钓鱼执法修正版.doc

“钓鱼执法”行政分析钓鱼执法“钓鱼执法”是近来比较受关注的问题。它违背正当程序、损害法律形象、执法恣意、缺乏理性，不仅破坏了法律的严肃与公正，破坏了社会对法治的信仰，而且严重败坏社会风气，撕裂了社会成员间基本的和谐与互信，使社会公德每况愈下。在我们谴责“钓鱼执法”的同时，更要注重行政法的发展趋势，让行政法走上程序化、法治化、理性化的发展道路，以满足社会的需要。一 案例简介（一）上海钓鱼执法的案例简介2009年9月8日，上海一位白领张军（化名）因好心捎了一位自称胃痛的路人，结果遭遇“倒钩”运管部门钓鱼执法，张军被扣车罚款一万。当事人张军在9月28日向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼，要求依法判决撤销行政处罚决定，退还罚款。11月19日日下午，上海闵行区“钓鱼执法”案在闵行区法院开庭审理。经过一个小时庭审和半个小时的休庭后，法官当庭宣判，被告闵行区交通执法大队在9月14日作出的NO.2200902973行政处罚决定违法。50元的诉讼费由被告承担。此后不久，无独有偶。2009年10月14日晚上7时许，上海庞源建筑机械工程有限公司的司机孙中界沿着闸航路往航头镇的方向行驶，之后遇到一名男青年突然从路边拦车，出于好心，孙将该男子送到目的地，却被几个执法人员强行拘留，遭遇 “钓鱼事件”。 一气之下就以砍断手指以示清白。（二）钓鱼执法的简介1钓鱼执法的概述钓鱼执法，英美叫执法圈套（entrapment），这是英美法系的专门概念。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。钓鱼执法是政德摧毁道德的必然表现。行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。世界各国执法机关也都使用类似手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。但“诱捕”有着严格的控制要求，第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。也就是说，所设之套本身，不能成为违法犯罪的证据。英美法系中专门有执法圈套（entrapment）概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。2执法钓鱼的几种方式第一种方式我们可以称作“显露式”。就是当事人本身有违法或犯罪的企图，且已经实施，但是尚未显露出来。第二种方式我们可以称作“勾引式”。就是当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门采取行动勾引当事人产生违法、犯罪意图。第三种方式我们可称为“陷害式”。就是当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门采取计划陷害当事人，使当事人产生违法、犯罪意图。二 案例分析（一） 从行政法的基本原则分析1行政合法性原则 行政主体的设立，拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应当承担相应的法律责任。其中行政职权的行使应当合法，对于法定的行政职权，一方面，行政主体必须依据法定的实体内容和程序要求，不折不扣地予以实施，无故实施、拖延实施或不按照法定要求行使职权，都是有悖于行政合法性原则的行为，应当受到法律的追究；另一方面，任何行政主体或依法以行政主体的名义行使行政职权的组织或个人，作出行政行为，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，都应该承担法律责任。上海城市交通执法大队作为行政主体，在未经授权的情况下，不依照法定要求及程序，招聘社会人员采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，并在取证过程中对行政相对人（如张军），强行拘留以及罚款，严重的侵犯了公民的人身和财产的合法权益，违法了行政合法性原则。2行政合理性原则行政主体的设立拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等必须正当、客观、适度。行使行政职权必须合理，因为行政职权的行使直接与行政相对人发生联系，关系到行政相对人的切身利益。