法律知识建议对我国现行民诉法有关起诉条件的审视与.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法对我国现行民诉法有关起诉条件的审视与建议毕玉谦我国现行民事诉讼法第十二章第一节有关起诉和受理的内容涉及到起诉必须符合法定条件的规定，自该法颁行以来，人们往往将审判实践当中所出现的“告状难”问题与法律的这些相关规定相联系。认真地审视和从理论上对此问题加以探讨，对于改进和完善现行诉讼制度和程序的功能与机制将不无裨益。针对审判实践当中所反映出的其中亟待解决的立法缺陷，笔者从如下几个层面作为切入点，提出如下管见：一、关于起诉条件的基本理论架构起诉条件又称起诉要件，是指发生起诉效果的必要前提。按照大陆法系的基本理论，由于诉讼的旨意与诉权的两重性所决定，从起诉到诉讼终结这一诉讼过程分别由起诉要件、诉讼要件和权利保护要件所构成。所谓起诉要件指的是诉的提起因适法所必须具备的前提条件。这些前提条件包括诉状所必须依法载明的事项、依法交纳的诉讼费用等。一旦欠缺这些要件，即使存在起诉行为，这种起诉行为也不能产生预期的法律效果。起诉只有符合有关起诉要件而不存在何种欠缺，才能够使诉讼系属于法院。但是，法律上通常会考虑到这种欠缺所产生的原因大多具有客观外在性，例如，基于保护当事人诉讼权利的考虑，即使存在某些源自当事人主观上的原因也无关宏旨。因此，只要在事后一定期限内补正这些欠缺，仍将起诉的发生溯及至当初，如逾期不予补正的，将被裁定驳回起诉。可见，是否具备起诉要件决定起诉行为是否产生预期诉讼系属的效果，诉讼的启动意味着诉讼系属的产生，而诉讼系属的产生意味着案件审理的进行呈持续状态，这种持续状态包括一审事实审程序和二审事实审程序所涉及的审理情形。无论这种审理继续到诉讼系属的哪一阶段，只要审理结果表明诉讼要件的欠缺，就可视为诉讼系属不适法，也就无法对案件继续进行审理并作出判决。在此情形下，应以裁定驳回起诉来终结诉讼。二、关于划分起诉要件与诉讼要件之间的界限以及正确处理两者之间的关系问题在理论上，一种观点认为，所谓起诉条件，指的是当事人向人民法院起诉时必须具备的实质要件和形式要件。另有一种观点认为，我国现行民事诉讼法第一百零八条有关起诉条件的规定系当事人起诉的实质要件，而该法第一百零九条和第一百一十条有关递交起诉状和起诉状所应当列明的事项被称为当事人起诉所应当具备的形式要件。对此，我认为，上述观点是以我国现行民事诉讼法关于起诉条件的规定为基础，将该种起诉条件在学理上理解为既具有形式要件上的要求，也具有实质要件上的要求，体现了诉权与审判权在程序上的非对称性，强势审判权与弱势诉权的并存，使得当事人的诉权在立法上无法得到应有的地位，并且在实践当中也无法得到应有的保障。因此，我认为，在立法条文上起诉要件与诉讼要件应当体现其具有本质上的差异，而我国现行民事诉讼法第一百零八条、第一百零九条、第一百一十条的规定既涉及到起诉要件(如第一百零八条第二项、第三项，第一百零九条第一项，第一百一十条第一项和第二项)，又涉及到诉讼的形式要件，如第一百零八条第四项，还涉及到诉讼的实质要件，如第一百零八条第一项、第一百一十条第三项。所谓诉讼要件是指，为了实现诉讼的目的所必须具备的某些前提条件或事项。与起诉要件所不同的是，诉讼要件并非是发生该诉讼的要件或者构成该诉讼成立的要件，而是为作出本案判决的前提条件，如果欠缺诉讼要件而不及时予以补正就会遭遇被裁定驳回起诉的后果。因此，在对于某一诉讼起诉条件进行界定和设构上，不宜将起诉要件与诉讼要件相混淆。三、关于区分对原告起诉条件的审查与原告获得胜诉所应具备条件的审查之间的关系我国现行民事诉讼法对民事主体提起诉讼所设定的条件之所以过于严格，甚至达到了一种苛刻的程度，主要是因为未能对诉权的实质内涵予以正确的认知与把握，欠缺对于起诉要件与诉讼系属之间关系的研究，也就是，未能对法院审判权与当事人诉权之间的关系进行正确定位与设计。因为，无论是对一个特定的诉，抑或诉权而言，它都与诉讼主体、诉讼标的、诉讼理由和诉讼证据具有密切的关系，其中诉讼标的反映诉讼主体与特定诉之间的诉讼利益，诉讼理由构成提起诉讼请求并获得预期裁判结果的事实根据与法律根据，而诉讼证据则既包括证明程序性法律事实的证据，也包括证明实体法律关系事实的证据，它是证明诉讼主体、诉讼标的与诉讼理由之间在法律上具有客观真实性与可信度的基础。因此，自原告起诉而启动诉讼程序并形成诉讼系属开始，诉讼的进行需要一个逐步推进的过程，因当事人所提出的诉讼请求、事实主张与被告进行的诉讼抗辩，使得法院不得不居中依据实体法和程序法的规定，将双方当事人之间的诉讼攻击与防御调整在法律框架之内，在各种诉讼要素适法的前提下，才能作出最终的裁判。