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BT项目运作基本程序一 BT模式概述1、BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，即“建设-移交”。 是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。项目运作通过项目公司总承包、融资，工程验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报。2、常规的融资、投资方式存在重大缺陷，金融资本、产业资本、开发商、建筑企业等行业被人为阻隔，资金缺乏封闭管理，不能形成以项目为核心的有机循环闭合体。3、BT模式可优化资源配置，合理分散风险，BT项目投资巨大，建设周期长，引入社会资本，多方共同承担风险，获取收益。 发展BT模式使产业资本和金融资本全新对接，形成了一种新的融资格局，为政府提供了一种解决基础设施建设项目资金周转困难的融资新模式，为投资方剩余价值提供了新的投资途径，也使银行或其他金融机构获得了稳定的融资贷款利息，是一种以各参与方的“双赢”或“多赢”为合作理念的现代经济模式。4、2004年国务院关于投资体制改革的决定中明确规定“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”，“各级政府要创造条件，利用特许权经营、投资补助等多种形式，吸引社会资本参与社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施的建设”。这是BT模式获得发展的政策背景。5、BT项目推行的法律依据（1）中华人民共和国政府采购法第二条“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务 BT模式的行为。” （2）建设部关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见第四章第七条“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求按照建设转让(BT) 、建设-经营-转让(BOT) 、建设拥有-经营(BOO) 、建设-拥有-经营-转让(BOT)等方式组织实施。”二 BT项目运作基本程序1、政府应根据当地基础设施建设需要，完成项目立项、项目建议书、可行性研究、筹划报批等前期工作。2、政府确定融资模式、贷款金额、偿还资金的计划安排。3、政府通过招投标方式确定投资方，确定投资方应是依法注册成立的国有或私有建筑企业，政府与投资方签订BT投资合同，商定双方的权利与义务，签订BT合同，并将项目融资和建设的特许权转让给投资方。4、银行或其他金融机构根据项目未来的收益情况对投资方的经济等实力情况为项目提供融资贷款。5、投资方组建BT项目公司，在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设、并承担建设期间的风险。 6、参建各方按BT合同要求，行使权利，履行义务，推动工程项目。7、政府在BT投资全过程中行使监管职能，保证BT投资项目的顺利融资、建设、移交。 8、工程竣工验收。9、投资方有偿将项目移交给政府，政府按约定总价，按比例分期偿还给投资方。三 BT项目运作模式及风险1、BT项目运作模式中一般存在三个主体 （1）项目业主：政府及所属部门指定的机构或公司，负责对项目的项目建设特许权的招标。在项目融资建设期间，业主在法律上不拥有项目，而是通过给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资的支持。在项目建设完成和移交后，将拥有项目的所有权和经营权。 （2）BT投资建设方：BT方通过投标方式从政府获得项目建设的特许权。负责提供项目建设所需的资金、技术，安排融资和组织项目的建设，并承担相应的项目风险。通过招投标方式产生相应的设计单位、施工单位、监理单位和设备、原材料供应商等。 （3）贷款银行或其他相关机构：融资渠道在BT模式中扮演很重要的角色，项目的融资渠道一般是投资方自有资产、银团贷款、政府政策性贷款等。（4）BT项目架构图（此架构特别适于直接施工型BT模式）：勘察设计合同项目业主勘察设计单位政府行政部门工程监理机构招标代理机构其他咨询机构招标代理合同工程监理合同咨询征地拆迁协议BT投资建设方BT投资建设合同项目公司金融机构融资合同法律咨询公司造价咨询公司其他咨询机构咨询合同施工单位施工合同业主对项目公司监督政 府2、BT模式运作的常见两种方式 (1)施工二次招标型BT模式：政府选定仅承担投资职能的投资人(联合体)，由投资人设立具有法人资格的项目公司对BT项目进行融资、建设组织和管理，办理工程建设有关审批手续、通过公开的招投标程序选择施工承包商和材料设备供应商等。