随着社会的发展，尤其进入19世纪以来，随着行政权力的不断扩大，行政主体的裁量行为对社会的影响越来越大，由于任何一种裁量权，尤其是自由裁量权（后面还会详细分析）都可能被滥用，所以，对行政职权的行使必须合理，必须符合正当性、客观性和适度性。我国的执法部门工作人员对法条的理解过于刚性，不顾事件情节，对法律产生片面理解，缺乏综合考虑。比如，判断是不是黑车，不能仅看是否收了钱，还要考虑到当时的具体情形，是否是为了救人等。 “钓鱼执法”中行政人员为了实现行政目标或获取创收，捏造事实诬告好心公民违法，对“钓子”强制执行，而对相对人的合法权益造成不利影响，缺乏合理性，并且这种强制霸道的行径使政府的形象大打折扣。（二） 从行政行为分析1行政处罚第一，对行政处罚的取证有问题。行政处罚针对有违反行政法律规范行为（违反行政管理秩序的行为）的行政相对人的人身自由、财产、名誉或其它权益进行限制、剥夺和制裁，它体现了强烈的制裁性和惩戒性。一般对非法营运的认定,现场询问笔录、证人证言、录音录像资料等都是作为取证定案的依据。“孙中界”案中，整个取证过程的唯一证据就是一名“乘客” 证言，但此名“乘客” 的证言又是否客观、准确、合法呢，执法人员未对社会公开，如果有明确的证据，有录音，应该出示，如果只是口头之言，可信度就很低了。在一辆车上的两个个体，执法机关究竟该信谁的说法呢，凭什么只认定乘客说法，而不认定司机的呢？第二，违背行政处罚公正、公开原则。首先，回顾一下孙中界案例的情况，首先发生在晚上，作为为人民服务的，光明正大的政府人员，潜伏在设定好的圈套旁，等着目标出现后，从路边一条胡同里冲出来，不由分说打开驾驶室的车门，将孙的手机夺走后，又将他强行拽下车，并将他随身携带的行驶证一起拿走，随后，让孙在敲着“该车无营运证，擅自从事出租汽车业务”的图章上签字，这一系列的行动让人怀疑到底是行政执法还是恶意栽赃陷害啊，整个过程就是执政人员设好的套，就等着人来掉，其执法行为不公开、不公正，更不合法。第三，违法保障相对人权利原则。相对人对行政机关给予的处罚，享有陈述权、申辩权。当事人放弃其陈述权和申辩权必须是自愿放弃，而不能受到胁迫、恐吓，被迫放弃，否则，该行政处罚不成立。“孙中界”案中，行政机关在做出行政处罚时，拒不听取孙中界的陈述申辩，而是在缴纳罚款前强制扣车，如果孙中界不签字就不让孙中界取车，执法大队用胁迫手段使得孙中界被迫放弃陈述、申辩的权利，将导致该行政处罚的行为无效。2行政强制“钓鱼式”行政执法非法使用强制措施。上海市浦东新区城市管理行政执法局执法人员突然出现并制服相关当事人的行为应属行政强制措施，根据行政法的规定，在采取行政强制措施时，应至少有两名执法人员，并向当事人表明身份。在上海相关案例中，执法人员是先制服当事人，后才表明自己的身份，程序违法。乘客拔钥匙也属行政强制措施，而乘客既不是行政主体，也未得到法律授权，无权行使行政强制措施。应松年教授认为“钩子拔钥匙”行为是一种强制行为，强制行为须有法律授权，表面看他在配合执法，但若无法律授权，与抢劫有何区别？（三）从行政程序来分析第一，“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中的公开性要求。行政程序公开包括了将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和社会公开，使相对人和公众知悉。行政行为的正当程序要求我们在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。上海的“钓鱼执法” 随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，并且采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，也就是省略了法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到高额罚款的目的。可以说，这种执法缺少起码的正当性与合法性，第二，钓鱼式”行政执法违背了程序正当的法定程序要求，即先取证后处罚。“孙中界事件”中，上海交通执法大队仅凭一乘客的证言，便认定孙中界非法营运行为是缺乏证据的。孙中界没有招揽乘客，只是好心帮助，自然也没想要收取费用，在主观上不存在非法营运的意图；客观上，执法人员也没有收集到孙中界收取费用的证据，而是执法人员伙同“钓钩”乘客演出的一场塞钱抓人的闹剧。