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无单放货的法律分析以及风险控制 一、 提单的定义与分类中华人民共和国海商法第七十一条规定，“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”根据提单上收货人的记载不同，提单可以分为记名提单、指示提单和不记名提单。记名提单（Straight B/L）是指提单正面收货人一栏内载明特定的人或者公司的提单。承运人在卸货港应向该特定的人或者公司交付货物。海商法第七十九条规定，记名提单不得转让。在这里的转让仅指通过背书的方式进行转让。换言之，记名提单不得以背书的方式转让。指示提单（Order B/L）指提单上正面收货人一栏内载明“由某人指示”（TO ORDER OF XXX）或者“凭指示”（TO ORDER）字样的提单。前者称为记名指示，承运人应当按照记名的指示人的指示交付货物。通常，载明由托运人指示（ORDER OF SHIPPER）或者某银行指示（ORDER OF XXX BANK）。后者称为不记名指示，视为由托运人指示。无论何种形式，指示人通常以背书（INDORSEMENT）的方式确定收货人，并进行转让。不记名提单（Bearer B/L）又称空白提单，指提单的收货人一栏内，不载明具体的收货人或者凭某人指示，通常只注明“持有人”（Bearer）或者“交与持有人”（To Bearer）。此种提单无需背书通过交付就可以转让。二、记名提单的法律实践从上述提单的定义看，承运人在卸货港应当将货物交付给凭提单有权提货的人，即请求提货的收货人。如果是记名提单，承运人应当向记名的收货人交付货物；如果是指示提单，承运人应当按指示人的指示交付货物；如果是不记名提单，承运人应当将货物交付给提单持有人。上述规定同时表明，收货人应凭提单提取货物。换言之，在上述三种情况下，即无论是记名提单还是指示提单和不记名提单，都是承运人保证据以交付货物的单证。根据最新的司法解释，即2009年2月颁发的最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件法律适用若干问题的规定第一条，“本规定所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单”，第二条，“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任”。因此，中国的海商法对于无单放货的法律规定通过司法解释的形式加以明确，即，无论是指示提单和不记名提单，还是记名提单，承运人都负有凭正本提单交付货物的义务，否则就必须承担由此给正本提单持有人造成损失的民事责任。中国的立法代表了中国货主的利益，但是中国的海商法对于无单放货的规定与代表国际海商惯例的英美法系并不一致，正是这种不一致，造成了在中国无单放货案件的急剧上升。根据英美的海商法著作和法院判例中，普遍认为提单是“Document of Title”, 并认为提单的这一作用是承运人凭提单交付货物或者收货人凭提单提取货物的基础。在英国，“Document of Title”被解释为货物的占有和控制的凭证，其转让产生货物占有的转移的后果，并可以产生货物所有权转移的后果。并且，提单要构成“Document of Title”，该提单必须是可转让的指示提单或者空白提单。而记名提单不具有这种效力。在国外的海商实践中，在指示提单和不记名提单中，承运人必须据以提单交付货物；在记名提单下，承运人则可以将货物直接交付给提单上记名的收货人，而不负有据以提单交付货物的义务。1921年海牙规则、1992年英国海上货物运输法等法律都规定了不可转让提单即记名提单不适用本法律的规定。三、法律的适用与意思自治如果提单持有人以无单放货为由对承运人提起诉讼，法院适用不同的法律就会出现不同的法律结果，那么中国的法院在法律查明的前提下是否可以适用国外的法律呢？尽管存在最高法院在万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司案中适用美国法律的案例，但是笔者仍然认为中国的法院不适宜用外国法。最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件法律适用若干问题的规定第三条规定，“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任”。承运人无单放货可能构成违约责任，也可能构成侵权责任，还有可能是违约责任和侵权责任的竞合。当出现责任竞合时，法律允许当事人选择对其有利的一种责任来主张自己的权利。第一，无单放货构成侵权责任。 在此情况下，提单持有人可能不是与承运人签订运输合同的第三人。记名提单经债权转让的方式合法转让给第三人，或者，FOB价格术语下的第二种托运人，即货主，都有可能成为持有提单的第三人。在侵权诉讼中，法院应该适用侵权行为地法律，包括侵权行为发生地和侵权行为结果发生地。在中国货主起诉承运人的案件中，侵权结果地发生在中国，原告的住所地、提单的签发地等也均在中国，因此应当适应中国的法律。第二，无单放货构成违约责任。由于合同法遵循的是意思自治原则，在提单的背面法律适用首要条款中，每一个承运人都会以格式条款的形式要求适用其本国的法律，而排除外国法的适用。但是，为了保护社会公共利益和维护社会公共秩序等原因，有关涉外合同的法律适用，各国在原则上采取“当事人意思自治”原则的同时，又加以一定的限制，要求所选择适用的法律必须是与合同有实际联系的国家的法律，且不得违背该国的强制性法律规定。我国海商法第269条规定，“涉外合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外”（民法通则第145条，合同法第126条也有类似规定）。此处所称的“法律另有规定”，在我国海商法第四章“海上货物运输合同”一章应指第44条的规定，“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”在这里，“意思自治原则”受到了严格的限制，不允许当事人以协议适用法律的形式逃避本章的强制性规定，改变承托双方的权利和义务，当然本章第45条同时规定“本法第44条的规定不影响承运人在本章承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”英美法系大都是以海牙规则为基础制定的，而中国的海商法第四章是以维斯比规则为立法基础，适当吸收了汉堡规则的合理性条款，而且中国的海商法要求承运人负有凭记名提单交付货物的义务，而海牙规则则没有这样的要求。那么以海牙规则以及以其为法律基础的立法为提单适用法律的首要条款，显然减轻了承运人的责任和义务，因此，无效。四、法律风险控制第一、无论价格术语是CIF，还是FOB，作为托运人，作为卖方尽可能的要求承运人签发指示提单。如果作为国际贸易结算方式的L/C中要求提交记名提单，则联系客户，要求更改L/C中关于运输单据的描述。第二、在国际贸易结算方式为T/T的情况下，如果客户坚持要求记名提单，卖方应当要求客户在货物运抵目的港之前付款；如果未得到偿付，卖方应该及时向承运人发出变更目的港或者收货人，以及中止运输或返还货物，但应当赔偿承运人因此造成的损失。第三、在记名提单的情况下，接受船公