实际上，审理是裁判的基础，而审理的过程是一个不断协调各种诉讼要件的过程，其中不乏产生诉的变更与追加，并且证据的不断收集与提供和证据调查的进行，也将使诉讼的进程和发展方向具有某种程度上的不确定性。可见，在原告起诉而形成诉讼系属之后，才产生法院依法审理的效果。在此阶段，因为被告还未实际应诉，双方当事人之间的诉讼攻击与防御的格局实际上尚未形成，因此，至少在起诉阶段和形成诉讼系属的初始阶段，对于诉讼主体及适格性的确定只能具有相对性，或者说仅属一种假定，随着审理过程的不断深入，不排除可能会存在某种变数。如果对于诉权的本质属性与因起诉而形成诉讼系属之后审理分为不同阶段的内在规律性缺乏必要的认识，就会导致在立法上与实务上误将对起诉要件的审查异变为对诉讼要件或者原告获得胜诉所应具备条件的审查，这至少是对于审判规律的一种误判。四、关于如何处理保障当事人行使诉权与审判权适用范围之间的关系问题有一种观点认为，民事诉讼法第一百零八条采肯定式列举的方法规定了起诉的4个条件，同时，又从否定的角度借助第一百一十一条列举了不予受理的7种情形，使得我国的起诉这一发动诉讼的行为标准明显偏高。对此，我认为，从某种意义上来讲，我国现行民事诉讼法第一百零八条、第一百零九条和第一百一十一条均属于对于起诉条件的规定，它涉及立法技术与适当处理的问题。而第一百一十一条的规定属于对于不符合起诉条件的情形应当如何处理的问题。其中的有关情形涉及对于法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖的进一步阐述，如第一百一十一条第一项、第三项、第四项的规定;其他有关情形则涉及诉讼上的障碍，或者因为缺乏适法的前提而不存在形成本案诉讼系属的必要条件，如第一百一十一条第二项、第五项、第六项和第七项的规定。这些规定不无合理性，在审判实践当中，这些规定在一定程度上有助于增强法院对于原告所具备的起诉要件进行审查的可操作性，因此，并不能简单地将其视为限制当事人诉权的方式。保障当事人行使诉权，并非意味着在不设定任何条件的情况下无限度地扩大民事审判权所适用的范围。当然，基于保障当事人诉权的考虑，当原告起诉时，法院应当暂时假定或者推定该当事人具备诉讼要件，而其是否真正具备诉讼要件或者是否会出现诉讼上的障碍，属于在形成诉讼系属之后需要在审理上查明的对象。换言之，基于保障当事人诉权的最大考量，在理论上应当将诉权分为起诉权与胜诉权两部分，只要当事人具备程序意义上的起诉要件时，法院就应当受理，这种受理是对当事人诉权当中起诉权的一种尊重，如果事后经审理查明当事人所提之诉不具备诉讼要件或者出现诉讼上的障碍而无法实现胜诉权时，可据情以判决或裁定形式驳回当事人的诉讼请求，而不能够仅仅以不予受理加以应对，将原告直接拒至于法院门外。在此方面，我国现行民事诉讼法尚有相当的改良与优化空间。另外，当发生某些诉讼上的障碍时，如事先双方已就合同纠纷约定达成仲裁协议的，非经被告抗辩否则不能够直接作为法院依职权查明和确认的对象，因为，根据当事人意思自治原则，即使在存有仲裁协议的情况下，如果原告起诉而被告应诉，则以这种互动行为表明，双方当事人重新达成合意将争议改由提交法院解决。但是，应当注意的是，我国现行民事诉讼法对当事人事先已存在仲裁协议的情形授权法院依职权调查查明，从而直接排除了法院受理案件范围有可能扩大的这种可能性。五、关于如何处理起诉与受理制度之间的关系问题现行民事诉讼法受理制度存在的一个明显缺陷是，原告的起诉无法产生相应的程序效果，而必须经法院受理后才能引起诉讼法律关系的发生，针对现行立法上的起诉与受理制度存在这一明显弊端，为了切实解决“告状难”问题，我认为，从当事人行使诉权与法院行使审判权的角度讲，当事人行使诉权就是要求法院对其提起诉讼进行审判的权利以及获得胜诉的权利，对此，只要当事人提起诉讼符合起诉要件，法院就应当对该诉讼进行审理。经过审理，当查明该当事人所提起的诉讼符合诉讼要件时，就应当作出相应的裁判，以维护当事人合法权益。对原告起诉要件进行审查，主要是就原告所提起的诉讼能否作为审理对象进行形式上的审查，而并非是就原告提起的诉讼能否进行审理作出实质性的审查。因此，在法理上并不存在能否受理特定诉讼案件的问题，而应当是在受理案件之后对当事人的起诉要件进行审查判断的问题。如果说没有受理诉讼案件，就不存在对于起诉要件进行审查判断的前提。六、关于如何解决对起诉条件进行形式审查与实质审查的错位问题按照我国现行民事诉讼法对原告起诉条件进行审查的要求，则在实务上会促使法院提前介入进行实质性审查活动，这无形当中抬升了当事人进入审理程序的门槛。实质审查与诉讼要件具有密切的关联性，而这并非是在对原告起诉的条件进行审查时所要解决的问题。对此，我认为，在被告未应诉之前，对原告的起诉要件的审查只能涉及形式上的审查，而并不存在实质审查的必要性与可能性。凡原告提供的起诉要件只要在形式上能够获得满足，就应当产生诉讼系属的效果，在此之后才能够涉及对