因此，行政执法人员事实上是在未取得合法、有效证据的情况下对孙中界进行处罚，是违背正当法定程序的。第三，“钓鱼式”行政执法违背了行政程序公平原则中的回避制度。在回避制度中关乎事件厉害关系的当事人应回避。浦东新区城市管理行政执法局作为可能的最后责任承担者来调查这件事情，明显违背了回避原则，也让公众对其调查的公正性产生合理的怀疑，由此调查的结果也就缺乏公信力了。（四）从行政主体的行政职责来分析行政职责是行政主体在行使行政职权的过程中依照法律规定所承担的义务，其有不可推卸性、法定性与合理性等。行政职责的基本内容要求行政执法人员要严格遵守权限，不得擅自越权；要符合法定目的，不得滥用职权；要严格遵守程序，不得随意行政；遵循合理原则，避免不当行政等。既要形式上合法，又要实质上合法，准确体现法律意图。明显的，上海交通执法大队不履行法定职权，查处真正的违法行为，却在滥用职权，陷害无辜百姓，以期满足其政绩要求和业务收入，从而危害到了社会公共利益，侵犯了公民合法权益。（五）从行政裁量权分析自由裁量行政行为，指行政法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行政行为，但这里的“自由”或者“裁量”都是相对的，都并非毫无限制的自由裁断。所以，裁量性执法决非随意执法。长期以来，“钓鱼执法”、“放水养鱼”、“顶格罚款”等行政执法中的“顽疾”广受公众诟病。这些问题的存在，主要是行政自由裁量权被滥用，在行政执法中出现随意裁量、消极裁量和越界裁量等行为，导致“合法不合理”、“同案不同罚”、“同事不同办”等现象。有时候，执法过程中往往出现过分简单化的对立：一方面是执法不容选择，因为法律清楚明白，照此办理就行了；另一方面是执法需要行使裁量权或者需要考虑案件以外的因素，因为法律规定不甚明确，需要权衡有关因素。但无论怎样，都不能损害到相对人的合法利益。很明显，在钓鱼执法中，行政主体的裁断已经逾越了法律的原则，是一种毫无限制的裁量。（6）从行政诉讼角度分析上海黑车执法相关案件中，行政执法人员运用“钓鱼式”执法是严重违反执法程序的。法院通过审查原告的诉讼请求及原、被告双方所提交的证据材料，由行政机关举证证明其执法对象违反相关法律规定，其自身不违反法定程序，且行政处罚行为符合合法性、合理性原则，然后法院通过运用证据规则便可辨别行政相对人是否存在违法行为。从审判技术角度上分析，这并不是一件很困难的事情。上海闵行区法院开庭审理“钓鱼执法”案件，法官当庭宣判，被告闵行区交通执法大队在9月14日作出的NO.2200902973行政处罚决定违法。在诉讼过程中，维护了相对人的权益。三 制度分析一 行政处罚存在问题1行政处罚是具体行政行为，根据行政诉讼法第54条的规定，在人民法院审查具体行政行为是否合法时，被诉具体行政行为必须达到“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”，才能判决维持具体行政行为，即证据确凿是行政处罚行为合法的必备条件。另外根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。但我们从案件可以看出，上海有关行政机关采用“钓鱼”的方法，是对违法事实进行调查的行为，是为了满足法律规定的处罚条件进行的证据收集活动，这种行为是不正当的，是违法的，也是不能当做行政处罚的证据的。2违法行政处罚法。就上海而言，上海市出租车管理条例第49条明确规定：“擅自从事出租汽车经营的，由市出租汽车管理处没收其非法所得，并处二千元以上五万元以下的罚款。”因此打击黑车，是维护管理秩序和社会秩序的必然选择，也是行政机关的职责所在。上海市浦东新区城市管理行政执法局，认定张军擅自从事出租车经营，给予其罚款10000元的处罚。即使真的违反了行政管理，也应当按全国人大通过的中华人民共和国行政处罚法处罚，不应采取比法律更低的行政法规或地方性法规加重处罚。依据中华人民共和国行政处罚法第二十七条：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。而上海钓鱼执法动辄数万元的罚款，明显违反行政处罚法。二 行政程序存在问题行政执法人员违背了相应行政程序。根据行政处罚法第49条，行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。