这种模式的特点是项目的主要施工承包商要由项目公司另外再通过公开招标程序确定，而不是由政府确定。 (2)直接施工型BT模式：政府选定能够承担项目主体部分施工的投资人(联合体)，投资人设立具有法人资格的项目公司对BT项目进行融资、建设和管理。其特点是项目公司成立后，不再另行选择施工总承包商，而是直接按BT投资建设合同的约定进行施工。这种模式减少了中间一个大的环节，投资人不再把项目转包给施工总承包商，如果投资人和施工总承包商都同时追求施工利润，就会导致项目的建设成本加大，政府的回购价提高。因此，要求承建BT项目的施工总承包商既要有较强的投融资能力，又要有较强的施工能力。此模式中监理单位必须由业主委托。3、BT项目运作风险分析（1）风险较大,有政治、自然、社会、技术等方面的风险。参建各方需增强风险管理的能力，其中：政府的债务偿还是否按合同约定实现？BT投资建设方的融资计划能否在项目实施过程中落实？两者是至关重要的。（2）合理的利润及约定的总价确定比较困难。 （3）目前整个建筑行业对BT模式的认识不够，相关立法工作还处于探索阶段，致使诸多问题无据可依，BT模式常常被滥用，以BT之名行垫资之实，有的在用地、立项、规划等方面违反基本建设程序，等等，以上不规范行为给介BT项目参建各方可能带来巨大风险。4、项目业主方应加强对BT项目抗风险管理（1）BT项目建立的前提是未来政府财政收入的增长，如果政府的财政收入无法支撑BT项目，一味追求形象、业绩工程，便属于盲目扩张固定资产投资规模行为，扰乱国家的宏观建设环境，当无法按期回购已交工的BT项目时，必将极大损害投资人的经济利益。因此BT项目立项时，应根据自身经济实力，社会需要，深入论证，精打细算，合理确定项目规模及开工时间。（2）招标确定投资方时，应严格审查投资方的企业资质，认真核实投资方所融资金的来源、融资能力、经济实力、银行信用等级、财务状况等。防止出现工程拖拉、偷工减料、拖欠工程进度款和农民工工资，甚至出现“烂尾” 工程。项目公司的注册资金一般为项目总投资的35%，（3）勘察、设计单位的确定： 由于基础设施建设复杂、投资大，要求高，工程设计质量和深度直接影响工程造价，为锁定建设成本，BT项目一般采用概算包干形式,如果投资人介入过早将增加双方风险。为减小风险、更好控制工程总投资,政府要认真做好项目可行性论证、方案优化选择、初步设计（概算）、施工图设计（预算），以审定的初步设计概算为控制目标，通过招标选择BT投资单位。 （4）委托工程监理 ：基础设施建设项目建设工艺复杂，且存在大量的隐蔽工程，工程质量控制难度大。特别是直接施工型BT模式项目中，由投资人承担项目施工建设，其特殊身份加大了工程质量控制难度。如果由投资人自行确定监理单位，投资人很可能通过控制监理机构在项目施工中获取不正当利益。为确保工程的质量、成本、进度，监理单位应由政府委托，并由其支付监理费用。（5）BT项目操作上的规范是保证项目成功的关键。应采用FIDIC合同条款签定BT合同，规范双方的行为，明确双方的权利和义务,推行项目法人责任制，对项目资金筹措、建设实施、资产保值增值实行全过程监督，合理降低工程造价和融资成本。（6）政府在法律上不便与投资方形成经济合同关系，应组建一个项目法人或委托咨询中介公司，代表政府行使业主的权利，履行业主的义务，也可聘请专业律师进行全过程把关，提高对项目风险的分析、识别、评价及转移能力。加强对BT项目公司融资进行监管，达成融资协议后，BT项目公司及贷款银行必须持融资合同正本向政府登记备案后方为有效。监督BT项目公司防止融资所获资金用于其他用途，或就已设立质押的内容重复融资。加强对BT项目公司的日常资金运用监管，要求BT项目公司在银行设立工程建设资金专户，并接受政府监管。在项目建设过程中，其专户存款须确保工程款的及时支付，不用于与BT工程无关的其他任何 经济活动。检查监督资金到位和使用情况，要求BT项目公司须按月向政府授权机构提供银行账单等相关资料。为了防止拖欠工程相关单位的工程进度款，BT项目公司须按月向政府授权机构提供工程进度款的支付情况说明，积极防范相当长的建设周期内可能出现的各种风险。5、BT项目开发管理基本程序（接下页）基本程序 可行性研究办理用地手续方案设计监理招投标办理开工手续施工招投标BT投资建设方职责办理建设工程施工许可证，编写建设工程开工申请表，办理工程安全、质量监督手续及开工报告。 