统离线方式进行，不属于ODR范畴。ODR将网络资源充分引入到争议解决方法中来，网络资源具有下列三种新的因素：利用全球任何地方的人力资源、电脑处理程序以及实现信息交流传播的电子速率传输，这就使ODR可以在任何国家、聘用任何国籍的仲裁员或者调解员、通过任何语言解决争议，具有快速、费用低廉、便利等网络空间争议解决所需要的各类重要价值因素。在网络虚拟世界，ODR对于建立互联网中的信赖关系是非常必要的，有利于实现双赢的争议解决方式，越来越受到世界各国理论和实务界的重视。 2在线争议解决方式的形式 目前，在线争议解决方式主要有四种形式：在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理和在线调解。 (1)在线清算(Online Settlement) 通过在线清算系统，争议双方各自报价，但无法知晓对方的出价，如果双方的出价符合事先约定的某一公式O，则系统自动以中间价进行成交。在线清算系统的典型代表是Cybersettie和Clicknsettle。Cybersettie是最早提供在线清算服务的，主要是针对保险索赔。它允许被诉人出价三次，原告也可以还价三次。Clicknsettle则紧随其后，并且它适用于任何金钱纠纷。它允许双方在60天内进行任意次数的报价。如果在此期限内双方无法达成一致，则当事人可以不受影响地进行谈判，因为他们在在线清算系统中的报价是绝对保密的。这种系统的建立，可以大大缩短谈判和诉讼时间，降低解决争议的成本和费用。其他类似机构也在不断涌现。 (2)在线仲裁(Online Arbitration) 目前最主要的在线仲裁提供者是加拿大的eResolution，主要解决域名争议。国际互联网地址分配公司(ICANN)授权eResolution以在线方式解决域名争议，争议的解决以ICANN的“统一域名纠纷处理规则”为依据。解决域名争议的请求可以通过电子邮件提出，也可以通过填写安全网页上的申请表提交。仲裁委员会根据ICANN的规则、实施细则以及eResolution自己的补充规则进行审理。在听取当事人双方的陈述后，仲裁员会做出具有约束力的裁决。 (3)在线消费者投诉处理(Online resolution of consumer complaints) 这类机构致力于发展以在线方式处理消费者投诉。其中的一个典型代表是美国商业局在线(BBBOnline)。在收到消费者投诉后，BBBOnline首先会进行和解，即与公司内部的有关人员联系，这种方法常常会马上起作用。如果和解不成，在多数情况下会利用电子邮件和电话进行简易的调解程序。如果这些非正式的、部分利用在线方式的努力都不成功，BBBOnline会提供更加正式的离线争议解决方式，包括面对面的调解和仲裁。目前这种在线消费者投诉处理还不成熟，仍需部分使用离线方式，但毕竟已向在线解决方式迈出了步伐。 (4)在线调解(Online Mediation) 在线调解与离线调解在程序上并没有重大区别，不同的只是通讯方式。在线调解使用经过加密的电子邮件，或经过加密的聊天室，在某些情况下，还可以使用可视会议。通过使用密码，调解员可以和一方当事人单独在一间“房间”里谈话，而另一方当事人在另一间“房间”里等候。目前，美国马萨诸塞州大学信息技术和争议解决中心正在开发一个名为“第三方”的软件，可以加强双方当事人和调解员在线进行互动式交流。这需要在线调解的双方当事人都需要上网，而调解的系统和文件都存储在特定的服务器上，只有经过授权的使用者才可以进入。这一系统一般都是由调解员或调解组织提供的。1143在线争议解决方式利弊分析 1ODR的优点 由于ODR的形式与现有的ADR基本相同，因此它完全具有ADR所具有的优点： (1)就诉讼程序而言，ODR更加迅速、便捷。 (2)ODR方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ODR，既体现了当事人的意思自治，又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳结果。 (3)在专家中立者的帮助下，当事人更容易获得“双赢的解决办法”(winwin solu一tions)。 (4)拓宽了获得正义的渠道。正如美国前任首席大法官沃伦伯格说：“我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。”ADR就是诉讼外的获得正义的机制。 (5)维护个人或组织的声誉。特别是对有名誉、有地位的人或机构来说，与他人进行诉讼是有损形象的事情，因此发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公之于众。 (6)通过ODR程序解决争议的速度更快。无论是争议的提交，还是解决争议的过程，直至最后的和解或裁决，这一切都通过互联网进行，信息的交换几乎是即时的，完全可以克服地理上的距离所带来的障碍。 (7)由于ODR程序中所有的文件都保存在特定的服务器上，因此有利于文件的管理。ODR程序的参加者无须做任何书面记录，所有的信息都可以随时供查阅和调用。这不仅有利于提高效率，而且还可以节约成本。 总之，ODR的最大优点就在于高效，这恐怕也是惟一能适应电子商务发展的有效的争议解决方式。 2ODR的不足 当然，ODR在发展过程中也遇到不少障碍。根据国际消费者组织(Consumers International)于2000年5月至8月间进行的一项调查，目前尚未有一家在线争议解决方式提供者的服务是完全令人满意的。主要问题有： (1)存在语言障碍。现阶段在线争议解决方式绝大部分是用英语进行的，而电子商务的参加者却来自世界的每一个角落，使用各种不同的语言。如果语言不通，即使在线争议解决方式再完美，当事人也不会选择。 (2)缺乏广泛性。有的在线争议解决服务只针对有限的一些企业。 (3)收费过高。由于在B2C电子商务过程中，单笔交易的金额通常不会太大，如果争议解决费用与争议金额不成比例，消费者即使胜诉也是得不偿失，自然就不会选择这种争议解决方式。 (4)缺乏强制力。由于没有国家强制力的保障，当事人对争议解决结果的遵守仍成问题。目前还没有特别有效的方法可以保证当事人遵守所达成的协议。 (5)缺乏透明度。由于ODR注重对当事人隐私权的保护，这同时也造成了争议解决结果的透明度不够。公众无法了解已有的先例，因此也不敢贸然尝试这种崭新的争议解决方式。此外，消费者认为，在ODR过程中帮助解决争议的官员的资格也不够透明，消费者无法详细了解该官员的背景。 (6)缺乏代表性。在ODR服务提供者的领导层中，缺乏消费者的代表。 在线争议解决方式的发展方向应扬长避短，进一步提高在线争议解决方式的速度与效率，改进加密技术，充分保证信息的安全性与完整性。更重要的是，应该尽力克服目前存在的不足，推广在线争议解决方式的运用。1144在线争议解决方式需要解决的问题 1信任问题 建立双方当事人之间及当事人与中立