比如，在行政简易程序中，应该遵循表明身份；确认违法事实；说明理由和依据；制作处罚决定书；交付罚款决定；备案的程序。明显的，上海闵行区交通行政执法大队在进行执法时未遵循相应程序，而是强制性的采取处罚行动。尽管执法者找出了诸多的理由以示执法的正当性，但却掩盖不了实质上和程序上的违法性。并且通过这些方法获取的证据违背法定程序，是无效的，不能作为行政行为合法的证据。三 完善和建议1.加强和完善相关立法建设“钓鱼执法”反应出我国行政立法和相关行政制度建设的不完善，加强这些方面的完善建设至关重要。制定统一的行政程序法，可以使行政机关有法律效力的行为皆有程序法可依，让公正的行政程序充分发挥作用。这样也可以从立法的源头扼制“钓鱼”式执法被滥用。在我国还没有一部统一的“行政程序法”，我国的行政立法采用了分类立法的方式，即在行政处罚法中规定了行政处罚的程序；在行政许可法中规定了行政许可的程序这种分散式的立法使行政相对人在面对行政处罚时虽然也可以拥有知情权、陈述申诉的权利，但在面对像“钓鱼”执法这种立案、侦查、取证、处罚“一条龙式”执法行为的时候就失去了法律规定的程序性权利。一方面要严格遵守中华人民共和国国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要从行政法基本原则理念出发、依照建设法治新型政府的要求,做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。建立相关行政监督体系实行严格责任制。依照法定职权真正接受来自社会舆论的各方监督,让各部门摆脱以利谋私的羁绊，文明公正执法，从而真正规避“钓鱼执法”现象再现。另一方面，借鉴国外统一的行政程序法。另外我国有的省份，比如，湖南省于2008年4月率先通过的湖南省行政程序规定，是我国第一部行政程序法的地方版，对促进和践行依法行政的理念起到了至关重要的作用；再如，2010年辽宁省出台了辽宁省行政执法监督规定，从人到事、从工作人员到执法机关，全面建立了严格的责任追究制度，加大了对违法行政行为惩戒力度。不妨适当的对这些地方性法律借鉴引用。2要规范行政裁量权，推进合理行政行政权力“滥用”和行政裁量权的“失范”，最终将影响到政府的公信力。目前，全国有20多个省级政府对行政处罚、行政许可方面的行政裁量权予以细化、量化，为行政机关的行政执法行为提供具体指引规范。在这一方面，可以借鉴参考湖南在行政裁量方面做出的尝试。湖南省在规范行政裁量权上制定了五项制度： 源头控制制度：行政机关起草地方性法规、制定政府规章和规范性文件，要体现转变政府职能的要求，严格控制行政审批、行政处罚、行政征收等管理措施；已经设定且不合理的，要及时清理。 行使规则制度：行政机关处理行政事务，要遵循平等对待、排除干扰、比例、先例等一般规则。同时，针对当前存在的问题，在行政审批、行政处罚等方面，分类规定了特别规则。 程序控制制度：应当执行相关法律规定的回避、公开、告知、听证、证据、期限、说明理由等程序制度，行政机关还应当建立健全内部工作程序。 基准制度：行政机关对行政事务中有裁量权的内容进行细化和量化，制定裁量权基准，减少裁量空间，裁量阶次一般不得少于3个。 案例指导制度：县级以上政府要组织发布典型案例，指导所属工作部门行使行政裁量权工作，每年至少组织一次典型案例发布。3.实行行政罚款收支两条线。钓鱼式行政执法无论是从其合理性还是合法性上都存在着备受质疑的地方，但这种不适当的行政作为的根源并不在于非理性执法而在于它背后的利益。1996年施行的中华人民共和国行政处罚法虽然有这样的规定，“任何行政部门都没有权利私自处理罚没款，都要上交国库”，但各地财政一般会按40%到50%的比例将罚没款返还给行政执法部门，有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构，此办法被俗称为“两次五五分成。那么我们就应该斩断这条利益链，否则钓鱼式执法的“更新换代”产品问世，我们的政府就成为“消防队”了。最有效的做法就是完善财政体制，杜绝执法部门坐收坐支罚款收入，要把全部罚款收入上交财政，执法部门工作人员的薪金福利及办公经费与执法部门的罚款收入额不发生关系。只有这样才能使钓鱼式执法行为失去源动力。4应该加强法院对行政权的审查、监督。我国宪法明确规定了法院独立行使审判权，不受其他单位、团体、组织和个人的干涉。从现实来看，法院系统的人事、财政、司法设置的体制不独