全过程管理 直接施工型施工二次招标型组织施工招标项目业主职责办理环境影响评价审查、建设项目核准或备案手续编制可行性研究报告办理土地出让许可、建设用地规划许可证国有土地使用证施工图审查审查项目方案设计编写工程设计招标书设计任务书，与设计单位签订工程设计合同工程设计合同组织监理招标监督 工程竣工验收 工程移交 工程初验 督促施工、监理单位进行竣工验收准备，组织工程验收和工程总结 督促监理单位组织工程初验，施工单位整改BT项目公司移交接收工程设计报建组织、审查初步设计文件 报审初步设计，重点是人防、消防、市政、公安、卫生等 初步设计（概算）施工图设计(预算)(审查合格盖审查章)施工全过程控制提出变更、签证意见变更、签证参与施工图审查成立BT项目管理公司与项目业主签订合同与BT投资建设方签订合同对BT项目管理公司审查签订BT合同组建BT项目管理公司提供投标书及项目建议书、贷款融资情况等组织BT项目招标BT项目招投标控制对BT项目进行跟踪、调研、策划办理规划许可手续办理建设工程规划许可证立项编写勘察委托书设计单位提供图纸及初勘技术要求 初勘编写勘察委托书设计单位提供图纸及详勘技术要求 详勘(审查合格盖审查章)BT项目开发管理基本程序 BT项目实务问题解答文/上海市协力律师事务所高级合伙人周兰萍1、当政府换届，出现现任领导不认前任领导的帐的情况怎么办（包括出现财力上的困难，无法回购的情况）？周兰萍律师：政府回购的风险防范问题需要用系统、动态的眼光来看。从BT项目的选择开始，包括之后的BT合同签署、回购担保措施的选择、优惠政策的落实，直至结算审计乃至回购期间等等，各个阶段的各个节点深究起来都可能是风险点。所以，要根本性防范回购风险，一开始就要有防范意识，而且应该贯穿项目始终。如果简单以静态的眼光看待政府回购风险，就需要区分政府不支付回购款的真实原因。除了流动性资金以外，是否还有其他资产，或者还有什么样的角度能够让企业跟政府重回谈判桌，让政府感受到压力进而想办法解决回购资金来源。更进一步，还可以考虑帮助政府解决融资难题，帮助政府出谋划策。我们身处在上海这样的国际金融中心，周围的金融机构很多。但一些地方政府因地理位置偏僻，在跟金融机构对接的经验和信息渠道方面可能不足，他们所了解的金融机构主要停留在银行层面上。在这种情况下，企业就要设法牵线搭桥，为政府相关领导介绍、引荐各种金融机构，借助金融机构的力量，拓宽政府的融资渠道，以解决BT项目回购资金来源问题。实践表明，以政府投融资平台名义发行政信合作信托、企业债、中票、私募债等等，都是很好的融资渠道。2、就BT项目的性质而言，究竟是否属于政府的特许经营项目？特许经营项目一般都具有经营环节，而BT只有建设和移交，没有经营期，所以将BT划归为政府特许经营项目，从形式上来看似乎不是特别的符合。您怎么看待这个问题？周兰萍律师：BT项目性质上属于企业投资还是政府投资，目前理论界有争议，有人认为这是政府投资。我个人认为，首先，BT项目的性质应该以项目投资的资金来源为标准加以判断，BT项目投资的资金来源是企业资金，因此，即使最终存在政府回购这一环节，也不影响项目最初的资金来源于企业，界定为企业投资更符合项目法人制等项目投资的各类现行规定的精神。第二，BT模式实施过程中没有经营环节，所以严格意义上来讲，BT模式不属于特许经营模式。但是2003年原建设部出台了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号），根据该指导意见，BT和BOT、BOOT等模式处于同一地位，而除BT外其他的都属于特许经营模式，所以BT模式至少应作为建设特许权实施的一种模式，与其他模式一样都应纳入特许权范畴。第三，从广义上讲，每一项投资过程本身也有经营的内涵，而投资人的投资建设以及所实现的投资回报都是经过政府许可的，所以，从这个意义上讲，将BT视作特许经营项目也有其合理性。3、BT项目的性质涉及到项目招投标的概念，现行的招标投标法实施条例第九条规定，以招标方式选定的特许经营项目的投资人可以依法自行生产和建造，可以不进行招投标。如果这个BT项目不能被划为特许经营项目的话，那施工单位作为投资人投资，是否还要另外进行招投标，选择实际的施工单位？周兰萍律师：这个问题涉及到如何理解招投标实施条例第九条中的这一规定。第九条第一款第三项载明的是“可以”，性质上是授权性规定，据此双方可以自行商定是否就施工单位的选定另经二次招标程序。鉴于此，要看招标文件和BT合同中是否规定了施工需要二次招标？如果招标文件或者BT合同没有其他特别规定，BT投资人又被认定成特许经营权的投资人的，就可以援引招标投标法实施条例的规定，无需招标，投资人可以自行建设；但是如果招标文件和BT合同特别规定了施工招标程序，实际上就改变了招标投标法实施条例第九条的适用前提，即双方约定投资人要通过招标程序来选定施工单位，在这种情况下，就要尊重双方的在先约定，必须通过招标方式选定施工单位。因此，我的建议是，施工单位投资BT项目时，要想让自己顺理成章地去享有招标投标法实施条例第九条的权利，就需要事先跟政府明确约定哪一部分投资人可以自己做，无论是否设立项目公司都不需要招标；另外一种变通方式是，让政府就投资人和施工单位一并招标，投资人将将来的施工单位资质资料一并用于投标，如此，投资人中标的同时，施工单位也已经选定了，二次招标合二为一，直接了却了投资人的后顾之忧，也避免了因BT项目不能被政府认定为特许经营项目而不能使BT投资人适用招投标实施条例第九条规定的风险。4、如果合同约定必须要二次招标的话，投资人的全资控股单位能否参与投标？根据新的招标投标法实施条例，如果总公司作为投资人进入BT项目，规定必须二次招标，那么投资人的全资控股单位如果参与二次招标，是否存在利害关系？周兰萍律师：根据招投标法实施条例第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。从文义上理解，这一规定的立法目的在于确保招投标程序的公开、公平、公正，即“三公原则”，条款本身并未明确排除与招标人有利害关系的所有投标人的投标，而只是以结果是否公正为标准，评价是否是无效的中标行为。但是结果的公正又离不开过程的公正、公开和公平。所以，投资人的全资控股单位可以参与施工投标，前提是，招投标程序应该遵循“三公原则”。5、城市的一级土地开发，如何确定投资人的收益？是以固定的模式还是不固定的模式？周兰萍律师：关于一级土地开发投资人的收益有不同的模式，有固定的，也有不固定的，不固定中也有相对固定的，具体取决于各地的规定。另外和政府洽商的余地也比较大。实践中，按照具体的收益支付方式不同，分成三种：一是按开发的形象进度拨付开发款；二是一级开发完成验收合格后支付开发款；三是完成一级开发的地块出让后支付开发款。这三种情况下，企业承担的风险逐渐增大，其收益也应增大，投资人的收益应该与其承受的风险相匹配。所以，实践中，投资人与政府就土地出让收益溢价进行分成的做法也很常见。6、土地出让金的分成，一般不和当地政府直接签订合同，而是与政府的投融资平台公司对接。因为土地出让金进入财政专户，实行收支两条线。如果企业和投融资平台公司约定出让分成，而投融资平台公司又无权决定出让金的支出，投资人的收益如何保障？实际上投资人是和地方财政进行分成，但问题是投资人和政府或财政之间没有直接的合约关系。周兰萍律师：我们近日是在BT模式下讨论土地一级开发问题的，正是基于投资人对BT项目的投资，才有了政府与其分享出让溢价收益的机会。规范的BT模式下，政府的投融资平台公司一般都有政府的明确授权，政府授权其作为BT项目的发起人，代表政府实施项目的招标以及与投资人签订BT合同。另外，项目立项文件上也会注明项目系以BT方式实施；或者，即使投资人无法取得政府对投融资平台公司的类似书面授权文件，但是之后人大出具的回购决议以及财政的回购承诺函，也足以表明政府对其下属平台公司签署的BT协议的代表行为予以了追认。所以，BT合同中关于出让收益溢价分成的约定应当及于政府。需要强调的是，目前对于一级土地开发的规定也不到位，如此约定的法律风险也是客观存在的。这在我们即将出版的BT项目法律风险与实战方略一书中有专章论述。大家可以特别关注一下。7、现在我公司碰到的所有的体育项目，一经审核发现都是伪BT。一旦发生纠纷，就会陷入到是投资关系还是垫资关系这个问题上来？如何判断这是一个垫资工程呢？周兰萍律师：从项目融资的角度讲，应当设立项目公司，不然就无法取得项目贷款，通过项目融资的目的就没法实现。所以，以二次招标型和直接施工型实施BT模式可以更有效地降低风险，这两种模式与垫资模式有明显区别，投资人的投资身份更容易获得认同，投资回报更容易获得法律的保障。8、BT项目中最大的风险还是回购风险，即使政府做出了财政承诺，但是作为投资人还是担心，因为财政承诺是政府出具的，而政府是不能担保的，这又该如何认定？周兰萍律师：BT模式下，政府就是BT合同的债务人，人大回购决议性质上是债务人就自己的履行能力做出承诺，充其量算是政府对其履行能力采取的增信措施，并不属于担保法里禁止政府担保的范畴。9、某开发公司，当时已经准备参建某个BT项目，然后企业作为施工方参与该项目，开发公司的说法是等政府支付回购款之后再支付施工方工程款，这本质上就是垫资了，那如何防范此类风险呢？周兰萍律师：这就是所谓的“背靠背”条款，即以合同甲方的债务人付款作为甲方付款给合同乙方的前置条件。理论界也有人认为这个条款不公平，乙方有权依法申请撤销或变更，目前我们没有看到实务案例。“背靠背”条款在分包合同中较为常见。曾经有过这么一起仲裁案件，有一个分包商告总包商，其中总包和分包的约定即：业主支付总包工程款后，总包再支付分包材料款。后来分包商起诉总包商，总包商说业主没有付钱，分包合同付款条件不成就。仲裁机构在确认该条款有效性的同时，以总包未举证其已积极向业主主张权利为由，认定是总包的原因才致使分包付款条件没有成就，据此裁决分包商胜诉。所以，对施工企业